第二節(jié) 合同履行的原則

合同履行的原則，是當(dāng)事人在履行合同債務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。在這些基本準(zhǔn)則中，有的是基本原則，例如誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、平等原則等；有的是專屬于合同履行的原則，例如適當(dāng)履行原則、協(xié)作履行原則、經(jīng)濟(jì)合理原則、情事變更原則等。對(duì)基本原則，此處不贅。

一、適當(dāng)履行原則

1．適當(dāng)履行原則的界定與法律依據(jù)

適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。對(duì)此，美國(guó)《合同法重述》（第2版）第235條的評(píng)論為，履行無任何瑕疵；中國(guó)《合同法》第60條第1款則表述為：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

2．適當(dāng)履行與實(shí)際履行之間的關(guān)系

與適當(dāng)履行有所聯(lián)系的是實(shí)際履行。實(shí)際履行，在中國(guó)實(shí)行高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，被上升為合同法的基本原則，至少是合同履行的基本原則。所謂實(shí)際履行原則，是指當(dāng)事人以約定或法定的標(biāo)的物（在有體物作為合同的標(biāo)的物場(chǎng)合）或服務(wù)（在以行為作為合同標(biāo)的場(chǎng)合）履行，不得以其他給付替代的原則。① 當(dāng)時(shí)的法律和政策之所以奉行實(shí)際履行原則，主要是因?yàn)椴淮嬖谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制意義上的市場(chǎng)，特別是不存在這種意義上的生產(chǎn)資料市場(chǎng)，市場(chǎng)主體（主要是國(guó)營(yíng)企業(yè)）所需原材料、所生產(chǎn)產(chǎn)品的銷售，均依計(jì)劃部門預(yù)先制定的分配和銜接的計(jì)劃進(jìn)行，難以通過市場(chǎng)獲得或售出。如今，中國(guó)已經(jīng)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，市場(chǎng)主體的上述需求可以通過市場(chǎng)得到滿足。在債務(wù)人拒不實(shí)際履行時(shí)，債權(quán)人只要獲得適當(dāng)數(shù)額的賠償金或補(bǔ)償金，就可以另覓其他市場(chǎng)主體，進(jìn)行交易，達(dá)到目的。因而，《合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)放棄了實(shí)際履行原則，只是把實(shí)際履行而非實(shí)際履行原則作為違約救濟(jì)的一種方式加以規(guī)定，將其稱做繼續(xù)履行，或強(qiáng)制的實(shí)際履行，也將其簡(jiǎn)稱為實(shí)際履行（《合同法》第107條等條文）。在債務(wù)人不能履行（包括事實(shí)上的不能履行和法律上的不能履行）或不宜實(shí)際履行（實(shí)際履行的成本過高，不合效率原則）時(shí)，固然不再有實(shí)際履行這種救濟(jì)方式的運(yùn)用機(jī)會(huì)，就是在債務(wù)人能夠履行，履行成本也不過高的場(chǎng)合，債權(quán)人不主張實(shí)際履行，法律也不強(qiáng)加干預(yù)（《合同法》第110條等條文）。

實(shí)際履行與適當(dāng)履行既有區(qū)別又有聯(lián)系。實(shí)際履行強(qiáng)調(diào)債務(wù)人按照合同約定的標(biāo)的提供標(biāo)的物或提供服務(wù)，至于實(shí)際交付的標(biāo)的物或提供的服務(wù)是否適當(dāng)，如質(zhì)量是否符合要求、數(shù)量是否短缺、服務(wù)是否到位、期限是否準(zhǔn)時(shí)，都無力顧及。例如，某合同約定出賣人向買受人交付全新的A車，出賣人向買受人實(shí)際交付全新的完全合格的A車，固然為實(shí)際履行，就是出賣人實(shí)際交付的是剎車系統(tǒng)失靈的A車，甚至都逾期了10日，也依然算做實(shí)際履行。再如，某家政服務(wù)合同約定A家政服務(wù)公司向雇主派出能夠熟練操作雇主家中全部生活設(shè)施的甲保姆，但實(shí)際派出后該甲保姆拒絕使用煤氣灶和熱水器。盡管如此，A家政服務(wù)公司的行為也仍然算做實(shí)際履行。與此不同，適當(dāng)履行既要求債務(wù)人實(shí)際履行，即按照法律的規(guī)定或合同的約定交付標(biāo)的物或提供服務(wù)，也要求這些交付標(biāo)的物、提供服務(wù)符合法律的規(guī)定和合同的本旨?？梢?，適當(dāng)履行必然是實(shí)際履行，而實(shí)際履行未必是適當(dāng)履行。在適當(dāng)履行場(chǎng)合不會(huì)存在違約責(zé)任，實(shí)際履行若適當(dāng)，構(gòu)成適當(dāng)履行，不成立違約責(zé)任，但若不適當(dāng)，則產(chǎn)生違約責(zé)任。

3．適當(dāng)履行的內(nèi)容

適當(dāng)履行原則所要求的履行主體適當(dāng)、履行標(biāo)的適當(dāng)、履行期限適當(dāng)、履行方式適當(dāng)?shù)龋瑢⒃诘谌?jié)中詳述。

二、協(xié)作履行原則

1．協(xié)作履行原則的界定與法律依據(jù)

協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在必要的限度內(nèi)，協(xié)助相對(duì)人履行債務(wù)的履行原則。《合同法》關(guān)于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”的規(guī)定（第60條第2款），體現(xiàn)了協(xié)作履行原則。

合同的履行，只有債務(wù)人的給付行為，沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付，合同債權(quán)可能沒有實(shí)現(xiàn)，合同目的可能仍未達(dá)到，除非債務(wù)人依法采取了提存等措施。不僅如此，在建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、提供服務(wù)合同等場(chǎng)合，債務(wù)人實(shí)施給付行為更需要債權(quán)人的積極配合，否則，合同的內(nèi)容更難以實(shí)現(xiàn)。因此，履行合同，不僅是債務(wù)人的事，也是債權(quán)人的事，協(xié)助履行往往是債權(quán)人的義務(wù)。

