第三節(jié) 合同履行的規(guī)則

一、履行主體

合同履行的主體，首先為債務(wù)人，包括單獨(dú)債務(wù)人和共同債務(wù)人。其次，債務(wù)人的代理人也可代債務(wù)人為履行。還有，在某些情況下，第三人亦可為履行主體。

1．債務(wù)人或其代理人

債務(wù)人履行時(shí)是否必須具有行為能力，由履行行為的性質(zhì)決定。履行行為系事實(shí)行為（如在買賣A車的合同場合，出賣人交付A車，在中國等國家和地區(qū)不奉行物權(quán)行為理論的立法例上，屬于事實(shí)行為）的，不要求債務(wù)人具有行為能力；是法律行為（如在委托合同的場合，若委托事務(wù)為受托人代為購買A房，則受托人履行該委托合同項(xiàng)下的債務(wù)即為代委托人與出賣人簽訂買賣A房的合同）的，需要債務(wù)人有行為能力，債務(wù)人為限制行為能力者，實(shí)施法律行為需要其法定代理人的同意。

此外，債務(wù)的履行需要債務(wù)人通過移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式來實(shí)施的，需要債務(wù)人對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)擁有處分權(quán)。

除法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、性質(zhì)上必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)以外，履行可由債務(wù)人的代理人進(jìn)行。代理人代為適當(dāng)履行合同項(xiàng)下債務(wù)的行為，相當(dāng)于債務(wù)人親自履行的行為，發(fā)生債務(wù)消滅的效果。在該代理人在履行過程中存在過錯(cuò)時(shí)，債務(wù)人應(yīng)就此向債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，除非債權(quán)人與該代理人約定僅由該代理人自己負(fù)責(zé)。

該履行行為屬于事實(shí)行為的，債務(wù)人無須具有行為能力，已如上述，就是該代理人不具有完全行為能力，僅具有限制行為能力的，亦無不可。該履行行為屬于法律行為的，債務(wù)人本人雖然必須具有行為能力，但代理人不必是完全行為能力人，該代理人在履行階段所為或所受意思表示的效力，不因該代理人屬于限制行為能力人而發(fā)生變化。

2．第三人

合同約定由第三人履行債務(wù)的，法律保護(hù)這種約定（參見《合同法》第65條等條文的規(guī)定）。這既是意思自治原則的體現(xiàn)，又是因?yàn)楹贤瑐鶆?wù)的適當(dāng)履行有利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。就債權(quán)而言，其若可獲得滿足，履行行為究竟是由債務(wù)人所為還是由第三人所為，已不重要。不過，需要注意，在下述情況下，債務(wù)不得由第三人履行：（1）當(dāng)事人之間事先約定，債務(wù)不得由第三人履行。但該第三人就債務(wù)履行與當(dāng)事人有利害關(guān)系的，仍可由第三人履行。還有，關(guān)于債務(wù)不得由第三人履行的約定，若系以侵害他人為主要目的者，則屬于權(quán)利濫用，該約定應(yīng)歸無效。（2）第三人與債務(wù)履行無利害關(guān)系，經(jīng)債務(wù)人異議后，債權(quán)人拒絕該第三人履行。在這種情況下，該第三人不得履行債務(wù)，即使硬性履行，也不發(fā)生清償（消滅債務(wù)）的效果。（3）依債務(wù)性質(zhì)不得由第三人履行。如果債務(wù)以一身專屬的給付為其標(biāo)的，如聘請歌星演唱或邀請學(xué)者演講，那么其履行行為屬于第三人所不能代替，不得由第三人履行。不過，有學(xué)說認(rèn)為，債務(wù)即使具有專屬性，如經(jīng)債權(quán)人同意，依誠實(shí)信用原則仍可由第三人代為履行。① 這雖有道理，原則上值得贊同，但是，歌星演唱若為有償演出合同的內(nèi)容，不同歌星的演唱效果不盡相同，則歌星的債權(quán)人與廣大的買票入場的聽眾并非同一主體，各有其利益，因而，僅有債權(quán)人的同意，廣大聽眾不贊同，也只得免除歌星在演出合同中的責(zé)任，不得免除歌星的債權(quán)人對(duì)聽眾的違約責(zé)任，因?yàn)楦栊堑膫鶛?quán)人與廣大聽眾之間的法律關(guān)系為另一合同關(guān)系。

在第三人履行債務(wù)的問題上，中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第311條第2項(xiàng)但書規(guī)定，對(duì)于與債的履行有利害關(guān)系的第三人履行債務(wù)，無論債務(wù)人對(duì)此有無異議，債權(quán)人均不得拒絕該項(xiàng)履行。所謂與債的履行有利害關(guān)系的第三人，是指第三人因履行而發(fā)生法律上的利害關(guān)系。僅有事實(shí)上的關(guān)系，并無中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第311條第2項(xiàng)但書規(guī)定的適用。一般地說，如物上保證人之于擔(dān)保債務(wù)②，保證人之于被保證債務(wù)，合伙人之于合伙債務(wù)，均系利害關(guān)系人的著例，債權(quán)人對(duì)其清償（履行）不得拒絕。③ 清償（履行），于債權(quán)人及利害關(guān)系人，均屬有利，解釋上應(yīng)采從寬立場。例如，借款時(shí)在場的中人，如約定有催款責(zé)任，縱非保證人，償還借款仍屬有利害關(guān)系①；受讓人或買受人于買賣物被查封時(shí)，于代為清償（履行）亦屬有利害關(guān)系。② 但僅有親屬關(guān)系，尚不能徑行認(rèn)為有利害關(guān)系。

至于連帶債務(wù)人或不可分債務(wù)人，是否屬于與履行有利害關(guān)系的第三人，學(xué)說的見解卻不相同。一種意見認(rèn)為，連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人、保證人均屬有利害關(guān)系的第三人，其履行即使受到債務(wù)人的異議，債權(quán)人也不得拒絕。③ 通說則主張，此處所謂的第三人，是指共同債務(wù)人以外的第三人。保證人、連帶債務(wù)人負(fù)有自己的債務(wù)，其本身即為債務(wù)人，并非第三人。④

3．受領(lǐng)人

履行合同只有在債權(quán)人受領(lǐng)時(shí)才能順利地進(jìn)行和完成。債權(quán)人享有給付請求權(quán)及受領(lǐng)權(quán)，當(dāng)然有權(quán)受領(lǐng)給付，但有如下例外：（1）債權(quán)人的債權(quán)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，禁止債務(wù)人向債權(quán)人為履行的；（2）債權(quán)人受破產(chǎn)宣告的；（3）在履行行為屬于法律行為的情況下，債權(quán)人已經(jīng)成為無行為能力或限制行為能力的人。不過，在第三種情況下，可由債權(quán)人的法定代理人受領(lǐng)。

債權(quán)人的代理人可以代為受領(lǐng)給付，受托人、清算人、質(zhì)權(quán)人、破產(chǎn)管理人、代位權(quán)人等亦然，持有債權(quán)人簽名的收據(jù)的人也可以受領(lǐng)給付。

合同約定由第三人受領(lǐng)給付的，依其約定（《合同法》第64條）。

債務(wù)人向除上述有給付受領(lǐng)權(quán)人以外的人（無受領(lǐng)權(quán)人）履行，不得向債權(quán)人主張消滅債權(quán)債務(wù)的效果（清償效果），僅能向受領(lǐng)人依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€受領(lǐng)的給付。不過，為了保護(hù)交易安全，并簡化法律關(guān)系，中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第310條規(guī)定了三種仍然可以發(fā)生清償效力的例外情形：（1）債權(quán)人承認(rèn)或受領(lǐng)人于受領(lǐng)給付后取得債權(quán)的，具有清償?shù)男ЯΓ唬?）債權(quán)的準(zhǔn)占有人有足以使人認(rèn)其為真實(shí)的債權(quán)人的表征的，其受領(lǐng)給付發(fā)生清償?shù)男Ч唬?）除前兩款情形外，于債權(quán)人因而受利益的限度內(nèi)，發(fā)生清償?shù)男ЯΑ＿@有其道理，值得借鑒。

二、履行標(biāo)的

1．概述

履行標(biāo)的，是指債務(wù)人應(yīng)為履行的內(nèi)容。它因合同關(guān)系不同而呈現(xiàn)出差異，如交付財(cái)物、移轉(zhuǎn)權(quán)利、提供勞務(wù)、完成工作等。履行標(biāo)的應(yīng)根據(jù)這些具體內(nèi)容加以確定。

履行必須依債務(wù)的本旨進(jìn)行，而不得任意變更。因而僅為一部履行，或不以原定給付為履行，或因履行而負(fù)新債務(wù)，均非依債務(wù)本旨而為履行，不發(fā)生清償使合同消滅的效力。唯債務(wù)人或因支付能力有限，有時(shí)不能完全依債務(wù)的本旨履行，此時(shí)若仍絕對(duì)貫徹上述須依債務(wù)本旨履行而不得變更的思想，不取救濟(jì)之道，則對(duì)債務(wù)人有些苛刻，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，也不見得有利，甚至可能遭受債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的惡果。有鑒于此，法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人采取延緩履行、提前履行、部分履行、代物清償、新債清償、債的更改等補(bǔ)充救濟(jì)措施。以下就部分履行、代物清償、新債清償?shù)染葷?jì)措施予以簡要地介紹和探討。

2．部分履行

部分履行，從另一個(gè)角度描述，就是分期履行。從《合同法》第72條第1款“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外”的規(guī)定可知，部分履行應(yīng)當(dāng)符合以下要件：（1）部分履行的債務(wù)須為可分債務(wù)。部分履行是否可以，須看債務(wù)是否可分。債務(wù)不可分，且部分履行會(huì)損害債權(quán)人的利益，不應(yīng)被允許，除非債權(quán)人同意部分履行，愿意承受由此帶來的不利。債務(wù)可分，且部分履行不損害債權(quán)人利益的，應(yīng)予允許部分履行。（2）部分履行不損害債權(quán)人的利益。即使債務(wù)可分，部分履行也未必不損害債權(quán)人的利益。在部分履行損害債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人有權(quán)拒絕債務(wù)人的部分履行。只有在部分履行不損害債權(quán)人利益的情況下，才可允許部分履行。（3）債務(wù)人提出了部分履行的請求。

應(yīng)當(dāng)注意《民法通則》第108條關(guān)于“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時(shí)無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還。有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強(qiáng)制償還”的規(guī)定。它承認(rèn)了兩種部分履行（分期履行）的類型：一是經(jīng)債權(quán)人同意而部分履行的類型；二是經(jīng)人民法院裁決而部分履行的類型。其中經(jīng)債權(quán)人同意而部分履行的類型，不受債務(wù)可分、部分履行不損害債權(quán)人的利益兩個(gè)條件的限制，只要債務(wù)人請求和債權(quán)人同意即可部分履行。經(jīng)人民法院裁決而部分履行的類型，至少應(yīng)當(dāng)具備債務(wù)可分的條件，因?yàn)榉ㄔ簾o權(quán)一邊倒地犧牲債權(quán)人的利益而允許將不可分債務(wù)人為地分割開履行。所以，對(duì)于此種類型的部分履行，法院應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，衡量對(duì)債權(quán)人的利害影響，酌定相當(dāng)期限，方可裁判。

3．代物清償

（1）代物清償?shù)慕缍?/p>

代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。以衣料代償工資、以谷物代償租金，均屬此類。

（2）代物清償?shù)囊?/p>

A．必須有原債的關(guān)系存在

代物清償，旨在受領(lǐng)他種給付，代替原定給付而消滅債的關(guān)系，故必須雙方當(dāng)事人之間原來有債的關(guān)系存在。① 假如當(dāng)事人誤以為債權(quán)存在而簽訂代物清償合同，則構(gòu)成非債清償，債務(wù)人可以根據(jù)《民法通則》第92條關(guān)于不當(dāng)?shù)美ㄔ谖闯姓J(rèn)物權(quán)行為無因性的中國法上，多數(shù)情況下為占有的不當(dāng)?shù)美┑囊?guī)定，請求債權(quán)人返還該他種給付；也可依據(jù)《物權(quán)法》第34條關(guān)于物的返還請求權(quán)的規(guī)定，請求債權(quán)人返還該他種給付。

B．必須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦?/p>

代物清償為合同行為，因此，不但需要雙方當(dāng)事人均有相應(yīng)的行為能力，而且需要雙方當(dāng)事人有受領(lǐng)他種給付以代替原定給付的意思，且對(duì)給付內(nèi)容達(dá)成合意，代物清償始能成立。應(yīng)當(dāng)指出，簽訂代物清償合同的當(dāng)事人不以債權(quán)人和債務(wù)人為限，債權(quán)人與第三人訂立代物清償合同的，也得到法律的承認(rèn)。①

C．他種給付必須與原定給付不同

債務(wù)人所為的他種給付，其種類和內(nèi)容必須與原定給付不同，并且，該他種給付必須符合可能、確定、合法的要件，但毋庸以價(jià)值相當(dāng)為要件。②

該他種給付，可以是一般的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，也可以是票據(jù)的交付。③

如果以負(fù)擔(dān)新債務(wù)而代替原定給付，是否可為代物清償，則應(yīng)區(qū)別所負(fù)擔(dān)的新債務(wù)究竟屬于有因債務(wù)還是無因債務(wù)，再下結(jié)論。如果新負(fù)擔(dān)的為有因債務(wù)，則不得成立代物清償，應(yīng)屬于債的更改，如以借款合同來代替買賣合同項(xiàng)下的付款義務(wù)。如果代替原定給付系負(fù)擔(dān)無因債務(wù)，如約定交付自簽支票以代替原定的買賣合同項(xiàng)下的付價(jià)款義務(wù)，而付價(jià)義務(wù)歸于消滅，此時(shí)若買賣合同不存在，則債務(wù)人只有依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求債權(quán)人返還。換句話說，不受原因的存在與否而影響支票的效力，故原定的買賣合同項(xiàng)下的付款義務(wù)因?yàn)樨?fù)擔(dān)無因債務(wù)而歸于消滅時(shí)，即屬于代物清償，因?yàn)闊o因債務(wù)本身即為一種給付。④

D．須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付代原定給付

原定給付因債權(quán)人受領(lǐng)他種給付而歸于消滅，故他種給付的目的，乃在對(duì)原定給付而為之。此點(diǎn)與新債清償不同，新債清償中的新債務(wù)和舊債務(wù)系為同一目的而同時(shí)并存，而因新債清償?shù)穆男胁攀古f債務(wù)歸于消滅，舊債務(wù)并非于新債清償合同成立當(dāng)時(shí)即歸消滅。①

[辨析]

關(guān)于“代替清償”與“專為清償”的區(qū)別

所謂須受領(lǐng)他種給付代原定給付，日本有判例、學(xué)說稱之為“代替清償”。代物清償?shù)某闪⒈仨毦邆湓擁?xiàng)“代替清償”的要件。與此有別的是“專為清償”。所謂“專為清償”，是指這樣的現(xiàn)象：債務(wù)人雖然交付了不同于原定給付的他種給付，但原債并不因此而當(dāng)然消滅，僅僅是債權(quán)人首先努力以該他種給付實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，但未果時(shí)，債權(quán)人仍有權(quán)請求債務(wù)人清償原債權(quán)。

