序說

不知道因為什么，也不知道為了什么，從開始接觸刑法的那一刻起，我便對學派之爭興趣濃厚。在課堂上聽到尊敬的老師介紹學派之爭時，一定會完完全全地記錄；在圖書館見到高深的著述論評學派之爭時，肯定會原原本本地抄錄；在教室里遇到可愛的學生尋問學派之爭時，注定會高高興興地陳說；在著述中想到爭議的問題涉及學派之爭時，必定會痛痛快快地陳述。學派之爭驅使我尋思他人學說的實質，追問自己觀點的根基。因為各種學派皆有其理論根基，并據此展開具體學說。所以，每當聽到、看到某種學說時，我定會三思其根本意圖；每當提出、主張某種觀點時，我總要數慮其基本立場。久而久之，便不斷追問自己：你是屬于新派還是屬于舊派？抑或屬于一種不新不舊的折中派或亦新亦舊的綜合派？你的具體觀點與基本立場是否自相矛盾？你在各種不同問題上的觀點是否彼此沖突？注1學派之爭促使我發現了刑法解釋的奧妙，初懂了刑法解釋的方法。隨處可以看到的現象是，對于同樣的條文、同樣的用語，不同學派的學者可能有理有據地做出完全不同的解釋。例如，德國刑法第228條規定：“被害人同意的傷害行為不處罰，但以行為不違背善良風俗為限。”何謂“違背善良風俗”？行為無價值論者認為，從行為是否違反法秩序特別是根據行為人的動機進行判斷；結果無價值論者主張，根據攻擊的強度、傷害的程度以及行為的持續性進行判斷。注2再如，日本民法第85條規定：“本法所稱之物指有體物。”日本刑法對財產罪的規定則沒有言明其中的“財物”是有體物還是無體物，但刑法分則在規定“盜竊罪與強盜罪”的第36章的最后一條規定：“就本章犯罪，電氣也視為財物。”主觀主義者牧野英一教授指出，本條為注意規定，故電氣以及像電氣這樣的其他無體物均為刑法上的財物；而客觀主義者平野龍一教授則認為，本條乃例外規定，即刑法上的物原則上僅限于有體物，但刑法例外地規定電氣也屬于財物，故電氣之外的無體物不屬于刑法上的財物。注3兩位大家之所以做出完全相反的解釋，大體是因為前者強調社會防衛，后者重視自由保障。更令人驚訝的是，對于日本1906年受新派刑法理論影響所制定的刑法典，二戰后的日本刑法理論與審判實踐通常是在舊派刑法理論指導下解釋的。我由此體會到，雖然解釋結論不是無限的，但解釋方法卻是無窮的；判斷何為真詮、何為真釋，不僅要看是否符合文義，而且要看是否符合正義。所以，在人們批判某個條文、用語不當時，注4我總是試圖進行合理解釋，使刑法用語體現實質正義。例如，人們常常批判我國刑法第20條第3款使用“行兇”一詞不當，因為在并非罪名的“行兇”后列舉的“殺人、搶劫、強奸、綁架”皆為罪名，非罪名的用語何以能和罪名并列呢？我不習慣于批判刑法，也不隨意主張修改刑法，便做出了這樣的解釋：刑法第20條第3款規定的防衛對象只能是嚴重危及人身安全的暴力犯罪（不是罪名），于是刑法從兩個方面作了例舉：一是犯罪行為的方式即行兇；注5二是犯罪行為的性質即殺人、搶劫、強奸、綁架等。通過行為方式與行為性質的例舉，可以使司法機關更加明確“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍。而且，“行兇”一詞還可以涵蓋那些性質不明、界限不清，但又嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這樣解釋似乎不至于將刑法第20條第3款大罵一通、猛批一頓。我一直認為，刑法典是正義的文字表述（其他成文法也是如此）。我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的；所以，我習慣于盡量以善意將條文、用語（不管有無爭議）朝著正義的方向解釋（當然必須說明解釋過程，并且不得超出刑法用語可能具有的含義、不得損害國民的預測可能性）；注6我不喜歡夸大實然（現行刑法條文）與應然之間的距離，而是愿意使實然接近、貼近應然（當然不是說存在的就是合理的，也不是說不追求應然，而是通過解釋實然來追求、實現應然），試圖采用各種適當方法將刑法解釋為良法、正義之法。

