第三節 建設工程法律制度

一、建設工程法人制度

法人是建設工程活動中最主要的主體。作為建設工作者，應該了解法人的定義、條件以及法人在建設工程中的地位和作用，特別要熟悉企業法人與項目經理部的法律關系。

（一）法人的法定條件及其在建設工程中的地位和作用

《民法通則》規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

法人是與自然人相對應的概念，是法律賦予社會組織具有法律人格的一項制度。這一制度為確立社會組織的權利、義務，便于社會組織獨立承擔責任提供了基礎。

1.法人應當具備的條件

（1）依法成立。法人不能自然產生，它的產生必須經過法定的程序。法人的設立目的和方式必須符合法律的規定，設立法人必須經過政府主管機關的批準或者核準登記。

（2）有必要的財產或者經費。有必要的財產或者經費是法人進行民事活動的物質基礎。它要求法人的財產或者經費必須與法人的經營范圍或者設立目的相適應，否則將不能被批準設立或者核準登記。

（3）有自己的名稱、組織機構和場所。法人的名稱是法人相互區別的標志和法人進行活動時使用的代號。法人的組織機構是誰對內管理法人事務、對外代表法人進行民事活動的機構。法人的場所則是法人進行業務活動的所在地，也是確定法律管轄的依據。

（4）能夠獨立承擔民事責任。法人必須能夠以自己的財產或者經費承擔在民事活動中的債務，在民事活動中給其他主體造成損失時能夠承擔賠償責任。

法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人組織章程的規定，代表法人行使職權。法人以它的主要辦事機構所在地為住所。

2.法人的分類

法人可以分為企業法人和非企業法人兩大類。非企業法人包括行政法人、事業法人、社團法人。

企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業法人分立、合并，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業單位、社會團體、依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。

3.法人在建設工程中的地位

在建設工程中，大多數建設活動主體都是法人。施工單位、勘察設計單位、監理單位通常是具有法人資格的組織。建設單位一般也應當具有法人資格。但有時候，建設單位也可能是沒有法人資格的其他組織。

法人在建設工程中的地位，表現在其具有民事權利能力和民事行為能力。依法獨立享有民事權利和承擔民事義務，方能承擔民事責任。在法人制度產生以前，只有自然人才具有民事權利能力和民事行為能力。隨著社會生產活動的擴大和專業化水平的提高，許多社會活動必須由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律將其擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，即所謂“擬制人”。法人是社會組織在法律上的人格化，是法律意義上的“人”，而不是實實在在的生命體。建設工程規模浩大，需要眾多的自然人合作完成。法人制度的產生，使這種合作成為常態。這是建設工程發展到當今的規模和專業程度的基礎。

4.法人在建設工程中的作用

（1）法人是建設工程中的基本主體。在計劃經濟時期，從事建設活動的各企事業單位實際上是行政機關的附屬，是不獨立的。但在市場經濟中，每個法人都是獨立的，可以獨立開展建設活動。

法人制度有利于企業或者事業單位根據市場經濟的客觀要求，打破地區、部門和所有制的界限，發展各種形式的橫向經濟聯合，在平等、自愿、互利的基礎上建立起新的經濟實體。實行法人制度，一方面可以保證企業在民事活動中以獨立的“人格”享有平等的法律地位，不再受來自行政主管部門的不適當干涉；另一方面使作為法人的企業也不得以自己的某種優勢去干涉其他法人的經濟活動，或者進行不等價的交換。這樣，可以使企業發揮各自優勢，進行正當競爭，按照社會化大生產的要求，加快市場經濟的發展。

（2）確立了建設領域國有企業的所有權和經營權的分離。建設領域曾經是以國有企業為主體的。確認企業的法人地位，明確法人的獨立財產責任并建立起相應的法人破產制度，這就真正在法律上使企業由國家行政部門的“附屬物”變成了自主經營、自負盈虧的商品生產者和經營者，從而進一步促進企業加強經濟核算和科學管理，增強企業在市場競爭中的活力與動力，為我國市場經濟的發展和工程建設的順利實施創造更好的條件。