區(qū)分“代替清償”與“專為清償”，在以券抵債的場合最有價(jià)值。現(xiàn)在一般的學(xué)說認(rèn)為，在以證券、支票作為清償手段進(jìn)行交付的情況下，是否成立代物清償，需要區(qū)分情形，準(zhǔn)確把握，關(guān)鍵看當(dāng)事人的目的。證券、支票雖為支付金錢的一種手段，但不如現(xiàn)金、郵政匯款那樣確實(shí)，仍有一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，以證券、支票作為清償既存?zhèn)鶆?wù)的手段，以消滅特定的既存?zhèn)鶆?wù)為目的而交付，并非以“代替清償”為目的者，就不成立代物清償。交付證券、支票，如無特別事由，應(yīng)推定為“專為清償”。交付證券、支票屬于“專為清償”時(shí)，債權(quán)人首先努力以證券、支票實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，但當(dāng)證券、支票不能兌現(xiàn)時(shí)，并不妨礙債權(quán)人請求債務(wù)人清償既存?zhèn)鶛?quán)。②

當(dāng)然，判例并不一定按照上述觀點(diǎn)裁判案件。判例最初認(rèn)為，為清償既存?zhèn)鶆?wù)而交付證券、支票時(shí)，自然發(fā)生債的更改。③ 但究竟是債的更改還是代物清償，實(shí)系對(duì)“專為清償”的解釋問題。④ 判例因此而逐漸修正推定為債的更改的觀點(diǎn)⑤，改變?yōu)橥贫ā皩榍鍍敗雹蕖Ｈ欢桓蹲C券、支票只以消滅既存?zhèn)鶆?wù)為目的時(shí)，是債的更改還是代物清償？對(duì)此，判例尚未完全放棄債的更改的觀點(diǎn)。①

按照現(xiàn)有的證券理論，不能認(rèn)為證券、支票與既存?zhèn)鶆?wù)成立有因果關(guān)系的更改。為消滅既存?zhèn)鶆?wù)而交付“代為清償”的證券、支票，往往視為代物清償。因此，在消滅既存?zhèn)鶆?wù)的同時(shí)，也消滅其擔(dān)保。即證券、支票不能兌現(xiàn)時(shí)，既存?zhèn)鶆?wù)不能復(fù)活。②

分析總結(jié)上述觀點(diǎn)，似可得出如下結(jié)論：在日本，當(dāng)事人交付證券、支票的目的系不再為原定給付，交付證券、支票代替了原定給付的履行，立即消滅原債關(guān)系的，成立代物清償，原債關(guān)系業(yè)已消滅；當(dāng)事人交付證券、支票的目的雖為消滅原債關(guān)系，但并非即時(shí)消滅原債關(guān)系的，交付證券、支票類似“擔(dān)保”，原債權(quán)、債務(wù)均未消滅，只有待證券、支票兌現(xiàn)時(shí)，原債關(guān)系才歸于消滅。

借鑒上述觀點(diǎn)，形成中國民法上的規(guī)則及學(xué)說，可有如下幾點(diǎn)：A．當(dāng)事人明確約定交付證券、支票，立即消滅原債關(guān)系的，成立代物清償。B．當(dāng)事人約定交付證券、支票，屬于“受領(lǐng)他種給付代原定給付”，或曰“代替清償”的，也成立代物清償，原債關(guān)系立即歸于消滅。C．當(dāng)事人交付證券、支票的目的雖為消滅原債關(guān)系，但并非即時(shí)消滅原債關(guān)系的，交付證券、支票類似“擔(dān)保”，原債權(quán)、債務(wù)均未消滅，只有待證券、支票兌現(xiàn)時(shí)，原債關(guān)系才歸于消滅。D．當(dāng)事人約定不明甚至根本未予約定的，交付證券、支票，如無特別事由，應(yīng)推定為“專為清償”。交付證券、支票屬于“專為清償”時(shí)，債權(quán)人首先努力以證券、支票實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，但當(dāng)證券、支票不能兌現(xiàn)時(shí)，并不妨礙債權(quán)人請求債務(wù)人清償既存?zhèn)鶛?quán)。

債權(quán)人受領(lǐng)他種給付，在他種給付為移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，僅僅有表示移轉(zhuǎn)的意思尚不足夠，必須要辦理移轉(zhuǎn)登記手續(xù)，完成交付，才算成立代物清償。③在他種給付為移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，需要將該動(dòng)產(chǎn)交付。這反映出代物清償為實(shí)踐合同（要物合同）的特質(zhì)。

[探討]

《物權(quán)法》第28條的規(guī)定是否適用抵債之物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)？

上述傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)是否與中國《物權(quán)法》第28條關(guān)于“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力”的規(guī)定相抵觸？這涉及《物權(quán)法》第28條規(guī)定的法律文書，是涵蓋所有類型的判決書、裁決書，還是僅僅包括形成判決書、形成裁決書。在這個(gè)問題上，意見分歧，不得不辨。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》第28條規(guī)定的法律文書，僅僅包括形成判決書、形成裁決書，如關(guān)于共有物分割的判決書，至于下列各種判決書、裁決書、調(diào)解書則不包含在內(nèi)：（1）命被告履行不動(dòng)產(chǎn)登記的判決，性質(zhì)上為給付判決，原告于取得該確定判決書后，尚須持該判決書向不動(dòng)產(chǎn)登記部門申請辦理變更登記。登記完畢，原告才取得該項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。（2）相鄰不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人之間對(duì)其界限發(fā)生爭執(zhí)，起訴到法院，請求確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的界限或設(shè)置界標(biāo)。主審法院據(jù)此所為的判決，不是創(chuàng)設(shè)物權(quán)的判決。（3）確認(rèn)某建筑物為其所有或請求確定一定界限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)歸其享有的訴訟，屬于確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬之訴，主審法院據(jù)此所為的判決為確認(rèn)判決，并非《物權(quán)法》第28條所指的法律文書。（4）按照《民事訴訟法》或《仲裁法》就某不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)事項(xiàng)所作成的和解或調(diào)解，尚無與形成判決、裁決同一的形成力，需要當(dāng)事人持和解書或調(diào)解書到登記部門辦理變更登記，否則，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。①

另一種觀點(diǎn)主張，上述設(shè)權(quán)或確權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書本身，具有與登記、交付等公示方法相同的法律效力，因而依據(jù)此類法律文書而進(jìn)行的物權(quán)變動(dòng)，無須再進(jìn)行一般的物權(quán)公示而直接發(fā)生效力。②

本書認(rèn)為，在物權(quán)變動(dòng)的雙方當(dāng)事人之間，稱設(shè)權(quán)、確權(quán)或變動(dòng)物權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書本身具有與登記、交付等公示方法相同的法律效力，問題不大，但就物權(quán)取得人與第三人之間的關(guān)系而言，則不盡如此。例如，某主審法院應(yīng)甲和乙的請求，判決準(zhǔn)許將其共有的A樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)分割，由乙取得產(chǎn)權(quán)。該判決書于2005年2月7日送達(dá)，依據(jù)《物權(quán)法》第28條的規(guī)定，A樓的所有權(quán)及基地的建設(shè)用地使用權(quán)于2005年2月7日全部歸乙享有。在A樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)一直沒有辦理過戶手續(xù)、登記機(jī)關(guān)沒有收到該判決書的情況下，甲于2006年1月20日向丙出示房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書、乙放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明（偽造得常人無法辨別真?zhèn)危瑢⑵湓虯樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)所享有的份額轉(zhuǎn)讓與丙，價(jià)格合理，并于2007年5月25日辦理了過戶手續(xù)。待乙知曉此情主張A樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬時(shí)，丙援引《物權(quán)法》第106條第1款的規(guī)定，對(duì)抗乙的主張，認(rèn)為自己已經(jīng)善意取得了A樓的所有權(quán)及基地的建設(shè)用地使用權(quán)。丙的主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｈ绻揖虯樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)及時(shí)地辦理了變更登記，那么丙就無權(quán)主張善意取得A樓及其相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。可見，設(shè)權(quán)、確權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書本身與登記、交付的公示方法相比，在法律效力方面存在著不同。

這個(gè)案例也告訴我們，在因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的場合，人民法院、仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)把引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律文書的副本抄送有關(guān)登記機(jī)關(guān)一份，以免無權(quán)處分的情況發(fā)生。如果人民法院、仲裁委員會(huì)沒有抄送，那么物權(quán)取得人最好把法律文書的復(fù)印件送交有關(guān)登記機(jī)關(guān)，以免自己的合法權(quán)益遭受不必要的損失。

總的來講，本書贊同第一種觀點(diǎn)，即，形成判決、形成裁決導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的，自形成判決書、形成裁決書送達(dá)當(dāng)事人處時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力；給付判決、給付裁決導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的，給付判決書、給付裁決書送達(dá)當(dāng)事人處時(shí)，并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，只有辦理完畢登記（不動(dòng)產(chǎn)場合）或完成交付（動(dòng)產(chǎn)場合），才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。如此，判決、裁決以物抵債的，此類判決、裁決均為給付判決、裁決，因此，抵債之物的所有權(quán)不因判決書、裁決書送達(dá)當(dāng)事人處時(shí)移轉(zhuǎn)，只有辦理完畢抵債之物的所有權(quán)過戶登記（不動(dòng)產(chǎn)場合）或完成交付（動(dòng)產(chǎn)場合）時(shí)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。

（3）代物清償與附條件

代物清償作為實(shí)踐合同，其成立之時(shí)即為生效之日，似乎不可附生效條件（附停止條件）。不過，某些情況下附生效條件（附停止條件），只要不與代物清償?shù)谋举|(zhì)屬性相抵觸，也未嘗不可。有學(xué)說認(rèn)為，如合同約定“當(dāng)2010年6月6日屆至而未清償，抵債之物的所有權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人”，則該代物清償合同即為附生效條件（附停止條件）的合同。只不過在該抵債之物為該債權(quán)設(shè)立的質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的標(biāo)的物時(shí)，該約定因違反法律禁止流質(zhì)或流押的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。① 分析其義，所附條件為限制抵債之物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間效力，而抵債之物所有權(quán)移轉(zhuǎn)屬于代物清償合同的內(nèi)容（效力）。這符合筆者關(guān)于附生效條件（附停止條件）實(shí)質(zhì)上是限制合同履行效力的附款之說，表示贊同。

（4）代物清償?shù)男Я?/p>

代物清償合同成立，原債的關(guān)系歸于消滅，債權(quán)的從屬權(quán)利（如擔(dān)保權(quán)）亦不存在，縱使代物清償?shù)乃N給付存有瑕疵，原債權(quán)亦不復(fù)生，債權(quán)人也不能請求債務(wù)人為無瑕疵的給付，只得依據(jù)代物清償合同的有償性主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任。換句話說，代物清償僅發(fā)生債的本體消滅的效力，并不能說當(dāng)事人之間不存在其他法律關(guān)系，因其為有償合同，故法律關(guān)于買賣合同中瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，在代物清償合同場合有準(zhǔn)用的余地。但法律關(guān)于買賣合同中債權(quán)人受領(lǐng)標(biāo)的物義務(wù)、價(jià)款支付義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等規(guī)定，則不予準(zhǔn)用。②

① 見 [日]於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，375頁，臺(tái)北，五南圖書出版有限公司，1998。

在合同關(guān)系系由兩個(gè)以上的狹義債的關(guān)系構(gòu)成的情況下，若代物清償只是以他種給付代替其中一個(gè)狹義債的關(guān)系中的給付，則僅僅消滅該狹義債的關(guān)系，另一狹義債的關(guān)系繼續(xù)存在。如此，合同關(guān)系尚未消滅。例如，在買賣A車的合同場合，若出賣人尚未將A車交付給買受人，雙方當(dāng)事人就該車款的給付達(dá)成協(xié)議，成立代物清償合同，則只是消滅車款給付方面的狹義債的關(guān)系， A車買賣合同尚未消滅。與此有所不同，如果出賣人已將A車交付給了買受人，此時(shí)雙方當(dāng)事人就該車款的給付達(dá)成協(xié)議，成立代物清償合同，則A車買賣合同消滅。

連帶債務(wù)人、不可分債務(wù)人一人所為的代物清償，使其他債務(wù)人一同免責(zé)。保證因保證人或主債務(wù)人為代物清償而使兩個(gè)債務(wù)一同消滅。

代物清償畢竟不是清償，只是類推適用法律關(guān)于清償?shù)囊?guī)定，以他種給付代替原定給付，消滅原債關(guān)系，該效力源自代物清償合同。在這樣的背景下，不妨礙當(dāng)事人雙方以協(xié)議解除的方式動(dòng)搖代物清償合同的這種效力。①

有學(xué)說認(rèn)為，在代物清償合同被解除的場合，該合同消滅，當(dāng)事人之間發(fā)生回復(fù)原狀以及損害賠償?shù)男ЯΓ说刃ЯH具債權(quán)的效力，債務(wù)人僅負(fù)有回復(fù)原狀及損害賠償?shù)牧x務(wù)，原債務(wù)并不當(dāng)然因此復(fù)活，債權(quán)人自無從就原來的債權(quán)以及原來債務(wù)的擔(dān)保為任何主張。② 這種觀點(diǎn)在合同解除無溯及力的情況下可被中國大陸接受，但在合同解除有溯及力的場合則需再斟酌。因?yàn)榇锴鍍斀獬菁凹韧叵麥纾瑐鶛?quán)人受領(lǐng)的他種給付失去保有的原因（根據(jù)），應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人，債權(quán)人的原債權(quán)并未獲得實(shí)現(xiàn)，不使原定給付義務(wù)復(fù)活，如何保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益？

有學(xué)說認(rèn)為，債務(wù)人和債權(quán)人訂立代物清償合同時(shí)，如明知有害于債權(quán)人，仍有中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第244條的適用，可成為撤銷權(quán)的客體。③ 這種見解在中國大陸可用于債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)并造成債權(quán)人損害場合，而不得用于債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等行為造成債權(quán)人損害場合，因?yàn)橹袊箨憽逗贤ā返?4條在后者場合未要求債務(wù)人及受益人知情。

（5）中國法及其理論、實(shí)務(wù)的態(tài)度

對(duì)于代物清償，《合同法》尚無明文加以規(guī)范，沒有明確其構(gòu)成要件，欠缺其法律效果的規(guī)范，表明它在《合同法》上為非典型合同。對(duì)其稱謂，人們也大多慣于以物抵債或以物抵債合同等名稱，不愿叫代物清償。當(dāng)然，學(xué)說認(rèn)為，《物權(quán)法》第195條第1款等條文關(guān)于抵押權(quán)實(shí)行時(shí)抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)的規(guī)定，實(shí)際上承認(rèn)了一種代物清償。