2．協(xié)作履行義務(wù)的性質(zhì)與類型

協(xié)作履行義務(wù)，大多屬于合同義務(wù)。例如，在房屋買賣合同的場(chǎng)合，由出賣人代為辦理該房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記及房屋所有權(quán)證（或房地產(chǎn)權(quán)證）的，買受人有提供有關(guān)材料的義務(wù)。

協(xié)作履行義務(wù)，有時(shí)屬于不真正義務(wù)。例如，在貨物買賣合同的場(chǎng)合，合同約定的交貨地點(diǎn)本在買受人的倉(cāng)庫(kù)，但其后地震等自然災(zāi)害發(fā)生致使該倉(cāng)庫(kù)坍塌，買受人不得已而變更交貨地點(diǎn)。于此場(chǎng)合，買受人及時(shí)告知出賣人變更交貨地點(diǎn)的義務(wù)，即為不真正義務(wù)。

3．協(xié)作履行義務(wù)的限制與免除

一方面，只有雙方當(dāng)事人在合同履行過程中相互配合、相互協(xié)作，合同才會(huì)得到適當(dāng)履行；另一方面，協(xié)作履行原則并不漠視當(dāng)事人的各自獨(dú)立的合同利益，并不降低債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的力度。債務(wù)人以協(xié)作履行為借口，加重債權(quán)人負(fù)擔(dān)，逃避自己義務(wù)的做法，是與協(xié)作履行原則相悖的。

有學(xué)說認(rèn)為，在履行需要債權(quán)人合作時(shí)，債務(wù)人實(shí)施履行，但因沒有債權(quán)人的合作不能完成履行的，即應(yīng)免除債務(wù)人不履行的責(zé)任。① 對(duì)此，本書在原則贊同的同時(shí)，有所補(bǔ)充，即在債權(quán)人無理地不予合作時(shí)，必須是債務(wù)人盡到了職責(zé)，如適時(shí)通知債權(quán)人應(yīng)予合作，甚至通過訴訟形式要求債權(quán)人履行協(xié)作義務(wù)（限于協(xié)作義務(wù)為真正義務(wù)的場(chǎng)合），但債權(quán)人仍置之不理，才可認(rèn)定免除債務(wù)人的義務(wù)。

4．協(xié)作履行原則的內(nèi)容

協(xié)作履行是誠(chéng)實(shí)信用原則在合同履行方面的具體體現(xiàn)。所謂誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)至少包含兩方面的內(nèi)容：一是雙方當(dāng)事人之間應(yīng)予相互協(xié)助；二是協(xié)助不是無限度的。一般認(rèn)為，協(xié)作履行原則含有如下內(nèi)容：

（1）債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付。例如，買受人受領(lǐng)出賣人交付的買賣物，定作人受領(lǐng)承攬人完成的定作物，委托人受領(lǐng)行紀(jì)人交付的委托物，等等。

（2）債務(wù)人履行合同債務(wù)，時(shí)常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便。例如，在建設(shè)工程施工合同的場(chǎng)合，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)完成施工現(xiàn)場(chǎng)的“七通一平”或“五通一平”。還有，對(duì)于承包人依約購(gòu)置的施工所需材料，發(fā)包人派往工地的代表、監(jiān)理工程師應(yīng)及時(shí)會(huì)簽。

（3）協(xié)助履行為相對(duì)人完成合同義務(wù)所需要的，特別是協(xié)助履行需要專業(yè)知識(shí)、特殊技能，相對(duì)人卻不具備的，另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。例如，在技術(shù)合同的場(chǎng)合，若與該技術(shù)合同有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評(píng)價(jià)報(bào)告、項(xiàng)目任務(wù)書和計(jì)劃書等文件，為研究開發(fā)人履行其合同義務(wù)所需要，則委托人適時(shí)提供這些文件，亦為協(xié)助履行義務(wù)。再如，在建設(shè)工程施工合同的場(chǎng)合，若存在隱蔽工程，則該承包人完成該隱蔽工程后，需要及時(shí)將該隱蔽工程隱蔽，以便繼續(xù)施工。在該隱蔽工程隱蔽以前，需要發(fā)包人檢查。該發(fā)包人的檢查屬于協(xié)助履行的范圍。還有，在勘察、設(shè)計(jì)合同的場(chǎng)合，勘察、設(shè)計(jì)的完成需要發(fā)包人提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的，發(fā)包人提供這些資料和文件，屬于協(xié)助履行。

（4）依據(jù)合同本旨和誠(chéng)實(shí)信用原則，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適時(shí)地向相對(duì)人告知有關(guān)情況的，此類告知即為協(xié)助履行。例如，在客運(yùn)合同的場(chǎng)合，承運(yùn)人發(fā)現(xiàn)旅客隨身攜帶的行李超出了規(guī)定的體積，告知該旅客辦理行李托運(yùn)手續(xù)。這種告知屬于協(xié)助履行。再如，在保管合同的場(chǎng)合，寄存人交付的保管物有瑕疵或按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。此類告知同樣屬于協(xié)助履行。還有，在倉(cāng)儲(chǔ)合同的場(chǎng)合，保管人對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知存貨人。該通知亦屬協(xié)助履行的范疇。

（5）債務(wù)人因故不能履行或不能完全履行時(shí)，債權(quán)人應(yīng)積極采取措施，避免或減少損失，否則要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)。對(duì)此，《合同法》等多部法律、法規(guī)、規(guī)章都作了明文規(guī)定。

三、經(jīng)濟(jì)合理原則

1．經(jīng)濟(jì)合理原則的界定

經(jīng)濟(jì)合理原則要求當(dāng)事人在履行合同時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

2．經(jīng)濟(jì)合理原則的表現(xiàn)