（二）企業法人與項目經理部的法律關系

從項目管理的理論上說，各類企業都可以設立項目經理部，但施工企業設立的項目經理部具有典型意義，是建造師需要掌握的知識。

1.項目經理部的概念和設立

項目經理部是施工企業為了完成某項建設工程施工任務而設立的組織，項目經理部是由一個項目經理與技術、生產、材料、成本等管理人員組成的項目管理班子，是一次性的具有彈性的現場生產組織機構。對于大中型施工項目，施工企業應當在施工現場設立項目經理部；小型施工項目，可以由施工企業根據實際情況選擇適當的管理方式。施工企業應當明確項目經理部的職責、任務和組織形式。

項目經理部不具備法人資格，而是施工企業根據建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構。項目經理根據企業法人的授權，組織和領導本項目經理部的全面工作。

2.項目經理是企業法人授權在建設工程施工項目上的管理者

企業法人的法定代表人，其職務行為可以代表企業法人。由于施工企業同時會有數個、數十個甚至更多的建設工程施工項目在組織實施，導致企業法定代表人不可能成為所有施工項目的直接負責人。因此，在每個施工項目上必須有一個經企業法人授權的項目經理。施工企業的項目經理，是受企業法人的委派，對建設工程施工項目全面負責的項目管理者，是一種施工企業內部的崗位職務。

建設工程項目上的生產經營活動，必須在企業制度的制約下運行；其質量、安全、技術等活動，須接受企業相關職能部門的指導和監督。推行項目經理責任制，絕不意味著可以搞“以包代管”。過分強調建設工程項目承包的自主權，過度下放管理權限，將會削弱施工企業的整體管理能力，給施工企業帶來諸多經營風險。

3.項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔

由于項目經理部不具備獨立的法人資格，無法獨立承擔民事責任。所以，項目經理部行為的法律后果將由企業法人承擔。例如：項目經理部沒有按照合同約定完成施工任務，則應由施工企業承擔違約責任；項目經理簽字的材料款，如果不按時支付，材料供應商應當以施工企業為被告提起訴訟。

【案例1-1】

1.背景

地處A市的某設計院承擔了坐落在B市的某項“設計—采購—施工”承包任務。該設計院將工程的施工任務分包給B市的某施工單位。設計院在施工現場派駐了包括甲在內的項目管理班子，施工單位則以乙為項目經理組成了項目經理部。施工任務完成后，施工單位以設計院尚欠工程款為由向仲裁委員會申請仲裁，主要依據是有甲簽字確認的所增加的工程量。設計院認為甲并不是該項目的設計院方的項目經理，不承認甲簽字的效力。經查實，甲既不是合同中約定的設計院的授權負責人，也沒有設計院的授權委托書。但合同中約定的授權負責人基本沒有去過該項目現場。事實上，該項目一直由甲實際負責，且有設計院曾經認可甲簽字付款的情形。

2.問題

設計院是否應當承擔付款責任，為什么？

3.分析

設計院應當承擔付款責任。因為，由于設計院方面的管理原因，讓施工單位認為甲具有簽字付款的權力，致使本案付款糾紛出現?！睹穹ㄍ▌t》第四十三條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任?！庇捎诜N種原因，我國目前經常存在著名義上的項目負責人經常不在現場的情況。本案的真實背景是設計院認為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對施工單位的教訓是：施工單位需要讓發包或總包單位簽字時，一定要找其授權人；如果發包或總包單位變更授權人的，應當要求發包單位完成變更的手續。

二、建設工程代理制度

在建設工程活動中，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見。因此，了解和熟悉有關代理的基本法律知識是十分必要的。

（一）代理的法律特征和主要種類

《民法通則》規定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

所謂代理，是指代理人在被授予的代理權限范圍內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔的法律制度。代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。

1.代理的法律特征

代理具有如下的法律特征。

（1）代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為。代理人實施代理活動的直接依據是代理權。因此，代理人必須在代理權限范圍內與第三人或相對人實施代理行為。

