第二章 犯罪論：客觀主義與主觀主義

一、序說：客觀主義與主觀主義的區別

如前所述，舊派與新派之爭在犯罪論方面表現為客觀主義與主觀主義的對立。注140

客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害；或者說犯罪概念的基礎、可罰性以及刑罰量的根據是客觀行為及其實害。因為犯罪是對社會有現實危害的行為，如果沒有客觀行為，就沒有犯罪；如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰依據，就混淆了法律與道德的區別；如果犯罪概念不是客觀的，就容易造成認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。客觀主義首先重視的是行為，因而又被稱為行為主義；客觀主義將表現在外部的現實的行為作為科刑的基礎，因此也被稱為現實主義。在客觀主義看來，雖然可以說行為是意識的客觀化、現實化，內心的意識通過外部的姿態在社會生活中現實化、由意識賦予統一的意義時，就可以作為行為來把握，但行為不只是意識的表明或者表現，行為還是意識的實現。不過，不能將行為作為反映人格的事實來把握，人格高尚的人也可能由于某種特殊原因而偶爾犯罪，即使是累犯與常習犯人，其行為也不一定是其人格的寫照。所以，不管在何種場合，只能就行為人現實實施的行為科處刑罰；具有法律意義的是與行為人的行狀（Lebensführung）切斷的行為本身。行為人內心的、隱藏的實施某種行為的可能性，不能成為刑罰的根據。

主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性；或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰量的根據是危險性格。本來，犯罪人的危險性格是科刑的基礎，故對于有危險性格的人都可以科處刑罰，但現代科學水平表明，只有當犯罪人內部的危險性格表現為外部行為時，才能認識其內部的危險性格，才能科處刑罰。主觀主義重視的是行為人，所以又被稱為行為人主義；主觀主義認為行為只具有征表犯罪人危險性格的意義，因此也被稱為征表主義。注141在主觀主義看來，行為不只是意識的客觀化、現實化，而且是人格、性格的外化，即行為總是正確地反映著行為人的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實來把握。具有法律意義的是行為人的人格、性格本身，故行為人內心的、隱藏的實施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據。

客觀主義不是客觀歸罪。客觀主義的產生有其歷史背景：在前資本主義社會，法律與道德沒有分離，認定犯罪沒有客觀標準，導致刑法干涉個人生活的各個領域，形成法官恣意裁量，造成大量思想犯罪，因而侵犯個人權利。所以，舊派學者主張，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害。但這絕不意味著僅有外部行為及其實害就可以成立犯罪，犯罪論體系便表現了這一點。由舊派學者最先提出的、至今仍在大陸法系國家刑法理論中占通說地位的犯罪論體系是構成要件符合性、違法性與有責性，這“三性”或者三階層也就是犯罪成立條件，不管人們怎樣理解構成要件，它始終只是成立犯罪的一個要件，而不等同于成立犯罪的全部條件。構成要件符合性通常是指行為符合刑罰法規所規定的某種犯罪的定型，它從結構、框架、輪廓上限定犯罪的成立；違法性實質上是指符合構成要件的行為客觀上必須侵害或者威脅了法律所保護的利益與價值（即法益），它從實質上進一步限定犯罪的成立。有責性則是指可能就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難，即非難可能性，它從責任層面限定犯罪的成立。根據這一犯罪論體系，行為符合刑罰法規所規定的構成要件，實質上侵害或者威脅了法益，主觀上具有故意、過失（前提是達到責任年齡、具有責任能力）、違法性認識的可能性以及期待可能性時，才能成立犯罪。注142顯然，客觀主義并不意味著只要有客觀行為及其實害等客觀要素就成立犯罪，而是將客觀行為及其實害作為認定犯罪的根據。

主觀主義也不是主觀歸罪。主觀主義雖然認為刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格，但同時認為，除了通過外部行為之外，還不能直接認識行為人內部的危險性格；只有當犯罪人的危險性格征表為外部的行為時，才能對之科處刑罰。從具體的犯罪成立條件來看，主觀主義者也大多接受了構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系。例如，德國學者李斯特并沒有否認構成要件的意義，并不是主張只要行為人有危險性格就構成犯罪。即使不采取這一體系的學者，也沒有否認行為對成立犯罪的意義。再如，日本的牧野英一是典型的主觀主義者，認為犯罪人的危險性格是科處刑罰的根據，但他所提出的犯罪論體系為：犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件；他也認為，犯罪人的危險性格是依據犯罪人的行為檢定的。注143由此可見，主觀主義并非意味著只要具備主觀要素就成立犯罪，而是以行為人的危險性格作為認定犯罪的根據。

總之，在大陸法系國家刑法理論中，由于存在“犯罪是行為”的這一根本命題，又由于堅持“沒有責任就沒有刑罰”的責任主義原則，客觀主義與主觀主義都接受這種命題與原則，因此，客觀主義與主觀主義不可能分別等同于客觀歸罪與主觀歸罪。注144

既然客觀主義與主觀主義在認定犯罪方面實際上都要求客觀要素與主觀要素，為什么被分別稱為客觀主義與主觀主義呢？本書的回答是，雖然客觀行為（符合構成要件的違法行為）對客觀主義與主觀主義而言，都是成立犯罪的條件，但在各自理論體系中的地位不同。在客觀主義那里，客觀行為及其實害是刑事責任的基礎，具有根本意義；在主觀主義那里，客觀行為只是行為人的危險性格的征表，而不具有基礎的意義；至于行為的實害則更不具有實際意義。正如日本刑法學者町野朔所言：“犯罪由行為的客觀要素與主觀要素構成。現在，行為人對其實施的行為不具有可能非難的心理狀態時就不能處罰的‘責任主義’是妥當的；由于行為在客觀上產生了犯罪事實就處罰的‘結果責任’的觀點，作為‘惡的客觀主義’受到排斥，因此，犯罪概念中的客觀主義與主觀主義的對立，在于應否重視作為犯罪成立要件的客觀要素。”注145即客觀主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。

從表現上看，客觀主義與主觀主義的對立，對成立犯罪應否具有客觀因素與主觀因素沒有影響，但由于它們二者之間的根本對立，除了導致是重視客觀要素還是重視主觀要素不同以外，還導致許多問題的對立，以致難以甚至不可能將二者完全統一起來。例如，客觀主義總是堅持罪刑法定原則，而主觀主義總是緩和罪刑法定原則。“結局，是客觀主義還是主觀主義，是堅持還是緩和罪刑法定主義，取決于是否重視刑法乃至國家在社會統制中的作用。重視刑法與國家作用的觀點，可以說是權威主義或干涉主義的態度；不重視刑法及國家作用的觀點，可以說是自由主義或不干涉主義的態度。”注146我國刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統一的原則，但這并不等于將大陸法系國家刑法理論中的“客觀主義”與“主觀主義”結合起來，因為二者在許多方面不可能調和。注147另一方面，在我國，所謂的主客觀相統一究竟是應以客觀因素為基礎，還是以主觀因素為基礎，也是沒有解決的問題。