各位老師：

你們好！

鄙人對(duì)5月20日下午的“憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士論文答辯”的過(guò)程有些看法，想和你們交流一下，不對(duì)之處，請(qǐng)你們批評(píng)指正。

首先要聲明的是：本文要討論的內(nèi)容不包括合議程序，因?yàn)槟鞘敲孛苓M(jìn)行的，本人如果對(duì)合議程序中的內(nèi)容進(jìn)行公開(kāi)評(píng)議，就是不道德的，也是違反紀(jì)律的。本人要討論的，是不保密的部分，主要是提問(wèn)、回答、反問(wèn)，還有答辯委員會(huì)的組成問(wèn)題，這些問(wèn)題都是對(duì)學(xué)生公開(kāi)的，所以是可以公開(kāi)討論的，請(qǐng)不要在這個(gè)問(wèn)題上抓我的把柄。

其余的文字、觀點(diǎn)、建議，你們盡管反駁，我都?xì)g迎。

一、致布成良老師

第一，閣下不應(yīng)當(dāng)擔(dān)任答辯委員會(huì)委員。

閣下是我省著名的政治學(xué)學(xué)者，學(xué)術(shù)水平和學(xué)術(shù)成就有目共睹。閣下是法政教研部領(lǐng)導(dǎo)，可以過(guò)問(wèn)法政教研部的一切工作，包括論文答辯工作，甚至可以對(duì)答辯委員會(huì)的決定行使否決權(quán)。但是，閣下卻不宜參加具體的憲法與行政法學(xué)碩士論文的答辯并行使表決權(quán)，因?yàn)殚w下畢竟不是法學(xué)專業(yè)的老師。

第二，閣下也不應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)校外不從事憲法行政法研究的老師參加答辯委員會(huì)，因?yàn)楦粜腥绺羯健?

第三，作為教研部的一把手，閣下不應(yīng)當(dāng)安排基本上不從事科研工作的老師參加碩士論文答辯委員會(huì)。鄙人建議，今后的碩士論文答辯工作，可以安排那些科研工作比較突出的副教授參加，而不必全部安排教授。

二、致邢鴻飛老師

閣下是我省著名的行政法學(xué)者，也是我省著名的法學(xué)教育家，更是我多年的老朋友。正因?yàn)槿绱耍扇烁S護(hù)閣下的形象，將閣下在這次答辯中暴露出來(lái)的小毛病挑出來(lái)，以便閣下今后進(jìn)一步大展宏圖。

吳怡同學(xué)的文章是關(guān)于行政法的，文章寫(xiě)得不是太好，這個(gè)我也同意。但是，即使是不夠好的文章，也應(yīng)當(dāng)公正對(duì)待。閣下是行政法學(xué)權(quán)威，閣下的提問(wèn)和反問(wèn)至關(guān)重要。閣下問(wèn)：“程序法和實(shí)體法怎么可能發(fā)生沖突呢？你能舉個(gè)例子嗎？”吳怡同學(xué)舉例說(shuō)：“立法法規(guī)定部門規(guī)章和地方規(guī)章具有同等效力；而行政訴訟法卻規(guī)定地方規(guī)章低于部門規(guī)章，前者只能參照，后者可以依照。”當(dāng)時(shí)我不揣冒昧地插話說(shuō)：“她舉的例子有點(diǎn)道理也。”有人評(píng)論說(shuō)：“劉大生給吳怡同學(xué)遞了一個(gè)梯子。”其實(shí)，鄙人這把梯子不僅僅是給吳怡同學(xué)的，也是給閣下的。遺憾的是，閣下名氣大了，脾氣也大了，對(duì)老朋友的善意毫不領(lǐng)情。閣下不僅沒(méi)有對(duì)吳怡同學(xué)予以絲毫的肯定和表?yè)P(yáng)，反而反問(wèn)說(shuō)：“立法法能算實(shí)體法嗎？笑話嘛！”我覺(jué)得，閣下的態(tài)度對(duì)吳怡同學(xué)是不夠公正的。