代理人實施代理行為時有獨立進行意思表示的權利。代理制度的存在，正是為了彌補一些民事主體沒有資格、精力和能力去處理有關事務的缺陷。如果僅是代為傳達當事人的意思表示或接受意思表示，而沒有任何獨立決定意思表示的權利，則不是代理，只能視為傳達意思表示的使者。

（2）代理人應該以被代理人的名義實施代理行為?！睹穹ㄍ▌t》規定，代理人應以被代理人的名義對外實施代理行為。

代理人如果以自己的名義實施代理行為，則該代理行為產生的法律后果只能由代理人自行承擔。那么，這種行為是自己的行為而非代理行為。

（3）代理行為必須是具有法律意義的行為。代理人為被代理人實施的是能夠產生法律上的權利義務關系，產生法律后果的行為。如果是代理人請朋友吃飯、聚會等，不能產生權利義務關系，就不是代理行為。

（4）代理行為的法律后果歸屬于被代理人。代理人在代理權限內，以被代理人的名義同第三人進行的具有法律意義的行為，在法律上產生與被代理人自己的行為同樣的后果。因而，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。

2.代理的主要種類

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

（1）委托代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理權。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱“意定代理”或“任意代理”。

（2）法定代理。法定代理是指根據法律的規定而發生的代理。例如，《民法通則》規定.無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人，法定代理人依照法律的規定行使代理權。

（3）指定代理。指定代理是根據人民法院或有關單位的指定而發生的代理，常發生在訴訟中。例如，最高人民法院印發《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉基于問題的意見》第67條規定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人?！?/p>

指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

（二）建設工程代理行為及其法律關系

建設工程活動中涉及的代理行為比較多，如工程招標代理、材料設備采購代理以及訴訟代理等。

1.建設工程代理行為的設立

建設工程活動不同于一般的經濟活動，其代理行為不僅要依法實施，有些還要受到法律的限制。

（1）不得委托代理的建設工程活動?！睹穹ㄍ▌t》規定，依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。

建設工程的承包活動不得委托代理?！督ㄖā芬幎ǎ钩邪鼏挝粚⑵涑邪娜拷ㄖこ剔D包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

（2）須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為。一般的代理行為可以由自然人、法人擔任代理人，對其資格并無法定的嚴格要求。即使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔任。如《民事訴訟法》第五十八條規定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：①律師、基層法律服務工作者；②當事人的近親屬或者工作人員；③當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”

但是，某些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施。如《招標投標法》規定，招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。招標代理機構應當具備下列條件：①有從事招標代理業務的營業場所和相應資金；②有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量；③有符合本法規定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家庫?！墩袠送稑朔ā愤€規定，從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。

（3）民事法律行為的委托代理。建設工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

2.建設工程代理行為的終止

《民法通則》規定，有下列情形之一的，委托代理終止：①代理期間屆滿或者代理事務完成；②被代理人取消委托或者代理人辭去委托；③代理人死亡；④代理人喪失民事行為能力；⑤作為被代理人或者代理人的法人終止。

建設工程代理行為的終止，主要是第①、②、⑤三種情況：

（1）代理期間屆滿或代理事項完成。被代理人通常是授予代理人某一特定期間內的代理權，或者是某一項也可能是某幾項特定事務的代理權，那么在這一期間屆滿或者被指定的代理事項全部完成，代理關系即告終止，代理行為也隨之終止。

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托。委托代理是被代理人基于對代理人的信任而授權其進行代理事務的。如果被代理人由于某種原因失去了對代理人的信任，法律就不應當強制被代理人仍須以其為代理人。反之，如果代理人由于某種原因不愿意再行代理，法律也不能強制要求代理人繼續從事代理。因此，法律規定被代理人有權根據自己的意愿單方取消委托，也允許代理人單方辭去委托，均不必以對方同意為前提，并以通知到對方時，代理權即行消滅。

但是，單方取消或辭去委托可能會承擔相應的民事責任?！逗贤ā芬幎?，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