中國實(shí)務(wù)中的以物抵債，可分為兩種情形：一種是當(dāng)事人雙方之間已就以物抵債達(dá)成了協(xié)議，且已經(jīng)將該抵債之物現(xiàn)實(shí)地交付給了債權(quán)人，這符合德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的民法所說的代物清償；另一種是雙方當(dāng)事人僅就以物抵債達(dá)成了一致意見，卻沒有現(xiàn)實(shí)地交付該物的行為，表現(xiàn)為諾成性。就普遍性、常見性來講，后者在中國實(shí)務(wù)中最為常見，代物清償在中國的實(shí)務(wù)中倒不占多數(shù)。

對(duì)于只有雙方當(dāng)事人的合意而無債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付事實(shí)的以物抵債合同，若按照代物清償制度的規(guī)格衡量，則它們會(huì)因債權(quán)人未現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債之物而沒有成立，從而不具有合同有效及履行的法律效力。如此處理，有時(shí)會(huì)損害債權(quán)人的合法權(quán)益，與鼓勵(lì)交易原則未盡相合，也不恰當(dāng)?shù)叵魅趿艘馑甲灾卧瓌t的功效。實(shí)務(wù)中很少這樣操作，而是認(rèn)定這樣的以物抵債合同已經(jīng)成立，在它們不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，也認(rèn)定它們有效。

筆者贊同實(shí)務(wù)界的這種處理模式，理由在于：A．中國現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定代物清償，沒有明確其構(gòu)成要件，欠缺其法律效果的規(guī)范，一句話，代物清償為非典型合同；同樣的，中國現(xiàn)行法也沒有明文規(guī)定諾成性的以物抵債合同，沒有明確其構(gòu)成要件，欠缺其法律效果的規(guī)范，也就是說，諾成性的以物抵債合同亦為非典型合同。既然都是非典型合同，如何對(duì)待它們，就不宜硬性地套用境外關(guān)于代物清償?shù)囊?guī)則及其理論，削足適履式地、作繭自縛般地處理，而應(yīng)更注重實(shí)際生活的本質(zhì)要求，從更有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益、盡可能地貫徹意思自治原則（除非它違背公序良俗）的立場出發(fā)，來類推適用有關(guān)法律規(guī)定；若無法類推，則援用誠實(shí)信用及公平等民法的基本原則，予以裁判。據(jù)此思路處理，恐怕相當(dāng)數(shù)量的諾成性的以物抵債合同都要有效。B．合同演變的歷史表明，實(shí)踐合同（要物合同）在類型方面呈逐漸減少的趨勢，在強(qiáng)調(diào)意思主義的背景下尤其如此。在中國現(xiàn)行法未將代物清償作為典型合同予以規(guī)定的情況下，更應(yīng)順應(yīng)這個(gè)潮流，沒必要削足適履地受制于境外立法例關(guān)于要物合同的窠臼。C．要求代物清償合同為實(shí)踐合同（要物合同），就像贈(zèng)與合同采取實(shí)踐合同說的境況那樣，意味著代物清償成立之日，就是合同消滅之時(shí)，哲學(xué)味濃厚，法鎖的價(jià)值大為降低。在中國現(xiàn)行法未將代物清償作為典型合同予以規(guī)定的情況下，分別承認(rèn)作為實(shí)踐合同的代物清償和作為諾成合同的以物抵債，不貶低哲學(xué)意味，也不歧視法鎖價(jià)值濃厚，不失為明智的選擇。

總之，可取的思路及模式可有兩種：一種是分別承認(rèn)實(shí)踐性的代物清償合同和諾成性的以物抵債合同。對(duì)于前者，直接借鑒德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)則及其學(xué)說，確定其構(gòu)成要件、法律效果，問題不大；對(duì)于后者，在構(gòu)成要件方面不要求債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付，其他方面，包括法律效果方面，中國大陸《合同法》總則、《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定均有適用的余地。另一種思路及模式是，將以物抵債合同作為統(tǒng)一的概念、制度，在成立要件上不要求債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付，其他方面可以借鑒德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)則及其學(xué)說。至于當(dāng)事人約定以物抵債合同以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為必要的，則依其約定，應(yīng)為當(dāng)然。當(dāng)然，中國大陸《合同法》總則、《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定均可適用。

（6）以合法形式掩蓋非法目的與以物抵債

一般地說，當(dāng)事人各方一致同意以物抵債，法律沒有必要禁止。不過，在特殊情況下，以物抵債只是表面的形式，實(shí)質(zhì)卻是在規(guī)避法律。例如，北京市出臺(tái)搖號(hào)購買轎車的政策，為了緩解日益嚴(yán)重的交通擁堵而禁止牌照車轉(zhuǎn)讓。從法律角度講，北京市的牌照汽車成為禁止流通物。在這種背景下，某甲和某乙約定，將某甲的牌照奔馳車抵給乙，以清償某甲欠某乙的60萬元人民幣的債務(wù)。該以物抵債合同因違反了禁止流通物不得轉(zhuǎn)讓的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。

附：以物抵債的案例分析

案情概況

1995年3月31日、8月11日、8月15日，甲銀行與乙公司簽訂了三份有價(jià)證券回購合同，回購期限為1年，系場外交易，甲銀行分四次交付給乙公司4000萬元人民幣。1997年l月27日，甲銀行與乙公司簽訂兩份《還款協(xié)議》。第一份協(xié)議的內(nèi)容是：雙方因回購業(yè)務(wù)，乙公司欠甲銀行債務(wù)642.218萬元；甲銀行同意接收乙公司購買的丁國際租賃有限公司的“特種金融債券”627.8萬元，用以抵償雙方的債權(quán)債務(wù)；乙公司同意將剩余的14.418萬元另行支付。第二份協(xié)議的內(nèi)容是：雙方因回購業(yè)務(wù)，乙公司欠甲銀行債務(wù)4276.318萬元（包括以前結(jié)算時(shí)未還14.418萬元）；甲銀行同意接收乙公司購買的丙證券公司的“特種金融債券”3000萬元，用以抵償雙方的債權(quán)債務(wù)；沖抵后乙公司尚欠甲銀行資金1276.318萬元。兩份協(xié)議還約定了利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及沖抵后的計(jì)息方法。1月28日，丙證券公司與乙公司和甲銀行簽訂一份《還本付息協(xié)議書》，約定：丙證券公司欠營業(yè)部資金3000萬元，雙方同意用上述債券沖抵。乙公司用此3000萬元債券與甲銀行沖抵同額的債權(quán)債務(wù)；債券期滿后（債券期限3年，期滿日為2000年1月28日），丙證券公司憑券將全部兌付資金4080萬元，按期足額劃至甲銀行賬戶，若到期兌付不能順利進(jìn)行，則責(zé)任由丙證券公司承擔(dān)，甲銀行不承擔(dān)墊款兌付的責(zé)任，乙公司應(yīng)協(xié)助甲銀行做好還本付息工作。同日，乙公司與甲銀行又簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“1．乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任。2．在第1條的基礎(chǔ)上，甲銀行同意乙公司用丙證券公司發(fā)行的3000萬元 ‘特種金融債券’抵償所欠甲銀行的債務(wù)。”同年3月3日，甲銀行簽收乙公司用于抵償債務(wù)的“特種金融債券”3627.8萬元（其中丙證券公司發(fā)行的“特種金融債券”3000萬元整；丁國際租賃有限公司發(fā)行的“特種金融債券”627.8萬元）。同年6月16日，甲銀行與乙公司簽訂一份《還款補(bǔ)充協(xié)議》，約定：雙方就同年1月27日簽訂的《還款協(xié)議》進(jìn)行補(bǔ)充，乙公司于1996年12月25日償還甲銀行資金200萬元，扣除此筆還款，截至1月28日，乙公司尚欠甲銀行1076.318萬元，從1997年1月29日起按年利率18%計(jì)付利息。

丁國際租賃有限公司、丙證券公司發(fā)行的“特種金融債券”是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)發(fā)行的。2000年8月2日，A省處置地方金融風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)出A省處金辦（2000）10號(hào)通知，A省政府決定對(duì)A省國際信托投資公司等八家信托、租賃公司（包括丙證券公司、丁國際租賃有限公司等）停業(yè)整頓。

由此導(dǎo)致“特種金融債券”無法兌付，于是甲銀行不再承認(rèn)以該“特種金融債券”抵償欠款，訴請乙公司償還回購拆借資金5156.318萬元。

系爭案件的焦點(diǎn)

如何認(rèn)定“以券抵債”的法律性質(zhì)及法律后果？該焦點(diǎn)問題至少涉及三個(gè)具體而要害的問題：其一，涉案系列還款協(xié)議約定乙公司以“特種金融債券”抵償其對(duì)甲銀行欠款債務(wù)的行為應(yīng)如何定性？其二，《補(bǔ)充協(xié)議》中的“保證”是否構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保？其三，若構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證，則該保證的期限多長？

判決要旨及裁判思路

應(yīng)當(dāng)將涉案“以券抵債”系列協(xié)議認(rèn)定為附條件的“代物清償”或第三人代為履行債務(wù)，而不宜認(rèn)定為《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保。

終審法院認(rèn)為，首先，如果將涉案《還款協(xié)議》和《還本付息協(xié)議書》約定的“以券抵債”認(rèn)定為代物清償，那么《補(bǔ)充協(xié)議》第1條則是對(duì)該代物清償特別設(shè)置的附加條件，第2條則是對(duì)這種附條件代物清償?shù)拇_認(rèn)。就締約目的而言，包括代物清償在內(nèi)的各種清償方式均應(yīng)以確保債務(wù)實(shí)現(xiàn)為目的，并按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的之方式履行債務(wù)。涉案《還款協(xié)議》等關(guān)于“以券抵債”的約定，體現(xiàn)出乙公司通過代物清償方式清償其對(duì)甲銀行欠款債務(wù)的合同目的，而涉案《補(bǔ)充協(xié)議》兩個(gè)條款的特別安排，則突出體現(xiàn)出債權(quán)人甲銀行防御代物清償方式所蘊(yùn)含的債券不能兌付的法律風(fēng)險(xiǎn)和確保自身債權(quán)安全實(shí)現(xiàn)的締約目的。應(yīng)當(dāng)看到，雙方之間債務(wù)的原本狀態(tài)是給付金錢債務(wù)，簽訂“以券抵債”協(xié)議和《補(bǔ)充協(xié)議》的目的，應(yīng)在于清償乙公司對(duì)甲銀行的欠款債務(wù)，而不是進(jìn)一步損害甲銀行的權(quán)益，更非意在使乙公司將來通過對(duì)“保證”一詞進(jìn)行表面文義解釋而輕易免除責(zé)任。丙證券公司的“特種金融債券”雖經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)發(fā)行，但亦存在屆期不能兌付的可能，此系債券兌付風(fēng)險(xiǎn)之所在。為防止本應(yīng)由乙公司負(fù)擔(dān)的債券兌付風(fēng)險(xiǎn)因“以券抵債”的債券交付而轉(zhuǎn)移給甲銀行，在涉案債券于2000年3月3日交付之前，甲銀行與乙公司于2000年1月28日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，并特別強(qiáng)調(diào)第2條以第1條為基礎(chǔ)，為“以券抵債”這種代物清償行為附加生效條件，其合同目的明顯在于防止兌付風(fēng)險(xiǎn)因債券交付而轉(zhuǎn)移給甲銀行，從而確保甲銀行債權(quán)清償?shù)陌踩Ｒ虼耍瑢⑸姘浮耙匀謧眳f(xié)議以及《補(bǔ)充協(xié)議》的整體安排解釋并認(rèn)定為附條件的代物清償，不僅符合當(dāng)事人的締約目的，而且符合《合同法》第62條第5項(xiàng)關(guān)于“履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行”的規(guī)定精神。根據(jù)《合同法》第45條第1款關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”的規(guī)定，盡管乙公司已實(shí)際交付債券，但由于涉案債券因發(fā)行人停業(yè)整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額還款，所以《補(bǔ)充協(xié)議》設(shè)置的代物清償所附的生效條件未能成就，故乙公司的原有欠款債務(wù)并未消滅，其仍應(yīng)清償原欠款債務(wù)。此外，涉案兩份《還款協(xié)議》以及《還本付息協(xié)議書》亦可被解釋為乙公司對(duì)甲銀行的欠款債務(wù)由丙證券公司通過債券兌付的方式代為履行，構(gòu)成《合同法》第65條規(guī)定的由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的法律關(guān)系。涉案《補(bǔ)充協(xié)議》第1條的約定可謂對(duì)在第三人丙證券公司不能履行債務(wù)的情況下由債務(wù)人乙公司繼續(xù)履行欠款債務(wù)的確認(rèn)。根據(jù)《合同法》第65條關(guān)于“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)定，由于作為第三人的丙證券公司未能履行約定債務(wù)，所以債務(wù)人乙公司應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人甲銀行承擔(dān)違約責(zé)任，其欠款債務(wù)依法不能免除。

其次，本案當(dāng)事人之所以會(huì)就《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定產(chǎn)生是否構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上債權(quán)擔(dān)保的爭論，是因?yàn)樵摋l約定中出現(xiàn)了“保證”一詞。終審法院認(rèn)為，由于語言文字本身具有多義性，所以依據(jù)《合同法》第125條第1款關(guān)于“應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句”確定條款真意的規(guī)定，應(yīng)著力于探尋合同條款的真意，而不應(yīng)僅滿足于對(duì)用語含義的表面解釋，更不能拘泥于合同所使用的語句。因《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保是保證人對(duì)他人債務(wù)提供擔(dān)保，故欲構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保，應(yīng)以存在被擔(dān)保的他人主債務(wù)為前提。在系爭案件中，若要認(rèn)定乙公司在《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定中作出的“保證”構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保，則必須認(rèn)定丙證券公司向甲銀行兌付債券義務(wù)屬于被擔(dān)保的他人主債務(wù)，進(jìn)而必須認(rèn)定乙公司對(duì)甲銀行的欠款債務(wù)已因“以券抵債”而消滅。但如前所述，由于涉案“以券抵債”屬于附條件的代物清償或由第三人代為履行債務(wù)，而“以券抵債”所附生效條件并未成就，第三人丙證券公司亦未履行債務(wù)，乙公司的原欠款債務(wù)并未消滅，因而無法生成保證擔(dān)保中被擔(dān)保的他人主債務(wù)以及相應(yīng)的保證擔(dān)保。故終審法院認(rèn)為，原審法院關(guān)于“由于乙公司自愿承擔(dān)對(duì)丙證券公司發(fā)行債券到期兌付還款的擔(dān)保責(zé)任，故乙公司為丙證券公司的保證人”的認(rèn)定不妥。乙公司關(guān)于其應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任的主張于事實(shí)和法律均無據(jù)。