其實(shí)，閣下所堅(jiān)持的觀點(diǎn)也不一定絕對(duì)正確。一般說(shuō)來(lái)，實(shí)體法與程序法是不應(yīng)當(dāng)發(fā)生沖突的。但是，這個(gè)道理不是絕對(duì)的，理由如下：第一，程序法和實(shí)體法的界限不是絕對(duì)的。第二，即使程序法和實(shí)體法可以截然分開(kāi)，但是，由于種種復(fù)雜的原因，也可能導(dǎo)致兩者發(fā)生沖突，正所謂規(guī)律皆有例外。第三，吳怡同學(xué)舉的例子有一定的說(shuō)服力。你能說(shuō)立法法就是程序法而不是實(shí)體法嗎？我認(rèn)為立法法就是實(shí)體法，是立法的實(shí)體法，議事規(guī)則一類的才是立法程序法。第四，在立法實(shí)踐中，程序法和實(shí)體法發(fā)生沖突的事情其實(shí)是屢有發(fā)生的。我這里補(bǔ)充一個(gè)例子，請(qǐng)閣下明察：

1979年刑法（1997年10月1日失效）第四十五條規(guī)定：“死刑用槍決的方法執(zhí)行”。1996年刑事訴訟法（1997年1月1日生效）第二百一十二條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。”根據(jù)這兩種規(guī)定，在1997年1月1日到1997年10月1日之間，在這整整九個(gè)月的時(shí)間里，用注射執(zhí)行死刑，違背刑法，不違背刑事訴訟法。這不是程序法與實(shí)體法的沖突又是什么？所以，吳怡同學(xué)堅(jiān)持程序法與實(shí)體法會(huì)發(fā)生沖突的觀點(diǎn)，不應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲批評(píng)和無(wú)情嘲笑，而應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ê凸膭?lì)。閣下的態(tài)度導(dǎo)致吳怡同學(xué)未能順利通過(guò)論文答辯，這實(shí)在是一件遺憾的事情。

當(dāng)然，閣下仍然可以反駁吳怡同學(xué)的觀點(diǎn)，這是閣下神圣的憲法權(quán)利。但是，值得閣下這樣的大教授反駁的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，不正是它的價(jià)值所在嗎？怎么能嘲笑呢？

吳怡同學(xué)的導(dǎo)師沈林榮老師也是我省著名的行政法學(xué)者和法學(xué)教育家，他既然愿意在吳怡同學(xué)的論文上簽字，說(shuō)明他也是贊成吳怡同學(xué)的觀點(diǎn)的。沈林榮老師也是閣下的老朋友，閣下不會(huì)連老朋友一起嘲笑吧？

在反問(wèn)謝振東同學(xué)的回答時(shí)，閣下說(shuō)：“既然憲法中已經(jīng)有了勞動(dòng)權(quán)，你為何還要建議勞動(dòng)權(quán)入憲？這不是荒唐嗎？”

謝振東同學(xué)本來(lái)就膽小，更沒(méi)有見(jiàn)過(guò)你們這些大牌教授，嚇得發(fā)抖，回答不夠清楚。現(xiàn)在，我替他回答一下，請(qǐng)閣下明察。

謝振東的文章確實(shí)提到了“勞動(dòng)權(quán)入憲”的問(wèn)題，但是，那是在論述勞動(dòng)權(quán)以及勞動(dòng)權(quán)理論的發(fā)展過(guò)程時(shí)提及的，是作為研究背景介紹的，并不是關(guān)于今后的對(duì)策建議。在對(duì)策建議中，謝振東同學(xué)沒(méi)有“建議勞動(dòng)權(quán)入憲”，而是建議對(duì)憲法中的勞動(dòng)權(quán)規(guī)定加以修改和完善。請(qǐng)求閣下反思一下，閣下的反問(wèn)是不是有點(diǎn)武斷？謝振東同學(xué)未能順利通過(guò)論文答辯是不是不夠公正？

三、致楊春福老師

閣下參加過(guò)全國(guó)統(tǒng)編教材的編寫(xiě)工作，是國(guó)家級(jí)法學(xué)家。閣下是南京大學(xué)法學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)，年富力強(qiáng)，前途無(wú)量。但是，閣下對(duì)謝振東同學(xué)的提問(wèn)、反問(wèn)和總結(jié)是不夠公正的，建議閣下反思一下，這對(duì)閣下今后大展宏圖有百利而無(wú)一害。