（3）作為被代理人或者代理人的法人終止。在建設工程活動中，不管是被代理人還是代理人，任何一方的法人終止，代理關系均隨之終止。因為，對方的主體資格已消滅，代理行為將無法繼續，其法律后果亦將無從承擔。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：①被代理人取得或者恢復民事行為能力；②被代理人或者代理人死亡；③代理人喪失民事行為能力；④指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

3.建設工程代理法律關系

建設工程代理法律關系與其他代理關系一樣，存在著兩種法律關系：一是代理人與被代理人之間的委托關系；二是被代理人與第三人的合同關系。

（1）代理人在代理權限內以被代理人的名義實施代理行為。《民法通則》規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

這是代理人與被代理人基本權利和義務的規定。代理人必須取得代理權，并依據代理權限，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔民事責任。

（2）轉托他人代理應當事先取得被代理人的同意。《民法通則》規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務，為被代理人選任其他人進行代理被稱為復代理。復代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉托的代理人稱為復代理人。

（3）無權代理與表見代理?！睹穹ㄍ▌t》規定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

1）無權代理。無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三人進行法律行為。無權代理一般存在三種表現形式：①自始未經授權：如果行為人自始至終沒有被授予代理權，就以他人的名義進行民事行為，屬于無權代理；②超越代理權：代理權限是有范圍的，超越了代理權限，依然屬于無權代理；③代理權已終止：行為人雖曾得到被代理人的授權，但該代理權已經終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進行民事行為，則屬無權代理。

被代理人對無權代理人實施的行為如果予以追認，則無權代理可轉化為有權代理，產生與有權代理相同的法律效力，并不會發生代理人的賠償責任。如果被代理人不予追認的，對被代理人不發生效力，則無權代理人需承擔因無權代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

2）表見代理。表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為?！逗贤ā芬幎?，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構成要件：①須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由；這是構成表見代理的客觀要件；它要求行為人與本人之間應存在某些事實上或法律上的聯系，如行為人持有本人發出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權的通知函告等證明類文件；②須本人存在過失：其過失表現為本人表達了足以使第三人相信有授權意思的表示，或者實施了足以使第三人相信有授權意義的行為，發生了外表授權的事實；③須相對人為善意：這是構成表見代理的主觀要件；如果相對人明知行為人無代理權而仍與之實施民事行為，則相對人為主觀惡意，不構成表見代理。

表見代理對本人產生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產生民事法律關系。本人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不能以無權代理為抗辯。本人在承擔表見代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。

3）知道他人以本人名義實施民事行為不作否認表示的視為同意。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。這是一種被稱為默示方式的特殊授權。就是說，即使本人沒有授予他人代理權，但事后并未作否認的意思表示，應視為授予了代理權。由此，他人以其名義實施法律行為的后果應由本人承擔。

（4）不當或違法行為應承擔的法律責任。①委托書授權不明應承擔的法律責任委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任；②損害被代理人利益應承擔的法律責任代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任；代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任；③第三人故意行為應承擔的法律責任；第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任；④違法代理行為應承擔的法律責任代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

三、建設工程物權制度

（一）物權的概念及特征

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。物權是和債權對應的一種民事權利，它們共同組成民法最基本的財產權形式。與債權相比，物權具有如下特征：

（1）物權的權利主體特定。義務主體不特定。物權是指特定主體所享有的排除權利主體外的一切其他人侵害的財產權利。作為一種絕對權和對世權，權利人以外的任何其他人都負有不得非法干涉和侵害物權的義務。而債權只是發生在債權人和債務人之間，權利主體和義務主體都是特定的。債權人的請求權只對特定的債務入發生效力，因此被稱為對人權。

（2）物權內容是直接支配一定的物并排除他人干涉。所謂直接支配，是權利人無須借助他人的行為就能夠行使自己的權利。權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他支配方式。所謂排除他人干涉，是指物具有不容他人侵犯的性質。

（二）物權的分類

1.所有權與他物權

所有權是指所有人依法可以對物進行占有、使用、收益和處分的權利。所有權是物權中最完整、最充分的權利。

他物權是指所有權以外的物權，亦稱限制物權、定限物權。他物權是所有權的部分權能與所有性發生分離，由所有權人以外的主體對物享有一定程度的直接支配權。他物權與所有權一樣，具有直接支配物并排斥他人干涉的性質。