最后，對(duì)于《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的“保證”的界定，終審法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第125條第1款關(guān)于應(yīng)當(dāng)按照合同的有關(guān)條款確定條款真意的規(guī)定，應(yīng)將系爭案件中《還款協(xié)議》、《還本付息協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》的全部條款作為一個(gè)統(tǒng)一整體，并從各合同條款之間的總體聯(lián)系上闡明系爭合同用語的含義。在系爭案件中，由于《還款協(xié)議》和《還本付息協(xié)議書》確定了代物清償或由第三人履行債務(wù)的法律關(guān)系，因而《補(bǔ)充協(xié)議》中的“保證”指向的是“以券抵債”這種代物清償關(guān)系中替代給付物（行為）的品質(zhì)，或指向的是由第三人履行債務(wù)關(guān)系中第三人的履行行為。而無論是代物清償抑或是由第三人履行，因其清償或履行的對(duì)象均是債務(wù)人的債務(wù)故該“保證”雖然具有擔(dān)保功能，但并非《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保。具體而言：在代物清償法律關(guān)系中，債務(wù)人的擔(dān)保對(duì)象是他種替代給付標(biāo)的物或行為沒有瑕疵，否則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。在由第三人履行債務(wù)的法律關(guān)系中，債務(wù)人的擔(dān)保對(duì)象是第三人的履行行為，若第三人沒有作出特定的履行行為或其履行不符合合同約定，則債務(wù)人構(gòu)成違反擔(dān)保義務(wù)而相應(yīng)地承擔(dān)違約責(zé)任。這種違約責(zé)任與保證人的保證責(zé)任不同，不是代第三人履行債務(wù)的責(zé)任，而是繼續(xù)清償自身債務(wù)的責(zé)任。因此，無論是代物清償還是由第三人履行債務(wù)該債務(wù)關(guān)系與原債務(wù)人自身債務(wù)不同的僅僅是債務(wù)履行方式或債務(wù)履行主體，而債務(wù)內(nèi)容本身并未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，債務(wù)人所擔(dān)保的代物清償或第三人履行債務(wù)行為實(shí)質(zhì)上仍是債務(wù)人自身的債務(wù)，所以系爭案件中乙公司在《補(bǔ)充協(xié)議》第1條作出的“保證”或具有擔(dān)保內(nèi)容的承諾，實(shí)質(zhì)是乙公司對(duì)其自身債務(wù)的擔(dān)保，而不是對(duì)他人債務(wù)的擔(dān)保。若僅因涉案《補(bǔ)充協(xié)議》中出現(xiàn)“保證”用語就將其認(rèn)定為《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保，則將使本案陷入該保證是一般保證還是連帶保證、保證期間是約定不明還是沒有約定以及相應(yīng)的保證期間是6個(gè)月還是2年的爭論，并進(jìn)而可能得出本應(yīng)清償自身欠款債務(wù)的乙公司最后因《補(bǔ)充協(xié)議》出現(xiàn)“保證”一詞而免責(zé)的法律邏輯演繹結(jié)論。這種邏輯推演結(jié)論不僅與債權(quán)人甲銀行同意接受債務(wù)人乙公司“以券抵債”的合同目的相悖，而且與甲銀行同時(shí)締結(jié)《補(bǔ)充協(xié)議》并在該協(xié)議中特別為“以券抵債”設(shè)置基礎(chǔ)和生效條件的締約目的相悖，更與《合同法》第125條關(guān)于應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用原則確定合同條款真意的精神相悖。故原審法院關(guān)于“因雙方對(duì)保證方式?jīng)]有約定，根據(jù)《擔(dān)保法》第19條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定乙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任”以及“嚴(yán)格按照合同文義，因雙方該約定無法實(shí)際操作，應(yīng)視為雙方對(duì)保證期限約定不明。依照《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋 [2000]44號(hào)）第32條第2項(xiàng)的規(guī)定，乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的期限為2年”的法律認(rèn)定和法律適用不妥，終審法院予以糾正；但其判決乙公司承擔(dān)清償責(zé)任的結(jié)果正確，終審法院予以維持。乙公司關(guān)于其因保證期間已過而免責(zé)的主張于事實(shí)無據(jù)，終審法院不予支持。

評(píng)釋

一、關(guān)于系爭代物清償合同是否附生效條件（停止條件）

（一）終審法院的判決書沒有否認(rèn)如下事實(shí)和法律關(guān)系，并且在許多方面予以認(rèn)定

1．乙公司和甲銀行于1997年1月27日簽訂的《還款協(xié)議》第5條關(guān)于“甲銀行同意接收乙公司購買的丙證券公司經(jīng)人行批準(zhǔn)發(fā)行的 ‘特種金融債券’3000萬元用于抵償雙方的債權(quán)與債務(wù)”的約定，構(gòu)成了代物清償合同。

當(dāng)然，準(zhǔn)確地說，由于代物清償合同是實(shí)踐（要物）合同，1997年1月27日簽訂《還款協(xié)議》時(shí)尚未交付“特種金融債券”，雙方之間成立的是以物抵債合同，乙公司于1997年3月3日向甲銀行交付3627.8萬元“特種金融債券”時(shí)，代物清償合同成立。由于我國現(xiàn)行法對(duì)以物抵債合同和代物清償合同均未設(shè)置相應(yīng)的規(guī)范，它們都是無名合同，我們不宜照抄德國、日本和中國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于未交付標(biāo)的物代物清償合同即不成立的民法及其理論，而應(yīng)同時(shí)承認(rèn)以物抵債合同與代物清償合同，在未交付標(biāo)的物時(shí)作為以物抵債合同處理，而不作為代物清償合同處理。①

由于沒有關(guān)于生效的其他要求，系爭代物清償合同成立，也就生效了（《合同法》第44條第1款）。

2．三方于1997年1月28日簽訂的《還本付息協(xié)議書》，只是對(duì)上述代物清償合同內(nèi)容的進(jìn)一步確認(rèn)和細(xì)化，沒有變更。換句話說，系爭代物清償合同沒有因此而受影響。

3．雙方于1997年1月28日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》反映了如下內(nèi)容：（1）甲銀行與乙公司簽訂代物清償合同的動(dòng)機(jī)，也是基礎(chǔ)，即該協(xié)議第1條所說的“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任。”該動(dòng)機(jī)、基礎(chǔ)在雙方簽訂的《還款協(xié)議》及其第5條約定的代物清償合同文本上沒有作為合同條款出現(xiàn)，現(xiàn)在作為合同條款出現(xiàn)在《補(bǔ)充協(xié)議》中。（2）繼續(xù)承認(rèn)代物清償合同（《補(bǔ)充協(xié)議》第2條）。（3）至于《補(bǔ)充協(xié)議》是否使得《還款協(xié)議》及其第5條約定的代物清償合同變更為附生效條件（傳統(tǒng)民法學(xué)說稱之為附停止條件，中國民法著作多稱之為附延緩條件，下同）的合同，終審法院的判決書持肯定態(tài)度。

4．對(duì)于系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條和第2條之間的關(guān)系，終審法院的判決書理解為，第2條確認(rèn)此前已經(jīng)成立的代物清償合同，第1條是對(duì)代物清償合同特別設(shè)置的附加條件。該附加條件屬于《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件。

值得注意的是，終審法院的判決書代替當(dāng)事人修改了該附生效條件的內(nèi)容，將“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，修改為“涉案債券因發(fā)行人停業(yè)整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額還款”。

（二）批評(píng)意見

1.《補(bǔ)充協(xié)議》第1條關(guān)于“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”的約定，不符合《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件）。如此斷言的根據(jù)有六：其一，《補(bǔ)充協(xié)議》第2條寫得清清楚楚：“在第1條的基礎(chǔ)上”，甲銀行同意乙公司以丙證券公司發(fā)行的3000萬元“特種金融債券”抵償乙公司欠甲銀行的債務(wù)。所謂“在第1條的基礎(chǔ)上”，就是沒有《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容及其法律效果，甲銀行就不同意以物抵債，就沒有以物抵債合同。自1997年3月3日乙公司交付“特種金融債券”后以物抵債合同成為代物清償合同。這表明了《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容及其法律效果是原因，簽訂以物抵債合同是結(jié)果。沒有原因不會(huì)有結(jié)果，兩者是前因后果的關(guān)系。也可以說兩者是前提和結(jié)果的關(guān)系，第1條規(guī)定的內(nèi)容及其法律效果是前提，第2條規(guī)定的以物抵債是結(jié)果。而《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件），是該生效條件（停止條件）與合同一同產(chǎn)生，準(zhǔn)確地說，該生效條件（停止條件）就是該合同的組成部分，或曰該合同的附款①，不存在先有生效條件（停止條件），后來才產(chǎn)生附生效條件（附停止條件）合同的因果關(guān)系。在附生效條件（附停止條件）的合同場合，生效條件（停止條件）與附生效條件（附停止條件）合同之間的關(guān)系是，生效條件（停止條件）限制合同的效力，而非欠缺生效條件（停止條件）即無合同。由此看出，系爭代物清償合同不同于《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件）及其合同。其二，《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件），是限制合同效力的，通說認(rèn)為是限制合同生效的，即該條件不成就，合同就不生效。筆者的看法是限制合同履行效力的，即條件不成就，合同債務(wù)就可以不履行，債權(quán)人請求履行，債務(wù)人有權(quán)抗辯，不構(gòu)成違約。① 依據(jù)筆者的這個(gè)觀點(diǎn)衡量系爭合同，終審法院的判決書將系爭代物清償合同認(rèn)定為附生效條件（附停止條件）的代物清償合同，其錯(cuò)誤十分明顯。退一步說，即使按照附生效條件（附停止條件）合同的通說，稱系爭代物清償合同附生效條件（附停止條件），也不正確，因?yàn)橄禒帯堆a(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容及其法律效果，顯然沒有限制系爭代物清償合同的效力，因?yàn)樗ㄆ紱]有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才開始履行”之類的表述。事實(shí)恰恰相反，自1997年3月3日乙公司將涉案“特種金融債券”交付給甲銀行以后，系爭代物清償合同已經(jīng)生效且履行完畢了。其三，附生效條件（附停止條件）合同中的生效條件（停止條件），必須是當(dāng)事人的意思表示，是對(duì)合同及其效力進(jìn)行限制的意思表示，是合同內(nèi)容的構(gòu)成部分，而非合同內(nèi)容以外的客觀事實(shí)。這里所謂合同內(nèi)容以外的客觀事實(shí)，包括法律已經(jīng)規(guī)定的合同生效的條件。例如，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》（2001年）第20條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)”（第1款）。“合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)”（第2款）。“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠”（第3款）。“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”（第4款）。該條規(guī)定的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為有效要件，就屬于法定條件。系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的是乙公司在一定條件下（2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶）保證承擔(dān)法律責(zé)任。保證承擔(dān)法律責(zé)任是法律規(guī)定的責(zé)任類型，屬于法定條件。而法定條件不屬于附生效條件（附停止條件）合同中的條件①，不適用《合同法》第45條第1款的規(guī)定。在法定條件場合，合同的效力完全依據(jù)法律的規(guī)定，不適用附生效條件（附停止條件）合同的規(guī)定。境外判例及學(xué)說認(rèn)為法定條件為假裝條件，或曰非真正條件，與無條件同。② 其四，作為附生效條件（附停止條件）合同中的生效條件（停止條件），必須是成就不成就不確定的客觀事實(shí)，而系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容是已經(jīng)確定成就的事實(shí)，而非成就不成就不確定的客觀事實(shí)。之所以如此認(rèn)定，是因?yàn)椤?000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”這句話中，主語是乙公司，謂語是保證無條件承擔(dān)，賓語是給甲銀行按期足額還款的責(zé)任。顯然，重心在乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任，而乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任是確定的，而非不確定。就是說，這里不存在成就與否不確定的問題。因此，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容不符合《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件）。其五，將系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容作為附生效條件（附停止條件），將系爭代物清償合同作為附生效條件（附停止條件）的合同，也不符合事實(shí)。眾所周知，代物清償合同是實(shí)踐合同，自交付標(biāo)的物時(shí)合同成立，同時(shí)即生效并履行完畢。③ 具體到本案，自1997年3月3日乙公司交付3627.8萬元“特種金融債券”給甲銀行之日開始，代物清償合同成立、生效、履行完畢。涉案“特種金融債券”的權(quán)益及風(fēng)險(xiǎn)全部歸持有人承受，乙公司的債務(wù)歸于消滅。面對(duì)此情此景，還說什么代物清償合同尚未生效，豈不自欺欺人！其六，誠然，若泛泛而論，代物清償合同并非一律排斥附生效條件（附停止條件），有學(xué)說認(rèn)為，如合同約定“當(dāng)2010年6月6日屆至而未清償，抵債之物的所有權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人”，則該代物清償合同即為附生效條件（附停止條件）的合同。只不過在該抵債之物為該債權(quán)設(shè)立的質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的標(biāo)的物時(shí)，該約定因違反法律禁止流質(zhì)或流押的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。① 分析其義，所附條件為限制抵債之物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間效力，而抵債之物所有權(quán)移轉(zhuǎn)屬于代物清償合同的內(nèi)容（效力），因而應(yīng)當(dāng)允許。可是，系爭案件所約定的“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，不是停止系爭合同的效力，不是限制系爭合同的內(nèi)容（效力），僅僅是產(chǎn)生“乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”。一句話，不符合代物清償合同所附生效條件（附停止條件）的規(guī)格。再者，代物清償具有擔(dān)保功能，系指抵債之物交付于債權(quán)人所帶來的效果，非指代物清償?shù)暮弦饩哂斜ＷC、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保效能。系爭合同約定“如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，卻是在代物清償合意之外又約定了保證合同，而非代物清償合同附加了生效條件（停止條件）。

2．退一步說，即便系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容屬于附生效條件（附停止條件），也應(yīng)當(dāng)整體地、全面地把握和理解它，不可斷章取義，偷梁換柱。可是終審法院的判決書代替當(dāng)事人修改了該附生效條件（附停止條件）的內(nèi)容，將“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，修改為“涉案債券因發(fā)行人停業(yè)整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額還款”。須知，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的是，“乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，其本意僅僅是乙公司保證承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任，并非乙公司實(shí)際還款。此其一。所謂保證承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任，是系爭《補(bǔ)充協(xié)議》項(xiàng)下的債務(wù)，或是該種法律關(guān)系的內(nèi)容，而乙公司實(shí)際還款則是履行該債務(wù)的行為，是該種法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，兩者分處于不同的領(lǐng)域。此其二。終審法院的判決書偷換概念，使系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的意思發(fā)生了根本改變，法律結(jié)果完全不同。換個(gè)角度說，按照系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容，所謂條件已經(jīng)成就了，即乙公司承擔(dān)保證責(zé)任。至于實(shí)際承擔(dān)與否，那是未來的事情。可是，將終審法院的判決書修改的“丙證券公司若于2000年1月28日不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司就應(yīng)當(dāng)實(shí)際還款”作為生效條件（停止條件），因乙公司確實(shí)尚未還款，代物清償合同就尚未生效，乙公司的債務(wù)就繼續(xù)存在。真是天壤之別！此其三。