顯然，對刑法學派之爭的興趣并不能成為我主張中國應有刑法學派之爭的重要理由，更不能成為這一主張的唯一理由。

學派之爭可以將理論研究引向深入。刑法理論對諸具體問題的不同看法，源于對刑法性質、機能的不同認識。但是，如果一位研究者沒有學派意識注7，便可能忽視自己的具體觀點與基本立場的關系，進而導致具體觀點與基本立場相沖突；或者所提出的各種具體學說表面上相一致，但實際上與各自背后的基本立場相沖突。學派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學派，從而保持理論的一致性、協調性。學術需要批判。對一種觀點的批判無疑是對該觀點的重視，如果一種觀點連被批判的價值也沒有，就說明它沒有任何意義。批判可以促使對方完善自己的觀點，因為受批判的一方為了堅持自己的學說，不得不使自己的學說更有說服力；批判也可能促使對方放棄不合理的觀點，因為受批判的一方如果不能提出更充分的理由，則必須放棄自己的觀點；批判還能促進批判者的理論完善，因為批判者在批判對方的缺陷時，必然思考自己的學說是否存在類似缺陷。我國刑法理論中的批判的確不少，即使自己完全同意他人的觀點，也要批判他人的理由不充分，于是補充一兩點（或許完全沒有必要補充的）理由。可是，刑法理論上的批判往往是零散的、表面的；缺少針鋒相對、沒有追根溯源。甚至在許多場合，只抓住對方的一點進行批判，而不評價其他合理性。例如，有人主張，犯罪未得逞是指犯罪目的沒有實現，并聲稱，這里的犯罪目的不包含刑法分則所規定的“以……目的”。而批判者總是說：目的說不能說明刑法分則規定的目的沒有實現時也成立既遂的現象。我想，如果形成學派之爭，刑法理論的批判一定會系統化、實質化，從而不斷地推翻過時的理論，不斷地提出嶄新的學說，敦促刑法學的繁榮。寫到這里，想起了張五常先生所說的“一種理論可能被推翻時才具有價值”的觀點。張五常先生指出：“假若讀者問：在整個科學方法的結構中，哪一點最重要？我會毫不猶豫地回答：理論的推測一定要‘可能被事實推翻’。不可能被事實推翻的理論，是沒有解釋能力的。可以說，所有實證科學（empirical science）的主旨，是要創立一些可能被事實推翻的句子或言論來作推測。換言之，科學不是求對，也不是求錯；科學所求的是‘可能被事實推翻’。可能被事實推翻而沒有被推翻，就算是被證實（confirmed）了。……不可能被事實推翻的理論之所以沒有解釋能力，是因為這樣的理論不可以被事實證明。……可能被事實推翻是重要的。但假若一個理論的推測被事實推翻，我們只有兩個選擇。其一是將現有的理論放棄，另創理論；其二是設法附加條件以資挽救，但……這樣挽救理論須付代價，而代價是不應過大的。今天可能被事實推翻而沒有被推翻的理論，明天可能晚節不保——這是科學進步必有的過程。但今天還沒有被推翻，在今天也就有其用場。解釋現象的用場是衡量理論的最重要準則。理論是不應該以對或錯來衡量的。”注8如果存在學派之爭，各個學派必然會想方設法推翻對方的體系與學說，結局是每個學派都必須補救原來的理論或者創建嶄新的理論。當然，刑法的解釋不是真理的判斷，而是價值的判斷；因此，幾乎在任何一個問題上，都會出現兩種以上的對立結論；但是，任何對立結論都不可能像自然科學的對錯那樣清晰可見。也正因為如此，我們才需要追溯到各種結論背后的基本立場，從而伸展到刑法觀、國家觀、世界觀的爭論，進而將學術引向深入。