2.用益物權和擔保物權

根據設立物權的目的不同，傳統民法將其分為用益物權和擔保物權。

用益物權是指以物的使用收益為目的的物權，包括土地使用權、土地承包經營權、地役權等。

擔保物權是指在借貸、買賣等民事活動中，債務人或者第三人將自己所有的財產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務時，債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。擔保物權包括抵押權、質權和留置權，主要是以確保債務的履行為目的的物權。兩者的區別表現在：第一，用益物注重物的使用價值；擔保物權注重物的交換價值。第二，用益物權一般是在不動產上成立的物權。雖然《物權法》為動產的用益物權留下了發展的空間，但物權法規定的具體的用益物權只是在不動產上設立的；擔保物權既可以在不動產上設立，也可以在動產上設立。第三，用益物權除地役權外，均為主物權；擔保物權是從物權，需以主債權的存在為前提。

3.動產物權和不動產物權

這是按物權客體的不同進行的分類。

（三）物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護

（1）不動產的設立、變更、轉讓、消滅依法律規定登記，自記載于不動產登記簿時發生效力。依法登記發生效力，不登記，不發生效力，但法律另有規定的除外，如依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。

（2）動產的設立、轉讓，動產物權以占有和交付為公示手段。動產物權的設立與轉讓以交付日發生效力。但法律另有規定的除外，如船舶、航空器、機動車輛的物權未經登記，不得對善意的第三人。

（3）物權的保護，可以通過協商、調解、和解、訴訟、仲裁等途徑解決；侵害物權，除承擔相應的民事責任外，違反行政規定的，應承擔相應的行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、建設工程債權制度

1.債權的概念及特征

根據《民法通則》的規定，債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。例如，在建設工程合同關系中，承包人有請求發包人按照合同約定支付工程價款的權利，而發包人則相應地有按照合同約定向承包人支付工程價款的義務。又如，根據《民法通則》的有關規定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人依法應當承擔賠償損失等民事責任，而受害人則相應地具有依法要求施工人賠償損失的權利。這些都是特定當事人之間的民事法律關系，都是債的關系。

2.債的法律關系

債是按照合同約定或法律規定，在當事人之間產生的特定權利和義務關系；享有權利的是債權人，負有義務的是債務人；債權人有權要求債務人按照合同約定或者法律規定履行義務。

債的內容，是指主體雙方的權利與義務，即債權人享有權力，債務人負有義務，即債權與債務；債權為請求特定人為特定行為作為與不作為的權利。債權與物權不同，物權是絕對權，債權是相對權。相對性的內涵為：①債權的主體相對性；②債權的內容相對性；③債權的責任相對性。

3.債的發生依據

（1）合同。合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。當事人之間通過訂立合同設立的以債權債務為內容的民事法律關系，稱為合同之債。

（2）不當得利。不當得利是指沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失。當發生不當得利時，由于一方取得的利益沒有法律或合同根據且給他人造成損害，在這種情況下，受損失一方依法有請求不當得利人返還其所得利益的權利，而不當得利人則依法負有返還義務。這樣，在當事人之間即發生債權債務關系。這種因不當得利所發生的債，稱為不當得利之債。

（3）無因管理。無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。無因管理發生后，管理人依法有權要求受益人償付因其實施無因管理而支付的必要費用。這種由于無因管理而產生的債，稱為無因管理之債。

（4）侵權行為。侵權行為是指侵害他人財產或人身權利的違法行為。在民事活動中，一方實施侵權行為時，根據法律規定，受害人有權要求侵害人承擔賠償損失等責任，而侵害人則有負責賠償的義務，因此，侵權行為會引起侵害人和受害人之間的債權債務關系。這種因侵權行為而產生的債，稱為侵權行為之債。