在履行合同中貫徹經(jīng)濟(jì)合理原則，表現(xiàn)在許多方面：（1）債務(wù)人選擇最經(jīng)濟(jì)合理的履行方式。這在貨物運(yùn)輸合同中較為突出。例如，在時(shí)間允許、安全有保障等情況下，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)選擇水路運(yùn)輸或鐵路運(yùn)輸，而不應(yīng)采用航空運(yùn)輸?shù)姆绞?，以?jié)約運(yùn)費(fèi)。（2）選用設(shè)備體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。例如，在技術(shù)開發(fā)、建設(shè)工程施工等合同的場(chǎng)合，自制或承租或選購(gòu)造價(jià)或租金或價(jià)格適當(dāng)?shù)脑O(shè)備完全可以保質(zhì)保量地完成合同任務(wù)，就沒必要選購(gòu)價(jià)格高昂的設(shè)備，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。自制在成本方面高于采購(gòu)的，就應(yīng)當(dāng)采購(gòu)設(shè)備，不然，就違反了經(jīng)濟(jì)合理原則。（3）選擇履行期體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。例如，在買賣物為時(shí)令蔬菜的合同中，買受人在交付期限方面沒有特別要求的話，以農(nóng)時(shí)蔬菜的成熟期為交貨期間，顯然會(huì)使價(jià)格大為降低。（4）選擇材料體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。例如，在建設(shè)工程施工合同的場(chǎng)合，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的某些部位不必采用最高標(biāo)準(zhǔn)的建筑材料，承包人采用相對(duì)低些標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)規(guī)程允許的建筑材料，符合經(jīng)濟(jì)合理原則。在該合同的計(jì)價(jià)不采取包工包料的背景下，這更有意義。（5）在倉(cāng)儲(chǔ)、保管、貨運(yùn)、行紀(jì)、委托等合同的場(chǎng)合，所涉物品屬于容易腐爛、變質(zhì)的，保管人或承運(yùn)人或行紀(jì)人或受托人發(fā)現(xiàn)所涉物品將要甚至已經(jīng)腐爛、變質(zhì)，及時(shí)告知存貨人或寄存人或托運(yùn)人或收貨人或委托人，來不及告知的，及時(shí)地、合理地處分上述物品，都體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)合理原則。（6）變更合同體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。我國(guó)法律允許變更到貨地點(diǎn)、收貨人，即為例證。

四、情事變更原則

1．情事變更原則的含義與沿革

情事變更原則，是合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。

按照通說，情事變更原則起源于12、13世紀(jì)注釋法學(xué)派著作《優(yōu)帝法學(xué)階梯注解》。其中有“情事不變條款”，即假定每一個(gè)合同均包含一個(gè)具有如下含義的條款：締約時(shí)作為合同基礎(chǔ)的客觀情況應(yīng)繼續(xù)存在，一旦這種情況不復(fù)存在，準(zhǔn)予變更或解除合同。至16、17世紀(jì)，自然法思想居于支配地位，“情事不變條款”得到廣泛的適用。到18世紀(jì)后期，“情事不變條款”的過濫適用，損害了法律秩序的安定，于是受到嚴(yán)厲的批評(píng)并逐漸被法學(xué)家和立法者摒棄。19世紀(jì)初，歷史法學(xué)派興起，極力貶低自然法思想的價(jià)值，“情事不變條款”的命運(yùn)自然不佳。繼起的分析法學(xué)派，強(qiáng)調(diào)實(shí)證法，主張形式的正義，重視合同嚴(yán)守原則和法律秩序的安定，因而“情事不變條款”愈喪失其重要性。就立法而言，羅馬法、《法國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、《德國(guó)民法典》均未規(guī)定“情事不變條款”。不過，1756年《巴伐利亞民法典》、1794年普魯士普通法、1811年《奧地利民法典》都規(guī)定有“情事不變條款”①。

情事變更問題后來受到重視始自第一次世界大戰(zhàn)引發(fā)的物價(jià)飛漲，合同履行顯失公平。第二次世界大戰(zhàn)再次產(chǎn)生這一問題。除適用情事變更原則解決這些問題外，別無其他良策。德國(guó)等通過判例學(xué)說重新確立情事變更原則。英美法系自1863年泰勒訴考德威爾判例起確立“不能履行”（impossibility）原則②、1903年克雷爾訴亨利判例確立“合同落空”（frustration）原則③，至今已形成涵蓋以上兩類原則的合同落空制度，解決因客觀原因造成的合同不能履行和履行顯失公平的問題。

中國(guó)同樣存在情事變更問題，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，需要依情事變更原則處理它們。中國(guó)參加的1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》規(guī)定有情事變更原則（第79條第1項(xiàng)），在系爭(zhēng)案件適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》時(shí)，解決該項(xiàng)國(guó)內(nèi)合同糾紛當(dāng)然可以適用情事變更原則。因武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購(gòu)銷合同違約糾紛案④，中國(guó)最高人民法院在對(duì)湖北省高級(jí)人民法院就此案向最高人民法院的請(qǐng)示的答復(fù)中，已經(jīng)承認(rèn)了情事變更原則。①統(tǒng)一合同法草案征求意見稿曾設(shè)有情事變更原則的條款，只是《合同法》對(duì)此沒有保留。不過，《合同法》也未明文禁止該項(xiàng)原則，上述司法解釋亦未被廢止。再者，法釋 [2005]6號(hào)第16條關(guān)于“因承包方不收取流轉(zhuǎn)價(jià)款或者向?qū)Ψ街Ц顿M(fèi)用的約定產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人協(xié)商變更無法達(dá)成一致，且繼續(xù)履行又顯失公平的，人民法院可以根據(jù)發(fā)生變更的客觀情況，按照公平原則處理”的規(guī)定，借鑒了情事變更原則。之所以如此，是因?yàn)樵谥醒氤雠_(tái)一系列惠農(nóng)政策措施之前，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)有很多為零流轉(zhuǎn)費(fèi)或者負(fù)流轉(zhuǎn)費(fèi)（俗稱“倒貼皮”、“倒貼水”）。隨著農(nóng)業(yè)稅減免力度的加大、進(jìn)程的加快以及農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼政策的貫徹落實(shí)，繼續(xù)履行原來的約定，在當(dāng)事人之間無疑會(huì)造成顯失公平的結(jié)果。而這是由國(guó)家農(nóng)業(yè)基本政策的重大調(diào)整所致。對(duì)于流轉(zhuǎn)合同而言，這屬于訂立合同當(dāng)時(shí)的基礎(chǔ)或環(huán)境因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生的非當(dāng)初所能預(yù)料的變更。此類糾紛在今后一段時(shí)期內(nèi)極有可能大幅度增加。如果不確立一定的協(xié)調(diào)原則，那么農(nóng)民的基本權(quán)利就有可能得不到保護(hù)。情事變更原則的制度功能，可以為此問題的解決提供有益的參考價(jià)值②，且具有積極的意義。還有，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第27條規(guī)定：“建設(shè)工程合同約定對(duì)工程總價(jià)或材料價(jià)格實(shí)行包干的，如合同有效，工程款應(yīng)按該約定結(jié)算。因情勢(shì)變更導(dǎo)致建材價(jià)格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請(qǐng)求增加工程款。但建材漲價(jià)屬正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范疇，漲價(jià)部分應(yīng)由承包人承擔(dān)。”尤其值得一提的是，法釋 [2009]5號(hào)第26條關(guān)于“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”的規(guī)定，具有普遍性，適用于一切民商事合同，從整體上填補(bǔ)了《合同法》的漏洞，應(yīng)予肯定。