3．既然系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容不屬于《合同法》第45條第1款規(guī)定的生效條件（停止條件），那么就不存在什么代物清償合同尚未生效的問題，就應(yīng)當(dāng)按照代物清償合同的規(guī)則及其理論處理本案，即系爭代物清償合同已經(jīng)生效，也已履行完畢，乙公司的債務(wù)在該抵債的范圍內(nèi)歸于消滅了。終審法院的判決書援用《合同法》第45條第1款的規(guī)定裁判，認(rèn)定乙公司原有欠款債務(wù)并未消滅，顯然錯(cuò)誤。

4．退一步說，即便將系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容認(rèn)定為《合同法》第45條第1款規(guī)定的附生效條件（附停止條件），也因系爭《補(bǔ)充協(xié)議》約定的“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”這個(gè)生效條件（停止條件），已經(jīng)成就，即乙公司的確在保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任，代物清償合同就已經(jīng)生效了，乙公司的債務(wù)在代物清償?shù)姆秶鷥?nèi)消滅了。因此，終審法院的判決書援用《合同法》第45條第1款的規(guī)定裁判，認(rèn)定乙公司原有欠款債務(wù)并未消滅，同樣是錯(cuò)誤的。

5．在系爭代物清償合同場合，乙公司向甲銀行交付“特種金融債券”，合同即告成立。由于交付“特種金融債券”并非合同義務(wù)，在系爭案件中，當(dāng)事人任何一方均并不負(fù)主給付義務(wù)，亦無從給付義務(wù)。從合同關(guān)系義務(wù)群的純理論上講，依《合同法》第60條第2款等條文的規(guī)定，當(dāng)事人負(fù)有附隨義務(wù)。即便如此，在系爭案件的事實(shí)層面，所謂的附隨義務(wù)也隨著代物清償合同的成立而立刻消失無蹤了。無論是從一般情理上看，還是專就系爭案件的實(shí)際情況觀察，對(duì)所謂附隨義務(wù)附生效條件，即對(duì)保密、告知、誠實(shí)信用等義務(wù)附生效條件，價(jià)值幾何？我們知道，無論當(dāng)事人約定與否，《合同法》第60條第2款等條文的存在，以及合同關(guān)系義務(wù)群理論的被認(rèn)可，都使當(dāng)事人雙方負(fù)有附隨義務(wù)，終審法院的判決書卻代替當(dāng)事人訂立合同，將系爭代物清償合同認(rèn)定為附生效條件的合同，的確滑稽。

所以，終審法院的判決書將系爭合同認(rèn)定為附生效條件的合同，與代物清償合同的本旨相抵觸。

二、關(guān)于本案是否適用《合同法》第65條的規(guī)定

終審法院的判決書認(rèn)為，系爭《還款協(xié)議》和《還本付息協(xié)議書》亦可被解釋為乙公司對(duì)甲銀行的欠款債務(wù)由丙證券公司通過債券兌付的方式代為履行，構(gòu)成《合同法》第65條規(guī)定的由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的法律關(guān)系。這是錯(cuò)誤的，理由如下：

1.《合同法》第65條涉及的第三人，必須是簽訂合同以外的第三人，換個(gè)角度說，該第三人的債務(wù)不是自己約定的，而是他人為其約定的。與此不同，涉案丙證券公司作為締約人親自簽訂了《還本付息協(xié)議書》，是系爭合同的當(dāng)事人。①

即使聯(lián)系系爭《還款協(xié)議》的締約人沒有丙證券公司的事實(shí)，也推翻不了上述結(jié)論，因?yàn)橄禒帯哆€本付息協(xié)議書》重復(fù)且細(xì)化了系爭《還款協(xié)議》第5條關(guān)于代物清償?shù)募s定，這意味著丙證券公司對(duì)此已經(jīng)確認(rèn)、承諾了，尤其是在終審法院的判決書認(rèn)定系爭“五份合同相互關(guān)聯(lián)，共同構(gòu)成雙方欠款債務(wù)之解決方案”的前提下，就更推翻不了上述結(jié)論。

2.《合同法》第65條涉及的第三人，僅僅負(fù)擔(dān)義務(wù)，不享有合同項(xiàng)下的權(quán)利。② 與此不同，涉案丙證券公司不但負(fù)擔(dān)兌付義務(wù)，而且享有權(quán)利，如基于系爭《還本付息協(xié)議書》的約定而主張撤銷或解除該協(xié)議書的權(quán)利、以已經(jīng)代物清償?shù)姆尚Ч麑?duì)抗乙公司請求丙證券公司償還3000萬元債務(wù)的權(quán)利、代位行使乙公司對(duì)甲銀行的債權(quán)及其抗辯權(quán)等。

3.《合同法》第65條涉及的第三人，于其不履行合同當(dāng)事人為其約定的債務(wù)時(shí)，不承擔(dān)違約責(zé)任。與此不同，涉案丙證券公司不能兌付時(shí)須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

4．基于《合同法》第65條的規(guī)定，所形成的法律關(guān)系的內(nèi)容是：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，但該債務(wù)屬于補(bǔ)充債務(wù)，即第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)應(yīng)處于第一順序，債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)處于第二順序，債權(quán)人必須先向第三人請求履行，不得先行請求債務(wù)人履行，只有在請求第三人履行債務(wù)但該第三人不履行時(shí)，債權(quán)人才可請求債務(wù)人履行債務(wù)。與此不同，涉案債務(wù)人乙公司已經(jīng)因代物清償合同的實(shí)際履行（時(shí)間是1997年3月3日乙公司交付“特種金融債券”時(shí)）而免去了債務(wù)，丙證券公司這個(gè)所謂的第三人是唯一的債務(wù)人。

5.《合同法》第65條規(guī)定的第三人對(duì)債權(quán)人負(fù)有履行的義務(wù)，來自由第三人履行合同的約定，債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)也源自該合同，并且債務(wù)人和第三人承擔(dān)的債務(wù)大多是同質(zhì)的。① 例如，債務(wù)人欠債權(quán)人一輛嶄新的奔馳，第三人也負(fù)有向債權(quán)人交付一輛嶄新的奔馳車的義務(wù)，除非以物抵債。與此不同，系爭代物清償合同中的債務(wù)，是兩個(gè)不同法律關(guān)系中的債務(wù)：債務(wù)人乙公司承擔(dān)的債務(wù)，是系爭《還款協(xié)議》項(xiàng)下的償還金錢的債務(wù)，適用《合同法》等債法的規(guī)定；而丙證券公司承擔(dān)的債務(wù)，不是來自系爭《還款協(xié)議》的約定，而是按照法律規(guī)定而產(chǎn)生的證券法律關(guān)系中的債務(wù)——兌付義務(wù)，適用《證券法》的規(guī)定。兩個(gè)不同法律關(guān)系中的債務(wù)不具有同一性，怎么能夠第三人履行了債務(wù)就消滅了債權(quán)人的債權(quán)，債務(wù)人的債務(wù)也歸于消滅？怎么能夠第三人不履行時(shí)可由負(fù)擔(dān)另外類型和性質(zhì)債務(wù)的債務(wù)人履行呢？

6．終審法院的判決書一方面認(rèn)定系爭合同為代物清償合同，另一方面認(rèn)定該合同為《合同法》第65條規(guī)定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第65條規(guī)定的由第三人履行的合同成立、生效之時(shí)，并不消滅，而是存續(xù)到第三人適當(dāng)履行完畢，在該第三人不履行時(shí)則由債務(wù)人適當(dāng)履行完畢。與此不同，代物清償合同為實(shí)踐合同，一經(jīng)合法成立，標(biāo)的物交付完畢，合同也就歸于消滅了，即合同成立之日就是合同消滅之時(shí)。這樣，問題凸顯出來了，同一個(gè)合同，同時(shí)被認(rèn)定成《合同法》第65條規(guī)定的由第三人履行的合同——存續(xù)一段期間，代物清償合同——合同成立之時(shí)即歸于消滅。人們不禁要問，該合同到底是消滅了呢，還是存續(xù)著呢？

總之，終審法院的判決書認(rèn)為系爭代物清償合同適用我國《合同法》第65條的規(guī)定，是錯(cuò)誤的。

三、關(guān)于系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的“保證”是否屬于《擔(dān)保法》上的保證

1．終審法院的判決書認(rèn)為，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的“保證”不屬于《擔(dān)保法》上的保證。根據(jù)之一是，《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保是保證人對(duì)他人債務(wù)提供擔(dān)保，故欲構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保，應(yīng)以存在被擔(dān)保的他人主債務(wù)為前提。在系爭案件中，債務(wù)人乙公司欠債權(quán)人甲銀行的主債務(wù)仍然存在，無法生成保證擔(dān)保中被擔(dān)保的他人主債務(wù)以及相應(yīng)的保證擔(dān)保。

筆者認(rèn)為，該認(rèn)定的錯(cuò)誤表現(xiàn)如下：（1）上文的分析已經(jīng)表明，債務(wù)人乙公司欠債權(quán)人甲銀行的債務(wù)已經(jīng)因代物清償合同的成立、生效、履行而歸于消滅了，而非并未消滅。（2）在系爭保證法律關(guān)系中，乙公司是保證人，丙證券公司是被擔(dān)保人（主債務(wù)人），乙公司對(duì)債權(quán)人甲銀行沒有債務(wù)時(shí)，可以作保證人，有債務(wù)時(shí)亦可作保證人，所以，終審法院的判決書擬通過討論乙公司對(duì)甲銀行的債務(wù)尚未消滅來否定乙公司的保證人地位，思路偏差了。

2．終審法院的判決書為了否定系爭“保證”是《擔(dān)保法》意義上的保證，又創(chuàng)造了這樣的理由：《補(bǔ)充協(xié)議》中的“保證”指向的是“以物抵債”這種代物清償關(guān)系中替代給付物（行為）的品質(zhì)，或指向的是由第三人履行債務(wù)關(guān)系中第三人的履行行為，而無論是以券抵債抑或是由第三人履行，因其清償或履行的對(duì)象均是債務(wù)人的債務(wù)，故該“保證”雖然具有擔(dān)保功能，但并非《擔(dān)保法》意義上的保證擔(dān)保。這里的錯(cuò)誤表現(xiàn)在：（1）將系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的內(nèi)容及其法律效果認(rèn)定為擔(dān)保“替代給付物（行為）的品質(zhì)”或“第三人的履行行為”，即丙證券公司兌付“特種金融債券”的品質(zhì)，一是不符合該條約定的文義，二是忘記了擔(dān)保“替代給付物（行為）的品質(zhì)”或“第三人的履行行為”是法定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。① 而法定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任已由《合同法》第155條和第158條明文規(guī)定，無須當(dāng)事人約定即可產(chǎn)生。如此，系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條的約定完全是多此一舉。當(dāng)事人有這么笨嗎？三是混淆了瑕疵擔(dān)保責(zé)任和系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的“保證”的法律性質(zhì)，因?yàn)閾?dān)保品質(zhì)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于違約救濟(jì)，是違反第一性義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，不是中性的，而是具有法律強(qiáng)制性的，在違反品質(zhì)保證者有過錯(cuò)時(shí)是道德譴責(zé)和否定的結(jié)果，而系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的乙公司“保證”責(zé)任是因丙證券公司不兌付而承擔(dān)的“責(zé)任”，不是乙公司自己違約而承擔(dān)的后果，它是普通的債務(wù)，是第一性義務(wù)，是中性的，不是違約救濟(jì)，不是道德譴責(zé)和否定的結(jié)果。（2）上文的分析已經(jīng)十分清楚地表明，債務(wù)人乙公司欠甲銀行的債務(wù)已因代物清償而消滅，終審法院的判決書卻以沒有消滅作為該項(xiàng)結(jié)論的基礎(chǔ)、根據(jù)，基礎(chǔ)不在，結(jié)論還能正確嗎？

3．終審法院的判決書之所以否定系爭《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的“保證”，以及硬性地將系爭代物清償合同認(rèn)定為附生效條件（附停止條件）的合同，及由第三人履行的合同，一個(gè)重要原因是甲銀行簽訂系爭合同的目的——防御代物清償方式所蘊(yùn)含的債券不能兌付的法律風(fēng)險(xiǎn)和確保自身債權(quán)安全實(shí)現(xiàn)（判決書第19頁、第16頁）。其要害在于：（1）查閱終審法院的判決書全篇，沒有一處要考慮保護(hù)乙公司簽訂涉案合同的目的。難道乙公司就是十惡不赦的壞人嗎？法院裁判不是代理人發(fā)表代理意見，主審法院應(yīng)當(dāng)站在客觀、中立的立場，依法衡平涉案當(dāng)事人各方的利益關(guān)系。（2）甲銀行同意以“特種金融債券”抵債，存在著該債券不能兌付的風(fēng)險(xiǎn)，可是也有早日得到兌付，開展其他業(yè)務(wù)所帶來的利益，或者債券本身具有升值的空間；甲銀行不同意以“特種金融債券”抵債，堅(jiān)持乙公司償還人民幣，存在著乙公司無力償還的風(fēng)險(xiǎn)。兩種解決問題的方案都有利有弊，都有風(fēng)險(xiǎn)。終審法院的判決書僅僅盯住兌付的風(fēng)險(xiǎn)，就據(jù)此將乙公司視為應(yīng)予懲治的對(duì)象，有失偏頗。

四、關(guān)于乙公司承擔(dān)保證責(zé)任的保證期間

《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定：“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任。”《擔(dān)保法》規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”（第17條第1款）; “當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”（第19條）。依據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的保證認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。但不論將乙公司的保證認(rèn)定為連帶責(zé)任保證還是一般責(zé)任保證，關(guān)于保證責(zé)任的保證期間，可以分別如下情況進(jìn)行分析討論：

1．假如認(rèn)定乙公司承擔(dān)一般保證責(zé)任，則保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日即2000年1月28日起6個(gè)月。

假如將《補(bǔ)充協(xié)議》第1條關(guān)于“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”的約定，僅僅認(rèn)定為是乙公司這個(gè)保證人行使先訴抗辯權(quán)的約定，并據(jù)此反推出它約定的保證是一般保證，那么，該保證責(zé)任的期間就屬于沒有約定。按照《擔(dān)保法》第25條第1款關(guān)于“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的規(guī)定，該一般保證的期間為2000年1月28日這個(gè)主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

2．假如認(rèn)定保證人乙公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，則保證期間仍然應(yīng)當(dāng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

若《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定的保證為連帶責(zé)任保證，則所謂“乙公司應(yīng)協(xié)助做好還本付息工作，即2000年1月28日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶，乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”，就并非關(guān)于先訴抗辯權(quán)行使的約定，而是約定了乙公司負(fù)有保證責(zé)任，接下來的工作，是確定該保證責(zé)任的期間。

《補(bǔ)充協(xié)議》第1條“如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶”中的“按期”，指的是2000年1月28日這個(gè)主債務(wù)的履行期。“乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”中的“按期”，指的也是丙證券公司按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶中的“按期”，亦即2000年1月28日。如此，保證期間與主債務(wù)的履行期間相同，均為2000年1月28日。按照法釋 [2000]44號(hào)第32條第1款關(guān)于“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的規(guī)定，涉案保證人乙公司承擔(dān)保證責(zé)任的期間為自2000年1月28日起6個(gè)月。