學派之爭可以使刑事立法更為完善。成文刑法是正義的文字表述，是民意的真實體現，刑事立法過程是將人民意志法定化的過程。但是，事實上人民不可能人人直接參與立法，立法機關本身也并非親自起草刑法，而是由有關部門組織專家、學者起草后，經過法定的審議，再提交立法機關通過、頒布。起草過程中，不同的學派之間的爭論、協商，有助于審視哪一種原則更符合正義，省察哪一種規則更體現民意。草案形成后，不同學派的專家、學者都會從各自的基本立場發表意見，從而推動草案的改進，促進刑法的完善。茲舉一例：德國舊刑法（1871年）規定短期自由刑的最低刑期為1日，在此后的刑法修改過程中，各種黨派、學派就短期自由刑的期限、存廢等展開了激烈爭論。1962年的政府刑法改正草案將短期自由刑的最低刑期提高到1周。這是因為該草案基于道義責任論的立場，首先考慮了報應、贖罪的需要。而1966年由學者們起草的刑法改正代案則完全廢止了不滿6個月的短期自由刑，并代之以罰金、公益勞動等措施，這是由于代案基于社會責任論的立場，首先考慮了回歸社會、特殊預防的需要；而司法行政當局則認為，不能完全廢止短期自由刑，但應否定不滿1月的短期自由刑；律師聯合會刑法委員會既有支持1月以上的短期自由刑者，又有支持完全廢止不滿6個月的短期自由刑者。注9爭論的結局是，1975年的德國刑法采納了并合主義立場：一方面規定自由刑的最低刑期為1個月（第38條），另一方面規定判處短期自由刑屬于例外情況（第47條）：“（1）法院根據犯罪和犯罪人人格具有的特別情況，認為必須判處自由刑才能影響犯罪人和維護法律秩序時，可以判處六個月以下的自由刑。（2）本法未規定罰金刑和六個月或六個月以上自由刑，又無前款必須判處自由刑的情況下，法院可判處其罰金。本法規定的最低自由刑較高時，最低罰金以最低自由刑為準，三十單位日額罰金相當于一個月自由刑。”這一規定的完美性在世界范圍內受到了高度評價。

學派之爭可以使刑事司法客觀公正。刑法理論對刑事司法具有重大指導作用，理論的深入必然導致刑事司法的進步。人們或許會認為，現在，刑法理論上有林林總總的觀點、形形色色的學說，導致法官無所適從。但在我看來，其中原因之一是刑法理論的爭論缺乏體系性、實質性。我們都知道，在法庭上，辯護人與公訴人總是提出不同的觀點與看法，法官正是通過雙方的爭辯發現事實真相，形成合理判斷，做出客觀公正的判決。同樣，不同學派的爭論，也會促使法官做出合理取舍。當法官按照結果無價值論的觀點解釋刑法規定和做出判決后，行為無價值論者可能批判法官的判決；法官必然在此后的類似案件中，進一步審視行為無價值論者的批判，或者使判決理由更為完善，進一步批判行為無價值論者的觀點，或者改變判決結論，采納行為無價值論的觀點。反之亦然。也舉一例：日本在20世紀60年代曾發生一起出于報復目的強制猥褻他人的案件。一審裁判所與二審裁判所均認為強制猥褻罪的成立不需要行為人主觀上出于刺激、興奮、滿足性欲的內心傾向，進而認定被告人的行為構成強制猥褻罪；而日本最高裁判所卻認為上述內心傾向是強制猥褻罪的不成文的構成要件要素，于是，撤銷原判。注10最高裁判所的態度雖然得到了不少行為無價值論者的贊同，但受到了將法益保護作為刑法目的的結果無價值論者的強烈批評。經過激烈爭論后，強制猥褻罪不是傾向犯的觀點成為刑法理論的通說；此后對于類似出于報復目的的強制猥褻案件，日本地方裁判所也認定為強制猥褻罪，注11這便有利于保護法益、實現刑法目的。

以前我們常說，資本主義國家的形形色色的學派自始至終都是為資本主義服務的，各種學派之間的理論分歧，只是表明不同學派的法學家們相互競爭，看誰能適應資本主義政治經濟形勢的變化，更好地為資本主義服務而已；各個學派都代表著資產階級利益，只不過是在不同的時期、從不同的角度為資本主義制度尋找治病之方，為資產階級的刑事鎮壓設計方案和提供辯解罷了。注12我無意對此發表評論，要說的只是：學派之爭并非西方國家的專利，不能因為資本主義國家有學派之爭，便認為具有中國特色的刑法學不得形成學派，更不能視學派之爭為禁區。試想，既然形形色色的學派都可以為資本主義服務，都代表著資產階級利益，為什么中國不可以有形形色色的學派為社會主義服務，代表廣大人民利益呢？為什么不能有不同學派之間的相互競爭，看誰能適應社會主義政治經濟形勢的變化，更好地為社會主義服務呢？