4.建設工程之債常見的類型

建設工程之債常見的類型有：施工合同債、買賣合同債、侵權之債。

五、建設工程知識產權制度

知識產權法律制度是保護科學技術和文化藝術成果的重要法律制度，它伴隨著人類文明與商品經濟的發展而誕生，并日益成為各國保護智力成果、促進科學技術和社會經濟發展、進行國際競爭的有力措施。知識產權制度作為一種保護智力成果的法律制度，其保護對象十分廣泛，其內涵、外延也隨著科學技術和文化事業的發展不斷拓展。

1.知識產權的基本特征

（1）財產權和人身權的雙重屬性。

（2）專有性。

（3）地域性。

（4）期限性。

2.知識產權的內容

（1）版權法律制度。版權法律制度即著作權法律制度。著作權包括人身權和財產權兩大類。人身權是指與作者本身密不可分的權利，又稱精神權利。它包括：發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。財產權是指作者對于自己所創作的作品享有使用和獲得報酬的權利，也稱經濟權利。它是指以復制、表演、廣播、出租、展覽、發行、放映、攝制、信息網絡傳播或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。

（2）專利法律制度。受專利制度保護的發明創造包括：發明專利、實用新型和外觀設計專利等。《專利法》是專利制度的核心。專利制度就是國家運用法律手段，通過《專利法》的實施，借助授予發明創造以專利權來鼓勵和保護發明創造，從而促進科技進步、促進經濟發展的法律制度。在關于《中華人民共和國專利法（草案）的說明》中，把專利制度概括為“國際上通行的一種利用法律的和經濟的手段促進技術進步的管理制度。這個制度的基本內容是依據專利，對申請專利的發明，經過審查和批準，授予專利權。同時把申請專利的發明內容公之于世，以便進行技術情報交流和技術的有償轉讓”。專利制度的主要特征是：第一，法律保護。法律保護就是依據《專利法》授予發明創造以專利權。對授予專利權的發明創造，專利權人享有制造、使用和銷售的獨占實施權，未經專利權人許可。任何單位或個人不得實施該發明創造。否則，即構成專利侵權行為，應追究法律責任。專利制度正是通過這種法律保護形式，保障發明創造所有人的正當權益，激勵人們的發明創造的積極性，以促進科技進步、經濟發展。第二，科學審查。1970年，美國制定的《專利法》，最先采用了審查制?，F在大多數國家都紛紛效仿，這是專利制度現代化的一個重要標志。第三，公開通報。專利制度一方面通過法律保護發明創造專利權、“獨占權”；另一方面又要依法將申請專利的發明創造的內容以專利說明書的形式公之于世，公開通報。

（3）商標法律制度。商標法是國家對注冊商標專用權及使用過程中所發生的社會關系進行調整的法律規范的總稱。我國商標法于1982年8月23日通過，1983年3月1日開始施行。商標法的頒布和實施，是我國商標工作法制化的重要標志。

我國商標法規定，注冊商標的有效期為10年。有效期限自該商標核準注冊之日起計算。對已經注冊的商標有爭議的，可以自該商標核準注冊之日起一年內，向商標評審委員會申請裁定。對核準注冊前已經提出異議并經過裁定的商標，不得再以相同的事實和理由申請裁定。

注冊商標有效期滿需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊，在此期間未能提出申請的，可給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。

注冊商標所有權可以轉讓。轉讓形式有兩種：一為合同轉讓；二為繼承轉讓。無論何種轉讓都必須依法辦理轉讓手續。注冊商標的所有人還可以通過合同方式允許他人有償使用注冊商標。經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。

六、建設工程擔保制度

1.擔保概念

擔保是指依法律規定或當事人約定而產生的，促使債務人履行債務并保障債權人實現債權的法律措施或制度。其特點如下：

（1）擔保的從屬性。

（2）擔保的補充性或連帶性。

（3）擔保的相對獨立性。

（4）擔保的自愿性（留置擔保除外）。

2.擔保的種類

（1）按照擔保的形態分為：人保、物保、金錢擔保。

（2）按照擔保的方式分為：保證、抵押、質押、留置、定金。

（3）按照擔保的形式分為：法定擔保和約定擔保。

3.保證

（1）保證的概念。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

（2）保證的特征。①保證屬于人保；②保證人為主合同當事人以外的第三人；③保證人必須具有代為清償債務的能力、信譽和不特定財產。

（3）一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

（4）連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證；另外，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