退一步講，“乙公司保證無條件承擔(dān)給甲銀行按期足額還款的責(zé)任”中的“按期”，固然指的是丙證券公司按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶中的“按期”，但這恰恰是重述主債務(wù)的履行期限，在復(fù)述丙證券公司按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶中的“按期”，而非在確定保證人乙公司的保證期間。如此，不宜認(rèn)定涉案的保證期間與主債務(wù)的履行期間相同，均為2000年1月28日。疑問由此而生，涉案保證期間究竟是哪個(gè)時(shí)間段呢？《補(bǔ)充協(xié)議》第1條約定，丙證券公司于2000年1月28日不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行的賬戶即違約行為成立，保證人“乙公司保證無條件承擔(dān)”保證責(zé)任。這表明了系爭保證責(zé)任實(shí)際承擔(dān)的條件由兩個(gè)因素構(gòu)成：一個(gè)是時(shí)間因素，為2000年1月28日；另一個(gè)是事實(shí)因素，為丙證券公司在這一天不能按期足額將全部兌付資金4080萬元?jiǎng)澲良足y行賬戶。該條件成就時(shí)，乙公司實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間點(diǎn)開始。從這個(gè)意義上說，債權(quán)人甲銀行有權(quán)請求保證人乙公司實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任的開始時(shí)間為2000年1月28日。由于保證期間不得像普通債務(wù)履行期可以是期日那樣，因而其必須是一個(gè)期間，以免保證責(zé)任形同虛設(shè)，防止保證人輕易脫身。現(xiàn)在的問題成為，系爭保證期間的終期在哪里，尚不得而知，結(jié)論是：乙公司承擔(dān)保證責(zé)任的始期為2000年1月28日，至于終期，沒有約定，即本案未約定保證期間（如前所言，保證期間必須有始期和終期）。

按照《擔(dān)保法》第26條關(guān)于“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”的規(guī)定，此時(shí)保證人乙公司的保證期間仍然應(yīng)認(rèn)定為自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

4．新債清償

新債清償，在中國現(xiàn)行法上缺乏規(guī)定，理論研究薄弱，但實(shí)務(wù)中卻已有發(fā)生，有必要展開探討。下文對(duì)它做一簡要的介紹。

（1）新債清償?shù)母拍?/p>

新債清償，又稱新債抵舊、間接清償、舊債新償或間接給付，是指債務(wù)人因清償舊債務(wù)，而與債權(quán)人訂立負(fù)擔(dān)新債務(wù)的合同。例如，因償付租金、借款、價(jià)款而交付票據(jù)，即屬新債清償。① 其法律性質(zhì)如下：A．新債清償為合同。新債清償乃因清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)，債務(wù)人與債權(quán)人必須新簽訂合同。此點(diǎn)與代物清償相同。B．新債清償乃因清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)的合同。新債清償既為清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)，故新債清償合同成立后，債務(wù)人即負(fù)擔(dān)新債務(wù)。② C．新債清償是否為實(shí)踐合同，存在著肯定說③與否定說④的分歧。中國大陸現(xiàn)行法對(duì)此尚無規(guī)定，需要總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，權(quán)衡各方利益，最后得出結(jié)論。從新債清償合同成立舊債務(wù)并不因此而消滅，債務(wù)人不履行新債務(wù)時(shí)舊債務(wù)亦不消滅的法律效力方面觀察，將新債清償合同定為諾成合同更合邏輯。

（2）新債清償?shù)臉?gòu)成要件

新債清償?shù)某闪⑿枰邆湟韵乱篈．債務(wù)人與債權(quán)人簽訂負(fù)擔(dān)新債以消滅舊債的合同，即新債清償合同。B．債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有舊債務(wù)。即使債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)的舊債務(wù)已經(jīng)罹于訴訟時(shí)效，也不妨礙新債清償合同的成立。不過，如果舊債的關(guān)系已不存在（如引發(fā)舊債的合同不成立、被撤銷、無效），那么新債清償合同即無從成立。C．以負(fù)擔(dān)新債務(wù)為清償舊債務(wù)的方法。新債清償合同乃以負(fù)擔(dān)新債務(wù)為履行舊債務(wù)的方法，因此新債務(wù)不履行時(shí)，舊債務(wù)并不消滅。這與代物清償和合同更改不同，后二者場合債務(wù)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)并非履行舊債務(wù)的方法，而是代替舊債務(wù)，因此舊債務(wù)因代物清償或合同更改即歸消滅。①

（3）新債清償?shù)男Я?/p>

新債清償合同成立，舊債務(wù)并不因此而直接消滅，新債務(wù)與舊債務(wù)同時(shí)并存，債權(quán)人對(duì)舊債務(wù)的擔(dān)保權(quán)等從權(quán)利仍然存在。不過，認(rèn)定新債務(wù)與舊債務(wù)單純并存，新債清償將失去重要意義。因此，一般認(rèn)為，新債務(wù)成立，舊債務(wù)即告暫時(shí)停止作用，債權(quán)人于新債務(wù)到期前，固然不得請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，于新債務(wù)到期時(shí)，亦須先行請求債務(wù)人履行新債務(wù)。如新債務(wù)履行，則舊債務(wù)便溯及既往地消滅，債權(quán)人不得就舊債務(wù)的關(guān)系為主張或請求。② 反之，如新債務(wù)屆期不履行，則舊債務(wù)恢復(fù)作用，債權(quán)人仍可請求債務(wù)人履行舊債務(wù)。③

至于在新債務(wù)履行之前，關(guān)于舊債務(wù)的時(shí)效，依據(jù)多數(shù)說，時(shí)效即告中斷。④ 但也有學(xué)者認(rèn)為，時(shí)效一度中斷，必須重新起算；如嗣后視為不中斷，時(shí)效回溯表見中斷之時(shí)繼續(xù)進(jìn)行。對(duì)于債務(wù)人嗣后不履行新債務(wù)，債權(quán)人請求債務(wù)人履行舊債務(wù)的，中斷說似有輕重失據(jù)之虞，解釋上宜認(rèn)為僅生時(shí)效不完成的效力。為避免混淆，特稱之為中止。①

三、履行地點(diǎn)

履行地點(diǎn)，是指債務(wù)人應(yīng)為履行行為的地點(diǎn)。在履行地點(diǎn)為履行，只要適當(dāng)，即發(fā)生合同消滅的效力。在其他地點(diǎn)為履行則否。

當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，依其約定。該約定既可以在合同訂立當(dāng)時(shí)為之，也可在合同成立后履行債務(wù)前進(jìn)行。合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定（《合同法》第61條）。

當(dāng)事人為多數(shù)人的，可以各自約定不同的履行地點(diǎn)。同一個(gè)合同中的數(shù)個(gè)給付不必約定相同的履行地點(diǎn)，尤其是雙務(wù)合同中的兩個(gè)債務(wù)，可以有兩個(gè)履行地點(diǎn)。即使是一個(gè)債務(wù)，也可以約定數(shù)個(gè)履行地點(diǎn)，供當(dāng)事人選擇。

履行地點(diǎn)可由交易習(xí)慣確定（參見《合同法》第61條）。如果存在關(guān)于履行地點(diǎn)的交易習(xí)慣的，應(yīng)遵從習(xí)慣，除非當(dāng)事人之間另有約定。車站、碼頭的物品寄存，債務(wù)人應(yīng)在該寄存場所履行債務(wù)。

履行地點(diǎn)可由合同的性質(zhì)確定。例如，不作為債務(wù)的履行地點(diǎn)應(yīng)在債權(quán)人的所在地。

履行地點(diǎn)在法律有特別規(guī)定時(shí)，依其規(guī)定。例如，我國《票據(jù)法》第23條第3款規(guī)定：匯票上未記載付款地的，付款人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)常居住地為付款地。

在按上述規(guī)則仍不能確定履行地點(diǎn)時(shí)，應(yīng)按照《合同法》第62條第3項(xiàng)關(guān)于“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行”的規(guī)定解決。

[引申]

以案說法：履行地點(diǎn)的重要性例證

基本案情

2010年11月16日，買受人乙與出賣人甲簽訂了《售貨合同》，其中第1條約定商品名稱及規(guī)格：純度最低為99%的氫氧化鈉（又名片堿），第2條約定氫氧化鈉的數(shù)量為1000 MT，第3條約定單價(jià)為USD248/MT，第5條約定總值為USD248000.00，第7條約定裝船港為中國新港，第8條約定目的港為伊朗的阿巴斯港，第10條約定保險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)，第11條約定：“由× ×簽發(fā)的品質(zhì)、重量（數(shù)量）檢驗(yàn)證，作為交貨的品質(zhì)、重量（數(shù)量）的依據(jù)。Inspection:The Inspection Certificate of Quality and Weight（Quantity）issued by the sellers shall be taken as the basis for the shipping quality and weight（quantity）.”

合同簽訂后，買受人乙依約向出賣人甲支付了相關(guān)的款項(xiàng)，但是經(jīng)檢驗(yàn)，出賣人甲所供貨物純度只有21.57%。為此，買受人乙曾多次聯(lián)系出賣人甲，要求其返還貨款并賠償由此給買受人乙造成的經(jīng)濟(jì)損失，但是至今未果。于是，買受人乙起訴到法院，第1項(xiàng)訴訟請求為解除《售貨合同》；第2項(xiàng)訴訟請求為出賣人甲返還貨款248000.00美元；第3項(xiàng)訴訟請求為出賣人甲承擔(dān)一切費(fèi)用。

買受人乙在開庭審理前提交了下列證據(jù)：《售貨合同》、買受人乙預(yù)付款付款水單、出賣人甲開具的形式發(fā)票、買受人乙尾款水單、要求付尾款前出賣人甲提供的提單復(fù)印件、收到尾款后出賣人甲提供的正式提單復(fù)印件、SGS Iran limited出具的檢測報(bào)告、買受人乙將該檢測報(bào)告通過電子郵件發(fā)送給出賣人甲，以及SGS-CSTC Standards Technicai Services Co., Ltd經(jīng)出賣人甲申請檢驗(yàn)而出具的檢測報(bào)告。

買受人乙提交的SGS Iran limited出具的檢測報(bào)告，確認(rèn)出賣人甲對(duì)買受人乙交付的氫氧化鈉（又名片堿）的檢驗(yàn)結(jié)果為：

買受人乙據(jù)此認(rèn)為，出賣人甲交付的貨物純度只有21.57%，不符合《售貨合同》的約定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)其他指標(biāo)也未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)。

不過，SGS-CSTC Standards Technicai Services Co., Ltd以出賣人甲為客戶出具的氫氧化鈉（又名片堿）檢測結(jié)果則為：

該檢測結(jié)果顯示的氫氧化鈉純度符合《售貨合同》對(duì)氫氧化鈉（又名片堿）規(guī)格的約定標(biāo)準(zhǔn)。

判決要旨

《售貨合同》第11條約定的中英文內(nèi)容有所不同，中文未標(biāo)明作為交貨的品質(zhì)、重量（數(shù)量）依據(jù)的檢驗(yàn)證書由誰所簽發(fā)，但英文明確由出賣人甲簽發(fā)。主審法院認(rèn)為，在中文未標(biāo)明、英文標(biāo)明且合同未明確中英文哪種文字為準(zhǔn)的情況下，應(yīng)確認(rèn)英文標(biāo)明的作為交貨的品質(zhì)、重量（數(shù)量）依據(jù)的檢驗(yàn)證書由出賣人甲所簽發(fā)為當(dāng)事人的真實(shí)意思。

SGS-CSTC Standards Technicai Services Co., Ltd出具的檢測報(bào)告的客戶為出賣人甲，該檢測報(bào)告由買受人乙作為證據(jù)提交，應(yīng)作為《售貨合同》項(xiàng)下所交貨物規(guī)格是否符合約定的依據(jù)。買受人乙提交的SGS Iran limited出具的檢測報(bào)告的檢測結(jié)果與前述報(bào)告的檢測結(jié)果不一致，且作為《售貨合同》項(xiàng)下所交貨物規(guī)格是否符合約定的依據(jù)不足，主審法院不予采納。

評(píng)釋

首先，需要注意系爭《售貨合同》第11條約定的英文含義

系爭《售貨合同》第11條的英文為：“Inspection:The Inspection Certificate of Quality and Weight（Quantity）issued by the sellers shall be taken as the basis for the shipping quality and weight（quantity）.”將之翻譯成中文，應(yīng)為“商品檢驗(yàn)：由出賣人所簽發(fā)的品質(zhì)和重量（數(shù)量）檢驗(yàn)合格證書作為裝船時(shí)的品質(zhì)和重量（數(shù)量）的依據(jù)。”

筆者特別提請注意：the shipping quality and weight（quantity），應(yīng)為裝船時(shí)的品質(zhì)和重量（數(shù)量）。

問題、疑問由此而生，出賣人于涉案貨物裝船時(shí)單方面委托的有關(guān)質(zhì)檢機(jī)構(gòu)簽發(fā)的貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，應(yīng)為判斷涉案貨物合格與否的依據(jù)嗎？

其次，涉案貨物裝船時(shí)的貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論的法律地位和效力

按照法律及法理，涉案貨物裝船時(shí)的貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，并非總也不能作為判斷涉案貨物合格與否的依據(jù)。有下列情形之一的，涉案貨物裝船時(shí)的貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論可以，也應(yīng)當(dāng)作為判斷貨物質(zhì)量合格與否的依據(jù)：

（1）交貨地點(diǎn)為裝船港，并且關(guān)于貨物質(zhì)量合格與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律未設(shè)另外的規(guī)定，當(dāng)事人亦無另外的約定。

（2）交貨地點(diǎn)雖非裝船港，但法律設(shè)有明文規(guī)定，或當(dāng)事人明確約定，涉案貨物裝船時(shí)的貨物質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論作為判斷貨物質(zhì)量合格與否的依據(jù)。

再次，涉案貨物于交貨地點(diǎn)所作的檢驗(yàn)文件及其結(jié)論的法律地位和效力

按照法律及法理，只要法律沒有相反的規(guī)定，當(dāng)事人亦無相反的約定，所交貨物的驗(yàn)收應(yīng)在交貨地點(diǎn)進(jìn)行，并且，至少有買受人對(duì)貨物的驗(yàn)收。買受人若對(duì)出賣人交付的貨物在質(zhì)量等方面有異議，必須按照《合同法》第157、158條的規(guī)定，適時(shí)提出異議，否則，視為貨物合格。

即使存在兩份關(guān)于涉案貨物的質(zhì)量檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，第一份為出賣人于裝船港申請質(zhì)檢部門所作的檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，第二份為買受人于目的港申請質(zhì)檢部門所作的檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，并且它們的結(jié)論不一致，也應(yīng)以買受人于目的港申請質(zhì)檢部門所作的檢驗(yàn)結(jié)論為準(zhǔn)。當(dāng)然，出賣人對(duì)此持有異議的，應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人共同指定的或它們共同委托裁判機(jī)關(guān)指定的質(zhì)檢部門出具的檢驗(yàn)結(jié)論為準(zhǔn)，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定。