2．情事變更原則存在的理論依據(jù)

情事變更原則之所以有生命力，是因?yàn)樗写嬖诘暮侠硇?。法律一?jīng)生效，就應(yīng)具有相對(duì)穩(wěn)定性，否則，人們就無所遵循，導(dǎo)致社會(huì)秩序的紊亂；法律是社會(huì)物質(zhì)生活條件的反映并為之服務(wù)，當(dāng)社會(huì)物質(zhì)生活條件發(fā)生變化之后，法律也應(yīng)隨之修正，這就是法律的適應(yīng)性。據(jù)此，合同依法成立之時(shí)，有當(dāng)事人信賴的客觀環(huán)境，當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)與這種客觀環(huán)境相適應(yīng)。權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，是就該環(huán)境而言的。在合同成立之后，該客觀環(huán)境發(fā)生改變或不復(fù)存在，原來約定的權(quán)利義務(wù)與新形成的客觀環(huán)境即不適應(yīng)，要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同就不再公平合理。只有將合同加以改變乃至解除，才符合適應(yīng)性原理，才符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。

3．情事變更原則的適用條件

（1）須有情事變更的事實(shí)。

所謂情事，泛指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況。例如，合同訂立時(shí)的供求關(guān)系。這里的變更，是指上述客觀情況發(fā)生了異常變動(dòng)。例如，戰(zhàn)爭(zhēng)引起嚴(yán)重的通貨膨脹。具體判斷是否構(gòu)成情事變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失、是否致使目的落空、是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙為判斷標(biāo)準(zhǔn)。①

正因?yàn)榍槭路褐缸鳛楹贤闪⒒A(chǔ)或環(huán)境的客觀情況，包括不可抗力，所以，法釋 [2009]5號(hào)第26條將情事變更原則成立的情事限制在“客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，顯然縮小了情事變更原則的適用范圍。該縮小有無道理？筆者持否定見解。最高人民法院的本意可能在于有意識(shí)地區(qū)分不可抗力制度和情事變更原則，但因尚未真正而恰當(dāng)?shù)亟绶侄叻吹古沙勺?，不適當(dāng)?shù)乜s小了情事變更原則適用的范圍。原來，不可抗力發(fā)生，若造成了合同不能履行，則在合同效力方面適用《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人一方可行使解除權(quán)將合同解除；在違約責(zé)任方面，當(dāng)事人可援用《合同法》第117條第1款的規(guī)定，主張免除責(zé)任。與此有別，不可抗力發(fā)生，沒有導(dǎo)致合同不能履行，但繼續(xù)履行合同顯失公平的，基于情事變更原則變更合同乃至解除合同。其例證不在少數(shù)，如境外的智利礦石案（Chilesalpeterall）①、加油站出租案（Vermietung einer Benzintankanlage）②、鞋廠廣告案（Befreiung eines Schuhfabrikanten von Anzeigenvertrag）③、甜菜價(jià)款案（Der Rübengeldfall）④ 等等。在中國(guó)國(guó)內(nèi)，如甲、乙雙方于2002年11月1日簽訂了房屋租賃合同，約定乙承租甲位于北京市朝陽區(qū)的門面房屋用于經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)，但2003年4月“非典”肆虐京城，顧客銳減，導(dǎo)致乙入不敷出，根本無力依約交納租金。于此場(chǎng)合，乙援用情事變更原則，主張減少租金，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。在這里，相對(duì)于甲、乙及其系爭(zhēng)租賃合同而言，“非典”及其導(dǎo)致的顧客銳減，符合不能預(yù)見、不能避免并不能克服的構(gòu)成，應(yīng)屬不可抗力，但它并未造成系爭(zhēng)的房屋租賃合同不能履行，即乙支付租金的義務(wù)不存在不能履行的問題。不過，乙繼續(xù)依約交納租金確實(shí)顯失公平，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的救濟(jì)。但乙無法援用《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定解除系爭(zhēng)房屋租賃合同，因?yàn)殡y謂乙因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的；也難以援用《合同法》第117條第1款的規(guī)定免責(zé)，因?yàn)橄禒?zhēng)房屋租賃合同尚能履行。唯一的救濟(jì)之道是，乙援用情事變更原則，主張減少租金乃至解除系爭(zhēng)房屋租賃合同。

對(duì)此，有專家學(xué)者辯解道，《合同法》第94條第1項(xiàng)關(guān)于在不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的場(chǎng)合產(chǎn)生解除權(quán)的規(guī)定，已經(jīng)包含了不可抗力影響合同效力的情形，法釋 [2009]5號(hào)第26條的規(guī)定并無不當(dāng)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，不能實(shí)現(xiàn)合同目的無法涵蓋所有的不可抗力影響到合同履行的情形，如汶川地震使得開發(fā)商無法按照商品房預(yù)售合同約定的期限交付房屋，需要延期3個(gè)月，對(duì)于作為投資者的買受人來說，不可說其合同目的落空，無法適用《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定；倘若適用情事變更原則，延后交房的日期，則可適當(dāng)?shù)亟鉀Q該種糾紛。