雖然有人（尤其是我本人）時常指責某些觀點屬于主觀主義學說進而對之進行批判，言下之意是自己贊成客觀主義學說，但總的來說，還沒有形成學派之爭；只是在刑法學的部分領域，部分學者的立場比較明顯，形成了一定的對立。如后所述，盡管傳統刑法理論聲稱主客觀統一，但事實上主觀主義色彩比較濃厚。與此同時，部分學者對主觀主義學說的批判也正在全面化、系統化。從現實來看，一方面新型犯罪不斷增加，累犯、青少年犯罪、恐怖犯罪比較嚴重，這是形成社會本位刑法學派的客觀基礎。另一方面，司法機關濫用權力侵犯公民自由的現象并不罕見，罪刑擅斷的現象也不稀少，這是促進個人本位刑法學派的客觀依據。所以，刑法理論不可避免地形成對立的基本立場與觀點。

本書并非刻意追求學派的形成，更不會強求任何人加入學派之爭的行列，故筆者聯系刑法的規定，以構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系為前提，對刑法理論中的幾個基本問題展開了討論。第一章是對學派之爭的簡要介紹，以及對我國刑法理論現狀的簡短描述；讀者通過此章可以大體了解國外刑法學派之爭的總體現狀，或許進而會對中國的刑法研究作番反思。第二章是就舊派與新派在犯罪論方面的爭論（客觀主義與主觀主義）所作的較為全局性的評介，闡述了客觀主義立場的合理性。第三章雖然與學派沒有直接聯系，但不管是新派還是舊派，對構成要件的解釋會采取不同的態度：是形式的解釋還是實質的解釋？這是在同一學派內部也會產生的爭論；筆者提倡實質的解釋論。第四章討論了違法性的存在根據，在我國也可以說是（客觀的）社會危害性的存在根據。所回答的問題是，是因為行為本身惡才認定行為有危害，還是因為行為已經或者可能產生惡的結果才認定行為有危害？其實，違法性的問題還有其他更為重要的側面，如是堅持法益侵害說還是規范違反說。由于我已撰寫了《法益初論》一書，故第四章主要從行為無價值與結果無價值的側面討論了實質的違法性問題。行為無價值論與結果無價值論并非新派與舊派之爭，而是舊派內部之間的分歧以及舊派與折中說的爭論。新派學者（如李斯特）推進了實質的違法性理論，為結果無價值論奠定了基礎；然而，舊派學者完全可能采取行為無價值論，不過，行為無價值論則容易親近主觀主義。第五章討論了責任論的基本問題，旨在肯定以心理責任論為前提的規范責任論，同時對功能責任論持否認態度。第六章討論了未遂犯問題。舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。由于《未遂犯論》一書就此問題上的學派之爭已有詳盡論述，故本章較為簡潔，但聯系中國刑法規定討論了實行的著手、未遂犯與不可罰的不能犯的區分標準等問題。第七章評述了犯罪共同說與行為共同說之爭，并提倡行為共同說。第八章研究了共犯從屬性說與共犯獨立性說，批判了教唆犯二重性說以及教唆犯獨立性說，主張共犯從屬性說。第九章討論的問題是，我國是應當借鑒日本的罪數論還是德國的競合論，本書的看法是，在當下不可能完全接受德國的競合論。第十章討論了刑罰的正當化根據，一如既往地贊成并合主義，同時認為積極的一般預防與消極的一般預防并不沖突。人們對上述這些基本問題的看法必然形成其在刑法上的基本立場。本書并非單純介紹與評述大陸法系國家的刑法學派之爭，而是以學派之爭為線索對中國的刑事立法與刑法理論進行分析與研究；既想解釋現行刑法的基本立場，也欲闡釋自己在刑法上的基本立場。當然，筆者的基本立場或許存在不當之處，基于基本立場對具體問題的解釋也會有荒謬之處，但將心甘情愿地接受來自各個方面的合理批判；這也正是筆者提倡學派之爭的原因與結果。