主審法院的判決顯然沒有注意到這些，置買受人于目的港申請質(zhì)檢部門所作的檢驗(yàn)證書及其結(jié)論于不顧，選取出賣人于裝船港申請質(zhì)檢部門所作的檢驗(yàn)證書及其結(jié)論，作為判斷涉案貨物合格的依據(jù)，不合法律及法理。

最后，系爭案件中，判斷所交貨物合格與否的依據(jù)

鑒于系爭《售貨合同》第8條約定目的港為伊朗的阿巴斯港，第10條約定保險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)，我們有理由確信：系爭合同的交貨地點(diǎn)為目的港，即伊朗的阿巴斯港。

至于系爭《售貨合同》第11條約定“商品檢驗(yàn)：由出賣人所簽發(fā)的品質(zhì)和重量（數(shù)量）檢驗(yàn)合格證書作為裝船時(shí)品質(zhì)和重量（數(shù)量）的依據(jù)”，則是關(guān)于出賣人甲于裝運(yùn)港提供所交貨物符合質(zhì)量要求的義務(wù)的約定。依據(jù)該條約定，出賣人甲當(dāng)然有義務(wù)于裝運(yùn)港提供所交貨物符合質(zhì)量要求的檢驗(yàn)憑證。

這樣理解，不僅因?yàn)橄禒帯妒圬浐贤返?1條約定的文義是這樣的，而且因?yàn)椤逗贤ā返?53條賦予（加于）了出賣人甲這樣的義務(wù)。

但該檢驗(yàn)憑證不作為所交貨物合格的證據(jù)，除非買受人乙承認(rèn)該檢驗(yàn)憑證，或者系爭合同明確約定出賣人甲的檢驗(yàn)合格證書及其結(jié)論即為證明貨物質(zhì)量合格的唯一憑證，或者系爭合同明確約定買受人乙無須再予檢驗(yàn)。

這樣認(rèn)定的依據(jù)，首先是《合同法》第157、158條的規(guī)定。這些規(guī)定賦予了買受人乙驗(yàn)收所交貨物的權(quán)利，當(dāng)然也是義務(wù)，以保障作為一個(gè)理性人的買受人乙獲得合格的貨物。

這樣認(rèn)定也符合常理，即買受人乙驗(yàn)收貨物，可以避免出賣人甲故意或疏忽地將不合格的貨物說成是合格的，從而給買受人乙造成損失。試想，哪有一個(gè)正常的出賣人在交貨時(shí)聲稱：我所交貨物的質(zhì)量不合格，數(shù)量短缺！

結(jié)合系爭《售貨合同》第8、10條等約定，可知本案的交貨地點(diǎn)為伊朗的阿巴斯港。因此，只有在伊朗的阿巴斯港進(jìn)行驗(yàn)收，才符合《合同法》第157、158條的規(guī)定，才符合法理，才會(huì)保障買受人受領(lǐng)合格的貨物的權(quán)利。

據(jù)買受人乙所舉證據(jù)，出賣人甲所交貨物中，氫氧化鈉（又名片堿）的純度僅為21.57%，不符合系爭《售貨合同》的約定，構(gòu)成違約，成立違約責(zé)任。

系爭《售貨合同》約定涉案氫氧化鈉的純度最低為99%，但出賣人甲所交氫氧化鈉的純度僅為21.57%，符合《合同法》第94條第4項(xiàng)規(guī)定的解除權(quán)產(chǎn)生的條件，買受人乙主張解除系爭《售貨合同》，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

由于出賣人甲違約，令其承擔(dān)由違約造成的一切費(fèi)用，符合法律及法理。

四、履行期

1．履行期的概念

履行期，或清償期，《合同法》稱之為履行期限（第12條第1款第6項(xiàng)等），其含義如何，中外民法及其理論在界定上不盡一致。

在德國，像給付地點(diǎn)一樣，給付時(shí)間屬于給付的方式。與給付時(shí)間相關(guān)，有兩個(gè)問題需要澄清，即從什么時(shí)點(diǎn)債權(quán)人可以要求債務(wù)人為給付以及債務(wù)人可以為給付。第一個(gè)問題涉及債務(wù)的請求期（點(diǎn)）F?lligkeit（請求權(quán)屆至點(diǎn)），第二個(gè)問題涉及（債務(wù)的）履行期（點(diǎn)）Erfüllbarkeit。債務(wù)履行期屆至（f?lligist），債務(wù)人可以履行，債權(quán)人若拒絕受領(lǐng)，就陷于受領(lǐng)遲延（《德國民法典》第239條以下）。只有當(dāng)債務(wù)不僅履行期屆至（erfüllbarist），而且請求期也屆至?xí)r，債權(quán)人才可以強(qiáng)制履行；此時(shí)，債務(wù)人不僅可以給付，而且必須給付。給付的這兩個(gè)方面——請求期和履行期，被規(guī)定在《德國民法典》第271條：如果當(dāng)事人對(duì)履行時(shí)間沒有約定，也不能通過情形①得出，那么根據(jù)第271條第1款，債權(quán)人可以立即要求債務(wù)人履行，債務(wù)人也可以立即作出履行。根據(jù)第271條第2款，債務(wù)立即屆至請求期和履行期，也就是說原則上請求期和履行期從債務(wù)一產(chǎn)生就屆至。但是，立即屆至的請求期對(duì)債務(wù)人來說，有一個(gè)實(shí)施給付行為的適當(dāng)時(shí)間。因此，立即給付的義務(wù)意味著，債務(wù)人必須盡快給付。不同于第121條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的“毫不遲延”，這里應(yīng)當(dāng)以一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。②

由此可知，在德國民法上，請求期和履行期重合之處，是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而非一段期間。當(dāng)事人約定，出賣人于2011年1月1日至2011年3月3日交貨，這也不意味著2011年1月1日至2011年3月3日這段期間均為請求期和履行期，請求期和履行期僅指2011年3月3日這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。債務(wù)人于2011年3月3日未履行，即構(gòu)成遲延。至于2011年1月1日至2011年3月2日這段期間，其法律意義在于，債務(wù)人可以放棄期限利益，在2011年1月1日至2011年3月2日這段期間的任何一天為履行，債權(quán)人不得拒絕，否則，債權(quán)人陷于遲延。當(dāng)然，履行期純?yōu)閭鶛?quán)人利益的，則另當(dāng)別論。①

在日本，按照《法律學(xué)小辭典》的解釋，履行期限，又叫清償期，指的是債務(wù)人不得不履行（清償）的時(shí)期。債務(wù)人在履行期限內(nèi)不履行的，就構(gòu)成履行遲延。例如，買賣雙方約定1個(gè)月之后支付價(jià)金，但是買方過了1個(gè)月仍然沒有支付價(jià)金的場合，構(gòu)成履行遲延。② 與此同義或近義，於保不二雄教授闡釋道：“清償?shù)臅r(shí)間指應(yīng)進(jìn)行清償?shù)臅r(shí)間，即履行期或清償期……在履行期或清償期內(nèi)，債權(quán)人可以請求履行，債務(wù)人必須進(jìn)行履行。履行期內(nèi)如債務(wù)人不進(jìn)行履行或債權(quán)人不受領(lǐng)履行，就要承擔(dān)遲延責(zé)任……隨著履行期限屆至，消滅時(shí)效開始進(jìn)行。”③ 這與《日本民法典》的有關(guān)規(guī)定相互印證，具有可信性。例如，《日本民法典》第412條規(guī)定：“①就債務(wù)的履行有確定期限時(shí)，債務(wù)人自其期限屆至?xí)r起，負(fù)遲延責(zé)任。②就債務(wù)的履行有不確定期限時(shí)，債務(wù)人自其知道期限屆至?xí)r起，負(fù)遲延責(zé)任。③就債務(wù)的履行未定期限時(shí)，債務(wù)人自接到履行的請求時(shí)起，負(fù)遲延責(zé)任。”《日本民法典》第166條第1項(xiàng)規(guī)定：“消滅時(shí)效，自權(quán)利可以行使時(shí)起進(jìn)行。”④ 顯而易見，履行期·履行期屆至·履行遲延三者間的關(guān)系，是自圓其說的，沒有矛盾。

在中國臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)說將清償期（履行期）界定為，債務(wù)人應(yīng)為清償?shù)钠谌闸伲瑐鶆?wù)人應(yīng)為履行的時(shí)期。② 也有學(xué)者同時(shí)著眼于債權(quán)人、債務(wù)人兩個(gè)角度，謂清償期系債務(wù)人應(yīng)依債之本旨而為清償，債權(quán)人得請求清償?shù)钠谌铡＂?這大體上與日本民法學(xué)說的界定相同，尤其是強(qiáng)調(diào)清償期為“期日”（時(shí)間點(diǎn)）的界定，與日本的一致。

在中國臺(tái)灣地區(qū)，有專家進(jìn)一步辨析道：履行期（清償期或給付期），謂債務(wù)人應(yīng)為債務(wù)履行的時(shí)期：（1）此時(shí)期與債務(wù)發(fā)生的時(shí)期在觀念上不同，在事實(shí)上也有先后之別；（2）履行期與債務(wù)人得為履行的時(shí)期不同；（3）履行期與債權(quán)人得請求債務(wù)人為履行的時(shí)期有別；（4）履行期與事實(shí)上為履行的時(shí)期不同。④這與德國的民法及其學(xué)說對(duì)請求期、履行期的理解大體一致，盡管文字表述上略有差異。

與此有別，中國現(xiàn)行法及其理論在用語上沒有刻意區(qū)分債權(quán)人得請求債務(wù)人為履行的期限與債務(wù)人必須為履行的期限（履行期或曰履行期限），或者說，中國現(xiàn)行法及其理論所謂的履行期，在外延上較德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的為廣，既包括它們所說的債務(wù)人可以為履行的時(shí)間、債務(wù)人必須為履行的時(shí)間，也含有它們所說的債權(quán)人得請求債務(wù)人為履行的期日。并且，在理解履行期時(shí)，區(qū)分一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的履行期與一段期間的履行期。履行期為一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的，既是債權(quán)人得請求債務(wù)人為履行的時(shí)間，也是債務(wù)人必須為履行的時(shí)間，在稱謂和效果上與德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的相同。履行期為一段期間的，如約定出賣人于2011年1月1日至2011年3月3日期間交貨，則2011年1月1日至2011年3月2日為買受人（債權(quán)人）得請求出賣人（債務(wù)人）為履行的期限，2011年3月3日為債務(wù)人必須履行的時(shí)間。這無論是在稱謂上，還是在含義上，都不同于德國、日本和中國臺(tái)灣地區(qū)的。

這種不同，在法律結(jié)果上顯現(xiàn)出差異。以約定出賣人于2011年1月1日至2011年3月3日期間交貨為例，按照德國、日本、中國臺(tái)灣地區(qū)的民法、判例及學(xué)說，買受人于2011年1月1日至2011年3月2日期間無權(quán)請求出賣人交貨，若請求，則出賣人有權(quán)抗辯。該種抗辯無須主張，即可發(fā)生阻卻給付請求的效果。與此不同，按照中國既有的通說，買受人于2011年1月1日至2011年3月2日期間有權(quán)請求出賣人交貨，不過，出賣人享有履行期尚未屆滿的抗辯權(quán)。該種抗辯權(quán)至少在絕大多數(shù)情況下需要主張，通說認(rèn)為必須主張，才發(fā)生阻卻給付請求的法律效果。

比較而言，德國、日本和中國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于請求期、履行期的界定，結(jié)合抗辯、抗辯權(quán)等制度考量，更有利于債務(wù)人。有鑒于此，筆者放棄原來贊同的通說，借鑒德國民法關(guān)于請求期·履行期·抗辯·抗辯權(quán)的學(xué)說，以及日本和中國臺(tái)灣地區(qū)民法關(guān)于履行期·抗辯·抗辯權(quán)的理論，采取如下觀點(diǎn)：履行期，是指債務(wù)人依約或依法必須履行其債務(wù)的時(shí)間。在非繼續(xù)性合同場合，履行期僅為一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而非一段期間；在繼續(xù)性合同場合，某些債務(wù)（如承租人交付租金的義務(wù)）的履行期僅為一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而另一些債務(wù)（如房屋出租人移轉(zhuǎn)租賃物使用權(quán)的義務(wù)）的履行期則為一段期間。

[延伸]

為了進(jìn)一步明確中外民法理論的上述差異，筆者再從另一角度予以解說。假如在履行期的把握上采取中國大陸通說關(guān)于履行期的界定，在對(duì)履行期屆至的界定上和遲延履行的認(rèn)定上采取德國、日本或中國臺(tái)灣地區(qū)的，則會(huì)出現(xiàn)謬誤。對(duì)此，我們舉例予以說明。某買賣合同約定，出賣人于2011年1月1日至2011年3月3日交付買賣物。在德國、日本或中國臺(tái)灣地區(qū)的民法及其理論上，履行期不是2011年1月1日至2011年3月3日，而是2011年3月3日。2011年3月3日屆至，也就是履行期屆至，出賣人未交付買賣物構(gòu)成遲延，沒有不當(dāng)。不過，改造一下，即在履行期的界定和把握上，按照中國大陸現(xiàn)行法的規(guī)定及其理論，在履行期屆至和遲延的構(gòu)成上，采取德國、日本或中國臺(tái)灣地區(qū)的民法及其學(xué)說，則結(jié)論難被接受。請看：2011年1月1日至2011年3月3日，全部屬于履行期；履行期屆至，即2011年1月1日到來，出賣人未交付買賣物，構(gòu)成遲延。估計(jì)沒有人會(huì)贊同該項(xiàng)結(jié)論。

如何解決呢？其實(shí)不難。采取履行期為一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的理論，即，出賣人雖可于2011年1月1日至2011年3月3日交貨，但只有2011年3月3日才屬于履行期，所謂履行期屆至，并非2011年1月1日到來，而是2011年3月3日屆至；2011年3月3日屆滿，出賣人未交付買賣物，才構(gòu)成遲延。該項(xiàng)結(jié)論恐怕無人反對(duì)。