這告訴我們，《合同法》第94條第1項(xiàng)關(guān)于在不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的場(chǎng)合產(chǎn)生解除權(quán)的規(guī)定，延伸到了大陸法系的情事變更原則適用的某些領(lǐng)域（或者說案型），但不能處理另外的若干情事變更原則所能解決的案型。換句話說，法釋 [2009]5號(hào)第26條的規(guī)定將不可抗力排除在情事變更原則中的情事之外，確實(shí)欠妥。

在筆者看來，關(guān)于情事變更原則與不可抗力之間的關(guān)系，正確的理解應(yīng)為：不可抗力的發(fā)生未影響到合同履行時(shí)，不適用情事變更原則；不可抗力致使合同不能履行時(shí)，在德國(guó)法上由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決，在我國(guó)合同法上發(fā)生合同解除，也不排斥風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，亦不適用情事變更原則；不可抗力導(dǎo)致合同履行十分困難，但尚未達(dá)到履行不能的程度，按合同約定履行顯失公平的，方適用情事變更原則。

[辨析]

基本案情

2009年10月18日出賣人與買受人采用北京市存量房屋買賣合同（經(jīng)紀(jì)成交版）版本簽訂《買賣合同》。同日，雙方當(dāng)事人與某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司共同簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》?！顿I賣合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》約定，出賣人將涉案房屋出售給買受人，成交價(jià)格為2100000元。雙方當(dāng)事人對(duì)兩份合同的真實(shí)性均無異議，并確認(rèn)雙方約定的房屋成交價(jià)格不存在特殊情形。該《買賣合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》系在各方當(dāng)事人平等、自愿的前提下簽訂，體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益，不違背社會(huì)公德，應(yīng)當(dāng)有效。

合同的履行情況是，在《買賣合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂當(dāng)日，買受人即依約向出賣人支付定金100000元，并于10月24日依約向出賣人支付首付款400000元。在買受人支付首付款當(dāng)日，出賣人按照約定將涉案房屋鑰匙交與買受人，并在居間人的見證下辦理了物業(yè)交割手續(xù)。2011年3月2日，出賣人辦理完畢涉案房屋的產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，取得涉案房屋產(chǎn)權(quán)證。3月14日，出賣人委托代理律師向買受人發(fā)出《律師函》，告知買受人其已于3月2日取得涉案房屋產(chǎn)權(quán)證的事實(shí)，提示買受人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定于2011年5月2日前以全款或者商業(yè)貸款的形式支付剩余房款，并提示買受人按照《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》的相關(guān)規(guī)定，提供北京市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅繳納證明。買受人收到出賣人發(fā)出的前述《律師函》后，于2011年4月20日向出賣人一次性支付全部剩余房款1600000元。雙方當(dāng)事人對(duì)于以上事實(shí)并無異議。

訴訟請(qǐng)求

出賣人提起訴訟，請(qǐng)求解除《買賣合同》。其理由是：（1）根據(jù)《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，2011年2月17日凌晨之前沒有做網(wǎng)簽的房產(chǎn)都應(yīng)在限購(gòu)令調(diào)整范圍之內(nèi)，而涉案房屋至今未做網(wǎng)簽，當(dāng)然應(yīng)受新政調(diào)整。（2）根據(jù)法釋 [2009]5號(hào)第26條的相關(guān)規(guī)定，合同訂立之后、尚未履行完畢之前，發(fā)生了不可預(yù)見、不可避免并不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況變化，導(dǎo)致合同不能履行的，雙方當(dāng)事人均有權(quán)依據(jù)情事變更原則申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。（3）根據(jù)北京市高級(jí)人民法院印發(fā)的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第21條的規(guī)定，出賣人有權(quán)根據(jù)情事變更原則解除與買受人簽訂的房屋買賣合同。（4）對(duì)于國(guó)家新政導(dǎo)致房屋不能過戶的情況，當(dāng)事人雙方及居間方于《補(bǔ)充協(xié)議》第7條已明確約定“如因國(guó)家政策調(diào)整或不可抗因素導(dǎo)致該房屋無法買賣過戶的，三方免責(zé)”。（5）出賣人在取得房產(chǎn)證后，已通過代理律師向買受人發(fā)函，要求其及時(shí)提供連續(xù)5年（含）以上在北京市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅的證明以及支付剩余購(gòu)房款。買受人在明知自己沒有購(gòu)房資格的情況下向出賣人支付全部余款，具有惡意，不得視為依約履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（6）考慮到社會(huì)效應(yīng)和公平原則，本案不宜裁決繼續(xù)履行。綜上，本案應(yīng)當(dāng)適用情事變更原則解除雙方簽訂的房屋買賣合同。

買受人提起反訴，請(qǐng)求出賣人繼續(xù)履行房屋《買賣合同》。

處理思路及意見

原告（出賣人）主張系爭(zhēng)案件適用情事變更原則，路徑選擇不當(dāng)，難獲支持，因?yàn)橄禒?zhēng)案件事實(shí)不符合情事變更原則適用的條件。其道理在于：（1）涉案房屋的價(jià)格未因《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》（國(guó)辦發(fā) [2010]4號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過快上漲的通知》（國(guó)發(fā) [2010]10號(hào)）、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā) [2011]1號(hào)）、《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》（京政辦發(fā) [2011]8號(hào)）、《北京市建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā) [2011] 65號(hào)）各法律文件的出臺(tái)、生效而發(fā)生巨大的波動(dòng)，不符合情事變更原則所要求的“情事變更”必須是作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況發(fā)生了異常變動(dòng)這一要件。（2）自系爭(zhēng)合同成立至出賣人訴請(qǐng)解除該合同時(shí)止，房地產(chǎn)市場(chǎng)的房屋價(jià)格在上漲，系爭(zhēng)合同繼續(xù)履行較解除，出賣人所獲利益低些，但尚未達(dá)到顯失公平的程度。就是說，系爭(zhēng)案件不符合情事變更原則所要求的繼續(xù)履行合同致使顯失公平這一要件。