閣下在謝振東同學(xué)回答問(wèn)題之后，嚴(yán)厲地批評(píng)說(shuō)：“結(jié)社權(quán)屬于政治權(quán)利，怎么能弄到勞動(dòng)權(quán)里來(lái)呢？這不是笑話嗎？”嚇得該同學(xué)不知所云。當(dāng)時(shí)，鄙人冒昧插話：“謝振東同學(xué)，你應(yīng)當(dāng)在文章中補(bǔ)充解釋一下，勞動(dòng)者的結(jié)社權(quán)不是公民結(jié)社權(quán)，公民結(jié)社權(quán)是政治權(quán)利，勞動(dòng)者的結(jié)社權(quán)是非政治的權(quán)利，如組建一個(gè)工會(huì)小組或者互濟(jì)會(huì)什么的。你這樣解釋一下，就不會(huì)發(fā)生誤解了。”有人評(píng)論說(shuō)：“劉大生給謝振東遞了一個(gè)梯子。”其實(shí)，鄙人這把梯子不僅僅是給謝振東的，也是給閣下的。遺憾的是，閣下毫不領(lǐng)情，仍然認(rèn)為謝振東同學(xué)鬧了笑話，導(dǎo)致謝振東同學(xué)未能順利通過(guò)論文答辯，這實(shí)在令人遺憾。

閣下批評(píng)謝振東說(shuō)：“你的文章是研究勞動(dòng)權(quán)的，怎么通篇找不到工作權(quán)呢？與勞動(dòng)權(quán)相關(guān)的其他權(quán)利倒是說(shuō)了不少，勞動(dòng)權(quán)的核心——工作權(quán)，你卻不談，這算什么？”當(dāng)時(shí)，鄙人冒昧插話：“他的文章用的是就業(yè)權(quán)。”閣下斬釘截鐵地說(shuō)：“他說(shuō)的不是就業(yè)權(quán)，而是平等就業(yè)權(quán)！”閣下的態(tài)度連我這個(gè)快退休的老教師都被鎮(zhèn)住了，何況尚未畢業(yè)的學(xué)生，他還敢繼續(xù)回答嗎？現(xiàn)在，鄙人請(qǐng)求閣下反思一下，“平等就業(yè)權(quán)”為什么就不是“就業(yè)權(quán)”？閣下的態(tài)度不夠公正吧？閣下對(duì)同事是不是不夠尊重？

閣下在對(duì)謝振東的答辯作總結(jié)時(shí)，不要求回答地問(wèn)道（其實(shí)就是質(zhì)問(wèn)）：“既然與勞動(dòng)者相關(guān)的勞動(dòng)結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)被你納入勞動(dòng)權(quán)了，名譽(yù)權(quán)也與勞動(dòng)者有關(guān)，勞動(dòng)者也有名譽(yù)問(wèn)題，那么，名譽(yù)權(quán)是不是也要納入憲法保護(hù)的勞動(dòng)權(quán)范疇？這樣下去，勞動(dòng)權(quán)不是要包括所有權(quán)利了嗎？”由于閣下是在作總結(jié)，謝振東同學(xué)沒(méi)有機(jī)會(huì)回答，鄙人也無(wú)法插話。然而，現(xiàn)在我要說(shuō)，閣下的質(zhì)問(wèn)是不夠公正的。這個(gè)問(wèn)題很深?yuàn)W，需要大牌憲法學(xué)家、國(guó)家級(jí)的甚至世界級(jí)的憲法學(xué)家才能回答。謝振東如果有機(jī)會(huì)回答閣下，如果你給他機(jī)會(huì)回答，他只能說(shuō)“目前憲法學(xué)界就是這么個(gè)格局，就研究到這個(gè)程度。”如果讓劉大生來(lái)回答，我只能說(shuō)：閣下不是搞憲法的，隔行如隔山。

你們的同事劉大生 2011年5月22日頓首

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