筆者強(qiáng)調(diào)繼續(xù)性合同的特殊性，即，在繼續(xù)性合同中，不應(yīng)按照“整體合同”確定請求期·履行期·履行期屆至·遲延履行之間的關(guān)系，而宜區(qū)別并依個(gè)別債權(quán)/債務(wù)確定這三者之間的關(guān)系。并且，遲延履行，就某些繼續(xù)性債務(wù)而言，不是履行期屆滿，而是履行期屆至。在此，試以雇用合同和租賃合同為例，分析說明：（1）在雇用合同中，雇用期間不等同于履行期，判斷雇員遲延履行與否，也不以雇用期屆滿為準(zhǔn)。例如，甲雇用乙管理家務(wù)，期限為2009年3月6日至2010年3月6日。該項(xiàng)期限不是雇員乙的履行期限，而是雇用期限，也可以說是該雇用合同的存續(xù)期限。雇員乙的履行期宜以一天為一個(gè)單位計(jì)算，每一天產(chǎn)生一項(xiàng)債務(wù)/債權(quán)。2009年3月6日屆至，乙沒來甲家管理家務(wù)，就構(gòu)成遲延履行。（2）在租賃合同中，租賃期限（租期）不等同于履行期，判斷出租人遲延履行與否，同樣不以租賃期限屆滿為準(zhǔn)。例如，甲將其住房出租給乙，約定租賃期限為2009年3月6日至2010年3月6日。2009年3月6日屆至，也可以說屆滿，出租人甲未將租賃住房交付給乙，就構(gòu)成遲延履行。若一方面維持2009年3月6日至2010年3月6日的租賃期限不變，另一方面約定2009年2月10日至2009年3月6日將該住房的鑰匙交給乙，則出租人遲延與否的判斷會(huì)發(fā)生一些變化。不是出租人于2009年2月10日（屆至）未交鑰匙，就構(gòu)成遲延履行，而是出租人于2009年3月6日（屆滿）未交鑰匙，才構(gòu)成遲延履行。

[拓展]

在境外，所謂債權(quán)已屆清償期，在定有期限的債務(wù)場合，為其期限屆至之時(shí)，在未定期限的債務(wù)場合，則為債務(wù)債權(quán)人請求之時(shí)。債務(wù)人是否陷于遲延，在所不問。① 在中國大陸的現(xiàn)行法上，作為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)實(shí)行要件的債務(wù)人不履行到期債務(wù)，在定有期限的債務(wù)場合，應(yīng)指該期限屆滿；在未定期限的債務(wù)場合，需要債權(quán)人先為催告，債務(wù)人于催告所指定的寬限期屆滿時(shí)仍不履行債務(wù)的，抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人可行使抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)。但在留置權(quán)場合則有所不同，在定有期限的債務(wù)場合應(yīng)為該期限屆至，留置權(quán)成立；在未定期限的債務(wù)場合，需要債權(quán)人先為催告，該催告所指定的寬限期屆至，留置權(quán)成立。之所以如此，是因?yàn)槿魧⒘糁脵?quán)成立的時(shí)間點(diǎn)定在債務(wù)的清償期屆滿，則會(huì)出現(xiàn)這樣的局面：在債務(wù)的履行期屆至但未屆滿時(shí)，債權(quán)人雖有權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)，但債務(wù)人拒絕履行其債務(wù)并不構(gòu)成違約，此時(shí)債務(wù)人請求債權(quán)人交付動(dòng)產(chǎn)，債權(quán)人無權(quán)拒絕；債權(quán)人將動(dòng)產(chǎn)交付給債務(wù)人后，于債務(wù)履行期屆滿時(shí)請求債務(wù)人清償卻遭到不法拒絕時(shí)，缺乏有效的救濟(jì)手段，而把債權(quán)已屆清償期作為留置權(quán)成立的要件，則會(huì)避免上述現(xiàn)象。

2．履行期的確定

履行期，合同有約定時(shí)，依其約定。當(dāng)事人在合同中可以約定一宗債務(wù)劃分為若干部分，每個(gè)部分各有一履行期；還可以約定數(shù)個(gè)履行期，屆時(shí)可以選擇確定；在雙務(wù)合同中可分別約定兩個(gè)對(duì)立債務(wù)的履行期。

履行期，法律有規(guī)定時(shí)，依其規(guī)定。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用權(quán)出讓辦法》第27條規(guī)定：“中標(biāo)者應(yīng)在合同生效之日起60日內(nèi)付清全部地價(jià)款。”法律規(guī)定履行期（限），還有另外的情形，例如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第1款規(guī)定：未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時(shí)視為到期。

履行期，還可依債務(wù)的性質(zhì)確定。例如，在飯店預(yù)訂酒席，依其性質(zhì)，宴客之日為履行期。

依上述規(guī)則仍不能確定履行期時(shí)，應(yīng)按照《合同法》第61條及第62條第4項(xiàng)關(guān)于“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間”的規(guī)定加以確定。

就建設(shè)工程施工合同的履行期的認(rèn)定，法釋 [2004]14號(hào)設(shè)有如下特殊的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同場合應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用：當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期（第14條）。利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日（第18條）。

3．履行期的類型及意義

（1）概述

履行期有為債務(wù)人利益的，如在無利息的借款合同中，借款人可以隨時(shí)償還本金，出借人不得于履行期前請求償還；有為債權(quán)人利益的，如在無償保管合同中寄存人可提前領(lǐng)取保管物、隨時(shí)領(lǐng)取保管物；也有兼為債務(wù)人和債權(quán)人利益的，如在附利息的借款合同場合，出借人不得強(qiáng)要借款人期前受領(lǐng)借款，同時(shí)借款人不得請求期前支付借款。①

（2）履行期為債務(wù)人利益時(shí)的履行規(guī)則

在履行期為債務(wù)人利益的情況下，債權(quán)人不得隨意請求履行。其道理在于，債務(wù)履行期尚未屆至，債權(quán)處于效力不齊備的狀態(tài)，缺乏請求力；債務(wù)人并無即時(shí)滿足債權(quán)人請求履行的義務(wù)。此時(shí)，債權(quán)人自然無權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)，倘若請求，債務(wù)人也有權(quán)抗辯。這不難理解。問題是，債務(wù)人將自己實(shí)際履行的義務(wù)提前，擬使債權(quán)人的債權(quán)盡早地成為效力齊備的債權(quán)，是否可以？這與誠實(shí)信用原則以及債務(wù)履行期是為債務(wù)人的利益還是為債權(quán)人的利益有關(guān)。

債務(wù)的履行期尚未屆至，若債務(wù)履行期有利于債務(wù)人，則債務(wù)人提前履行，是在犧牲自己的期限利益，屬于《合同法》第71條第1款后段所規(guī)定的“提前履行不損害債權(quán)人利益”的情形，應(yīng)予允許，債權(quán)人對(duì)此不得拒絕。債權(quán)人雖然不得拒絕，但有權(quán)援用《合同法》第71條第2款關(guān)于“債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)看到，在極個(gè)別的情況下，即使期限利益在債務(wù)人一側(cè)，提前履行也可能損害債權(quán)人的利益。例如，債權(quán)人為受領(lǐng)給付所租賃的倉庫交付日期是與本合同的債務(wù)履行期相銜接的，在這種情況下，債務(wù)人提前履行，交付貨物，會(huì)使債權(quán)人無處存放受領(lǐng)的貨物，從而不是增加新的租金，就是導(dǎo)致貨物因露天堆放受到損害。又如，在人潮如海的露天劇場交付巨資，極易被壞人發(fā)現(xiàn)而遭搶奪。于此場合，債權(quán)人仍有權(quán)援用《合同法》第71條第1款前段關(guān)于“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)”的規(guī)定。

（3）履行期為債權(quán)人利益時(shí)的履行規(guī)則

需要注意的還有，債務(wù)的履行期在極少數(shù)情況下也有為債權(quán)人利益的，無償保管合同即為一例。為債權(quán)人利益的履行期場合，原則上不允許債務(wù)人提前履行，以免損害債權(quán)人的利益。換句話說，債權(quán)人可以在履行期限屆至前請求債務(wù)人為履行，但債務(wù)人無權(quán)強(qiáng)行要求債權(quán)人于期前受領(lǐng)給付。不過，也有極個(gè)別的情形，提前履行不損害債權(quán)人利益，如在儲(chǔ)物場所面臨被大火吞噬，保管物無處存放的場合，債務(wù)人提前履行，債權(quán)人不得拒絕（《合同法》第71條第1款后段）。

（4）履行期兼為債務(wù)人和債權(quán)人的利益時(shí)的履行規(guī)則

在履行期兼為債務(wù)人和債權(quán)人的利益的情況下，債務(wù)人無權(quán)強(qiáng)行要求債權(quán)人于期前受領(lǐng)，同時(shí)債權(quán)人無權(quán)請求債務(wù)人于期前履行。我國現(xiàn)行法存在著這些方面的規(guī)則。例如，《合同法》第71條規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。”單從“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)”一語，似乎尚難得出履行期限是為債務(wù)人的利益而設(shè)的結(jié)論，可能更容易使人覺得履行期限系為債權(quán)人的利益而設(shè)的，因?yàn)閭鶛?quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)。但從“但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外”的內(nèi)容觀察，可知該條涵蓋了履行期為債務(wù)人的利益而設(shè)和履行期為債權(quán)人的利益而設(shè)兩種情形：在債務(wù)人提前履行不損害債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人不得拒絕債務(wù)人的提前履行，這表明這種履行期是為債務(wù)人的利益而設(shè)的；在債務(wù)人提前履行損害債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的提前履行，這表明此類履行期是為債權(quán)人的利益而設(shè)的。

[探討]

履行期為誰的利益，如何判斷，值得探討。筆者認(rèn)為，履行期為誰的利益，其判斷應(yīng)有積極和消極兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)（考量）。在積極方面，期限利益或表現(xiàn)為期限利益享有者享有現(xiàn)實(shí)或潛在的金錢價(jià)值，或表現(xiàn)為避免更大的風(fēng)險(xiǎn)，或表現(xiàn)為容許自己有較為充裕的時(shí)間籌集資金、租賃倉庫、安裝設(shè)備、購買原材料或?qū)ひ挀?dān)保人，甚至表現(xiàn)為穩(wěn)定或增多客源、保持信譽(yù)、順利經(jīng)營等。在消極方面，表現(xiàn)為期限利益的享有者拋棄期限利益，提前履行，不得損害相對(duì)人的合法權(quán)益。假如拋棄期限利益，提前履行損害了相對(duì)人的合法權(quán)益，則該期限利益就不單純地歸屬于一方，而應(yīng)該說雙方當(dāng)事人都享有期限利益，或者說，期限利益既為債權(quán)人又為債務(wù)人。

4．延緩履行

延緩履行，即債務(wù)人于履行期限屆滿時(shí)尚未履行，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。從這個(gè)意義上說，延緩履行不被允許。

如果債務(wù)人請求延緩履行且不承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人全部同意，那么這意味著變更了履行期限，也就是順延了履行期限。這符合《合同法》第77條關(guān)于合同變更的規(guī)定，法律應(yīng)予認(rèn)可。至于債權(quán)人主動(dòng)允諾債務(wù)人延緩履行，更無必要干預(yù)。

5．履行期與合同的存續(xù)期限之間的差別

合同的存續(xù)期限不同于履行期。合同的存續(xù)期限，在繼續(xù)性合同中最有價(jià)值，合同的存續(xù)期限越長，繼續(xù)性合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)在量的方面就越增加，在對(duì)價(jià)一定的前提下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)力爭約定較長的存續(xù)期限。在非繼續(xù)性合同場合，合同的存續(xù)期限所起的作用有限。例如，2009年3月2日簽訂的某汽車銷售合同，約定出賣人于2009年5月10日交付該汽車，買受人于2009年4月20日付清全部車款，該合同存續(xù)到2010年12月1日。該合同的存續(xù)期限的積極價(jià)值就不明顯，即使出賣人一直到2009年12月2日也未交付汽車，也不影響買受人追究其違約責(zé)任。由于該違約責(zé)任自2009年5月11日就成立了，雙方當(dāng)事人之間存在著違約責(zé)任關(guān)系，該既存的法律關(guān)系不會(huì)因該汽車銷售合同于2010年12月2日消失而化為烏有，而是替代了汽車銷售合同關(guān)系而拘束著該雙方當(dāng)事人。即使如此，也不得否認(rèn)合同的存續(xù)期限在非繼續(xù)性合同中的意義：（1）在特定物買賣等合同中，如果不可抗力等客觀原因造成合同不能履行，并且該狀態(tài)一直持續(xù)到該合同的存續(xù)期限屆滿，那么，該合同關(guān)系歸于消滅，且不產(chǎn)生違約責(zé)任。與此不同，在該合同的存續(xù)期限尚未屆滿的情況下，不可抗力等客觀原因消失，債務(wù)人可以履行合同義務(wù)卻不履行的，成立違約責(zé)任。（2）在合同附停止條件、附始期的情況下，若一直到該合同的存續(xù)期限屆滿，停止條件也未成就，或始期沒有屆至，則該合同歸于消滅，也不成立違約責(zé)任。與此不同，在該合同的存續(xù)期限尚未屆滿的情況下，所附停止條件成就或始期屆至，債務(wù)人有義務(wù)開始履行其債務(wù)，若不履行，則成立違約責(zé)任。

五、履行方式

在德國民法上，履行方式包括履行地點(diǎn)、履行期、請求期等內(nèi)容。① 與此不同，中國現(xiàn)行法上的履行方式，是與履行地點(diǎn)、履行期并列的概念。它是完成合同義務(wù)的方法，如標(biāo)的物的交付方法、工作成果的完成方法、運(yùn)輸方法、價(jià)款或酬金的支付方法等。履行方式與當(dāng)事人的權(quán)益有密切關(guān)系，履行方式不符合要求，有可能造成標(biāo)的物缺陷、費(fèi)用增加、遲延履行等后果。②

合同有關(guān)于履行方式的約定的，依其約定；無此約定時(shí)，宜采取公平合理的方式履行，履行方式依《合同法》第61條的規(guī)定及第62條第5項(xiàng)關(guān)于“履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行”的規(guī)定予以確定。美國《統(tǒng)一商法典》第2—307條規(guī)定，除非另有協(xié)議，買賣合同項(xiàng)下的所有貨物必須一次全部提示交付，且只有賣方作此種提示交付，買方才有義務(wù)支付價(jià)款。但是，如果客觀情況使賣方有權(quán)分批交貨或使買方有權(quán)分批提貨，則在價(jià)款可按比例分開計(jì)算時(shí)，賣方可以要求在其每次交貨后取得相應(yīng)價(jià)款。顯然，它是以一次全部履行為原則，也不排除在特定條件下的分批履行。這可作借鑒。

六、履行費(fèi)用

履行費(fèi)用，是指履行合同所需要的必要費(fèi)用。例如交付物品的費(fèi)用、運(yùn)送物品的費(fèi)用、金錢郵匯的郵費(fèi)，但是不包括合同標(biāo)的本身的價(jià)值。在通常情況下，履行費(fèi)用有運(yùn)送費(fèi)、包裝費(fèi)、匯費(fèi)、登記費(fèi)、通知費(fèi)等。對(duì)于履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人有約定的依其約定；如無約定，按《合同法》第61條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如此仍不能確定的，按《合同法》第62條第6項(xiàng)關(guān)于“履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)”的規(guī)定解決。另外，因債權(quán)人變更住所或其他行為而導(dǎo)致履行費(fèi)用增加的，增加的費(fèi)用應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。例如，債權(quán)人受領(lǐng)延遲而致使履行費(fèi)用增加、債權(quán)人請求對(duì)物品特別包裝而增加費(fèi)用、債權(quán)人請求將物品送往履行地之外的地點(diǎn)而增加費(fèi)用、因債權(quán)轉(zhuǎn)移而增加費(fèi)用等，依公平原則均應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。