有專家學(xué)者支持原告援用情事變更原則，理由是德國(guó)于第二次世界大戰(zhàn)之后運(yùn)用情事變更原則處理有關(guān)案件，正是由于第二次世界大戰(zhàn)之后物價(jià)飛漲，馬克貶值。筆者認(rèn)為，這種意見僅僅看到了事物的表面現(xiàn)象，未注意到本質(zhì)。系爭(zhēng)案件所處的情事，僅僅是房?jī)r(jià)有限的增長(zhǎng)，130多平方米的商品房，其現(xiàn)價(jià)較系爭(zhēng)合同約定的價(jià)格大約增長(zhǎng)20萬元人民幣，不好說構(gòu)成了異常變化。此其一。更為關(guān)鍵的是，系爭(zhēng)案件構(gòu)成了法律上的不能履行，而情事變更原則不適用于不能履行的領(lǐng)域，只適用于合同尚能履行但履行顯失公平的場(chǎng)合。此其二。

既然系爭(zhēng)案件不符合情事變更原則適用的兩個(gè)條件，那么自然不應(yīng)支持原告援用情事變更原則的主張。但是，訴訟法及其運(yùn)作過程所應(yīng)遵循的原則是，對(duì)于法律問題，法官應(yīng)依其本身的法律認(rèn)知來決定，而不須取決于當(dāng)事人的主張（法院能認(rèn)識(shí)法的內(nèi)容）。① 所以，原告訴請(qǐng)?jiān)趯?shí)質(zhì)上具有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，只是所引請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)或錯(cuò)誤，裁判機(jī)關(guān)不得因此而裁判其敗訴，而應(yīng)以其本身的法律認(rèn)知，依職權(quán)援用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如果這是正確的，便有如下思路及結(jié)論。

筆者認(rèn)為，原告關(guān)于確認(rèn)解除系爭(zhēng)《買賣合同》的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，但其法律依?jù)不是情事變更原則，而是《合同法》第110條第1項(xiàng)、第94條第1項(xiàng)的規(guī)定。對(duì)此，稍微詳細(xì)地分析如下：2011年1月26日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)出《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā) [2011]1號(hào)），于第6條第1款規(guī)定：“各直轄市、計(jì)劃單列市、省會(huì)城市和房?jī)r(jià)過高、上漲過快的城市，在一定時(shí)期內(nèi)，要從嚴(yán)制定和執(zhí)行住房限購(gòu)措施。原則上對(duì)已擁有1套住房的當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?、能夠提供?dāng)?shù)匾欢晗藜{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?，限?gòu)1套住房（含新建商品住房和二手住房）；對(duì)已擁有2套及以上住房的當(dāng)?shù)貞艏用窦彝ァ碛?套及以上住房的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝?、無法提供一定年限當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非當(dāng)?shù)貞艏用窦彝ィ獣和Ｔ诒拘姓^(qū)域內(nèi)向其售房?！睘樨瀼芈鋵?shí)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā)[2011]1號(hào)）的精神，北京市人民政府辦公廳于2011年2月15日發(fā)出《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》（京政辦發(fā) [2011]8號(hào)），于第10條規(guī)定：“自本通知發(fā)布次日起，對(duì)已擁有1套住房的本市戶籍居民家庭（含駐京部隊(duì)現(xiàn)役軍人和現(xiàn)役武警家庭、持有有效《北京市工作居住證》的家庭，下同）、持有本市有效暫住證在本市沒擁有住房且連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅的非本市戶籍居民家庭，限購(gòu)1套住房（含新建商品住房和二手住房）；對(duì)已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供本市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房。”次日，為貫徹落實(shí)上述通知的精神，《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā) [2011]65號(hào)）第1條規(guī)定：自2011年2月17日起，對(duì)已擁有1套住房的本市戶籍居民家庭（含駐京部隊(duì)現(xiàn)役軍人和現(xiàn)役武警家庭、持有有效《北京市工作居住證》的家庭，下同）、持有本市有效暫住證在本市沒有住房且連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅的非本市戶籍居民家庭，限購(gòu)1套住房（含新建商品住房和二手住房）；對(duì)已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供本市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房。第4條后段規(guī)定：對(duì)不符合條件的，不予辦理購(gòu)房手續(xù)。

系爭(zhēng)案件的被告（買受人），屬于無法提供北京市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在北京市繳納社會(huì)保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅證明的非本市戶籍居民家庭，按照《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā) [2011]1號(hào)）第6條第1款、《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》（京政辦發(fā) [2011]8號(hào)）第10條及《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā) [2011]65號(hào)）第1條、第4條后段等規(guī)定，屬于限購(gòu)的對(duì)象；涉案房屋至2011年2月17日尚未辦理過戶登記手續(xù)，按照《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā) [2011]1號(hào)）第6條第1款、《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》（京政辦發(fā) [2011]8號(hào)）第10條及《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā) [2011]65號(hào)）第1條、第4條后段等規(guī)定，它屬于不予辦理購(gòu)房手續(xù)的房屋。

在這種背景下，系爭(zhēng)合同若繼續(xù)履行，勢(shì)必違法。如此，系爭(zhēng)合同構(gòu)成《合同法》第110條第1項(xiàng)規(guī)定的法律上的不能履行。依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)關(guān)于合同因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的可以解除的規(guī)定，系爭(zhēng)合同應(yīng)予解除。主審法院若判決系爭(zhēng)合同繼續(xù)履行，則判決本身也構(gòu)成違法。

對(duì)此，有反對(duì)意見。意見之一是，《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā) [2011]65號(hào)）位階過低，顯然不屬于法律、行政法規(guī)，不得據(jù)此認(rèn)定系爭(zhēng)合同成為法律上的不能。此言差矣！依據(jù)《合同法》的立法計(jì)劃、立法目的，認(rèn)定合同無效的法律位階，限于法律和行政法規(guī)，且須為強(qiáng)制性規(guī)定，原則上為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定（當(dāng)然，學(xué)說有不同意見①）。不過，作為禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛虿粸橐欢ㄐ袨榈膹?qiáng)制性規(guī)定，其所要解決的絕非合同無效問題，而是涉及方方面面，包括合同成立以后出臺(tái)了禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同成為法律上的不能，依據(jù)《合同法》第110條第1項(xiàng)、第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，允許當(dāng)事人主張解除合同。換一種表述就是，作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，一定要慎之又慎，因而法律位階要求要高；作為禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊罁?jù)，面對(duì)幅員廣闊、人口眾多、事情復(fù)雜的客觀實(shí)際，一律要求全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院作出規(guī)定，不太現(xiàn)實(shí)，也無效率，于是，法規(guī)、規(guī)章等位階的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)菆?chǎng)。此其一。就系爭(zhēng)案件而言，所涉及的法律規(guī)定不限于《北京市住建委關(guān)于落實(shí)本市住房限購(gòu)政策有關(guān)問題的通知》（京建發(fā)[2011]65號(hào)）第1條、第4條后段等規(guī)定，該通知及其第1條、第4條后段等規(guī)定是貫徹落實(shí)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》（國(guó)辦發(fā) [2011]1號(hào)）第6條第1款、《北京市人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》（京政辦發(fā) [2011]8號(hào)）第10條的規(guī)定的。因而，系爭(zhēng)案件所適用的法律規(guī)定，位階可上溯至國(guó)務(wù)院的法律文件。此其二。

還有一種反對(duì)意見，即低位階的法律規(guī)定，禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛虿粸橐欢ㄐ袨椋荒芩阕鍪聦?shí)上的不能，而非法律上的不能。這更是不值一駁。其一，這不符合事實(shí)上的不能、法律上的不能各自的質(zhì)的規(guī)定性；這沒有弄清二者的區(qū)別及其標(biāo)準(zhǔn)。其二，這是對(duì)形式正義的否定，對(duì)法律性規(guī)范的蔑視，違反法治精神。

（2）情事變更須發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前。之所以要求情事變更須發(fā)生在合同成立以后，是因?yàn)槿羟槭伦兏诤贤喠r(shí)即已發(fā)生，則應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到發(fā)生的事實(shí)，合同的成立是以已經(jīng)變更的事實(shí)為基礎(chǔ)的，不允許事后調(diào)整，只能令明知之當(dāng)事人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。① 即使有證據(jù)表明當(dāng)事人于訂立合同時(shí)確實(shí)不知情事已經(jīng)變更，也仍然不構(gòu)成情事變更，而應(yīng)依據(jù)意思表示錯(cuò)誤的規(guī)則處理。之所以適用情事變更原則要求情事變更發(fā)生在履行完畢前，是因?yàn)楹贤蚵男型戤叾麥?，其后發(fā)生情事變更與合同無關(guān)。

（3）須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可歸責(zé)于當(dāng)事人，則應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)或違約責(zé)任，而不適用情事變更原則。

（4）須情事變更是當(dāng)事人所不可預(yù)見的。如果當(dāng)事人在締約時(shí)能夠預(yù)見情事變更，則表明他承擔(dān)了該風(fēng)險(xiǎn)，不再適用情事變更原則。對(duì)此，法發(fā) [2009]40號(hào)第2條規(guī)定：人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過程，而是一個(gè)逐步演變的過程。在演變過程中，市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢(shì)變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無法預(yù)見”的主張，對(duì)于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢(shì)變更原則。

（5）須情事變更使履行原合同顯失公平。該顯失公平應(yīng)依理性人的看法加以判斷，包括履行特別困難、債權(quán)人受領(lǐng)嚴(yán)重不足、履行對(duì)債權(quán)人無利益。

4．情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不同于情事變更：其一，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同成立基礎(chǔ)的客觀情況的變化沒有達(dá)到異常的程度，一般的市場(chǎng)供求變化、價(jià)格漲落等屬于此類；而情事變更則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常的變動(dòng)。其二，對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，法律推定當(dāng)事人有所預(yù)見，能預(yù)見；對(duì)情事變更，當(dāng)事人未預(yù)見到，也不能預(yù)見。其三，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)帶給當(dāng)事人的損失，從法律的觀點(diǎn)看可歸責(zé)于當(dāng)事人；而情事變更則不可歸責(zé)于當(dāng)事人。對(duì)此，法發(fā)[2009]40號(hào)第3條規(guī)定：人民法院要合理區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場(chǎng)的具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

5．情事變更原則在適用上的限制

有必要提請(qǐng)注意，對(duì)情事變更原則的適用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于正確適用 〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》（法 [2009]165號(hào)）第2條規(guī)定，對(duì)于法釋 [2009]5號(hào)第26條關(guān)于情事變更原則的規(guī)定，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。

6．情事變更原則的效果

情事變更原則在實(shí)體法上的效果，體現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）“再交涉義務(wù)”。學(xué)說認(rèn)為，在適用情事變更原則時(shí)，受有不利益的當(dāng)事人可以要求相對(duì)人就合同內(nèi)容重新協(xié)商，協(xié)商成功固然可喜，達(dá)不成一致意見也屬正常，只要是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行了交涉，就足夠了。當(dāng)事人一方悖于誠(chéng)實(shí)信用與公平交易的原則，拒絕協(xié)商或終止協(xié)商，致對(duì)方以損害的，法院可以判令損害賠償。① 雖然法釋[2009]5號(hào)第26條沒有賦予情事變更原則這項(xiàng)效果，但是法發(fā) [2009]40號(hào)第4條則強(qiáng)調(diào)：適用情勢(shì)變更原則并非簡(jiǎn)單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決。（2）變更合同，使合同的履行公平合理。變更合同可表現(xiàn)為增減標(biāo)的數(shù)額、延期或者分期履行、拒絕先為履行、變更標(biāo)的物。①（3）解除合同。變更合同仍不能消除顯失公平的結(jié)果的，允許解除合同。

情事變更原則在程序法上的效果，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）職權(quán)主義抑或當(dāng)事人主義？傳統(tǒng)認(rèn)為由法院依職權(quán)公平裁量，變更或解除合同。學(xué)說有主張由當(dāng)事人申請(qǐng)法院增減給付或變更其他原有的效果，采取當(dāng)事人主義。（2）形成判決抑或確認(rèn)判決？因適用情事變更原則，需要法官在裁判權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷，才能完成工作，所以，稱確認(rèn)判決不適當(dāng)，而是形成判決，即以裁判變更原來的合同關(guān)系，系一項(xiàng)形成性干預(yù)。②

附：情事變更原則的案例分析

基本案情

23歲的新郎賴某從2002年年底就開始挑選婚慶公司為自己張羅于2003年5月18日舉行的婚慶儀式。經(jīng)過多方挑選，賴某選中了天津市南開區(qū)紅地毯婚慶服務(wù)社。2002年12月19日，雙方簽訂了“婚慶服務(wù)合同”，約定賴某舉行婚禮的當(dāng)天，由紅地毯婚慶服務(wù)社為其提供北京的車隊(duì)以及北京的主持人，等等。合同簽訂當(dāng)日，賴某交付了1000元定金。不料，2003年4月，京津兩地先后出現(xiàn)了“非典”疫情。4月下旬，天津市人民政府發(fā)出公告，要求市民避免大型集會(huì)以及人群集會(huì)，以免傳染傳播“非典”。賴某考慮到紅地毯婚慶服務(wù)社提供的車隊(duì)以及主持人等服務(wù)人員都來自北京，有可能存在傳染“非典”的不安全因素，于是，在4月28日給紅地毯婚慶服務(wù)社打電話，提出了解除合同的要求，表示不再舉行婚禮儀式。5月5日，賴某前往紅地毯婚慶服務(wù)社，但解除合同的要求遭到拒絕，雙方因此產(chǎn)生糾紛。經(jīng)區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解不成后，賴某向天津市和平區(qū)法院提起訴訟，請(qǐng)求解除“婚慶服務(wù)合同”，要求被告返還定金。原告的代理律師認(rèn)為，賴某夫婦作出這樣的選擇，既符合政府的要求又有社會(huì)公德心、責(zé)任感，按照《民法通則》第107條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。①

被告辯稱：被告紅地毯婚慶服務(wù)社已經(jīng)做了一些準(zhǔn)備工作，原告也將紅地毯婚慶服務(wù)社所贈(zèng)與的禮花6個(gè)、喜帖、紅包、簽名冊(cè)取走。4月19日，紅地毯婚慶服務(wù)社安排原告與來自北京的主持人見了面，并商定了婚禮議程。紅地毯婚慶服務(wù)社也向此次婚禮主持人、化妝師、攝像師及車隊(duì)交了相關(guān)費(fèi)用。4月28日，原告來電話告知，婚期可能推遲，但未提出解除合同。就此，被告答復(fù)，如有變更須另簽合同，但原告事隔一周于5月5日才到被告處，當(dāng)時(shí)被告已經(jīng)為準(zhǔn)備原告的婚禮儀式支付了超過1000元的費(fèi)用?！胺堑洹睂儆诓豢深A(yù)見的突發(fā)事件，采取科學(xué)的預(yù)防措施是可以克服的，不屬于不可抗力。不可抗力的后果是合同無法履行，而該服務(wù)合同卻可以通過雙方協(xié)商以延期舉行婚禮或者縮小婚禮規(guī)模等方式予以變更，并非不可履行，且實(shí)際上合同也已經(jīng)在履行過程中。而且政府對(duì)在“非典”期間舉行婚禮等并未明令禁止，在這種情況下，讓被告無條件地解除合同、退還定金是不公平的，故不同意原告的訴請(qǐng)。②

此案經(jīng)過兩次開庭，天津市和平區(qū)法院于日前作出一審判決：合同解除，判決生效后5日內(nèi)，被告返還原告500元人民幣。

判決的思路、觀點(diǎn)

該案審判長(zhǎng)劉文澄法官在談到此案判決結(jié)果時(shí)認(rèn)為，“非典”給該合同的正常履行帶來了困難，這種造成合同不能正常履行的事由不可歸責(zé)于原被告任何一方，由此形成的損失也不應(yīng)由任何一方單獨(dú)承擔(dān)。同時(shí)，該合同雖未完全履行，但已經(jīng)處在履行過程中，原告已經(jīng)部分接受了被告的服務(wù)并依合同取得了應(yīng)獲贈(zèng)的物品。被告已經(jīng)部分地履行了自己的義務(wù)，付出了自己的勞動(dòng)。鑒于原告已經(jīng)在自己的家中舉辦了簡(jiǎn)單的婚禮，所以原被告間的服務(wù)合同已無繼續(xù)履行的必要，該合同應(yīng)予解除。對(duì)此產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則由原被告分擔(dān)。至于被告提出其超過1000元的損失，因證據(jù)不足，法院不予確認(rèn)。贈(zèng)品，因雙方未提處分意見，不再歸還。①

評(píng)釋

筆者贊同主審法院的判決和審判長(zhǎng)劉文澄先生的意見。首先，就“非典”與涉案的“婚慶服務(wù)合同”的關(guān)系而言，將“非典”納入情事變更原則之中，而非定為不可抗力，符合事實(shí)和法理。盡管對(duì)于涉案當(dāng)事人雙方來說，“非典”確實(shí)具有不可預(yù)見、不可避免甚至不可抗拒的性質(zhì)，似乎符合不可抗力的構(gòu)成要素，但適用不可抗力規(guī)則而免除原告的責(zé)任，需要“非典”造成了涉案“婚慶服務(wù)合同”不能履行（《合同法》第94條第1項(xiàng)、第117條）。而據(jù)涉案的案情觀察，難說涉案的“婚慶服務(wù)合同”因“非典”已經(jīng)不能履行，只是硬要履行，一是極為困難，二是違反政府的行政命令。這表明，援用不可抗力規(guī)則處理涉案合同，不符合法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定，不符合法理。另辟蹊徑則一片花明，“非典”已經(jīng)導(dǎo)致了涉案合同履行困難，繼續(xù)履行合同會(huì)釀成不當(dāng)?shù)纳踔吝`法的后果，解除合同不但有利于衡平當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，而且是社會(huì)公共利益的需要。就是說，涉案事實(shí)符合情事變更原則所要求的條件。其次，主審法院對(duì)解除涉案合同的善后處理，也值得贊同。適用情事變更原則解除合同，只是任何一方當(dāng)事人都不承擔(dān)違約責(zé)任，客觀原因造成的合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)還是要予以分配的。鑒于涉案合同已經(jīng)部分履行了，需要對(duì)因此而形成的費(fèi)用確定分擔(dān)規(guī)則。主審法院判決由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，符合公平原則的要求，與“再交涉義務(wù)”制度的目的殊途同歸。