4.抵押

抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產抵押給債權人；債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押中提供財產擔保的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

（1）抵押權的性質。抵押權作為擔保物權的一種，具有從屬性、不可分性和物上代位性。另外，抵押權是不移轉標的物占有的一種擔保物權。是否移轉標的物的占有是抵押權與其他擔保物權的重要區別。由于抵押權的設定不需要移轉占有，因此，抵押權的設定不能采用占有移轉的公示方法，而必須采用登記或其他方法公示。

（2）抵押權的設定。抵押權的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權?；诜尚袨槿〉玫盅簷嗟?，就是抵押權的設定，抵押權的設定是由雙方當事人簽訂抵押合同，抵押合同應當采用書面形式。抵押當事人包括抵押權人和抵押人，其中抵押權人就是債權人，抵押人即抵押財產的所有人，既可能是債務人，也可能是第三人。設定抵押權屬于處分財產的行為，因此，抵押人必須對設定抵押的財產享有所有權或處分權。

在債務履行期屆滿前，抵押權人不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。如果雙方當事人的抵押合同有這樣的條款，該條款無效。抵押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

5.質押

所謂質押，指債務人或者第三人將其動產或權力移交債權人占有，將該財產作為債的擔保，當債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權依法以該財產變價所得優先受償。

質押權是一種擔保物權，因此同樣具備擔保物權的特征，即從屬性、不可分性、物上代位性。但與抵押權相比，有一定的區別，如下所述：

（1）質押的標的物可以是動產或者權利，但不能是不動產；抵押的標的物既可以是動產也可以是不動產。

（2）質權的設定必須移轉質物的占有；抵押權的設定不要求移轉抵押物的占有。

（3）由于抵押權設定不移轉占有，因此，抵押人可以繼續對抵押物占有、使用、收益；由于質押移轉標的物的占有，因此，質押人雖然享有對標的物的所有權，但不能直接對質押物進行占有、使用、收益。

質押分為動產質押與權利質押；質權分為動產質權和權利質權。動產質權是指可移動并因此不損害其效用的物的質權；權利質權是指以可轉讓的權利為標的物的質權。

6.留置

留置權是指債權人合法占有債務人的動產，在債務人不履行到期債務時，債權人有權依法留置該財產，并有權就該財產享有優先受償的權利。

留置權有如下特征：

（1）留置權屬于擔保物權，因此具有擔保物權的從屬性、不可分性和物上代位性等特征。

（2）留置權屬于法定的擔保物權。留置權的產生不是依據當事人之間的約定，而是在符合法律規定的條件下產生的。但當事人可以通過合同約定排除留置權的適用。

七、建設工程保險制度

1.保險

保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。

保險是一種受法律保護的分散危險、消化損失的法制制度，因此，危險的存在是保險的前提，保險制度上的危險具有損失發生的不確定性（包括是否發生不確定性、發生時間不確定性、發生后果不確定性）。

2.保險合同

保險合同是指投保人、保險人約定法律權利與義務的協議。一般分為財產保險合同和人身保險合同。

投保人是指與保險人簽訂保險合同，并按照合約要求支付保險費用的義務人。

保險人是指與投保人簽訂保險合同，并承擔賠償和支付保險金義務的責任。

被保險人是指財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人。

收益人是指人身保險合同中投保人或被保險人指定享有保險金請求權的人。

（1）財產保險合同。財產保險合同是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同。財產保險合同的轉讓，必須通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法轉讓合同。在保險合同期間，保險標的的危險程度加大時，要及時通知保險人；保險人可以按照合約規定增加保險費用或解除保險合同（建設工程一切險、安裝工程一切險屬于財產保險合同）。

建設工程一切險是對建設工程項目提供全面保險，它既對各種建設工程及其施工過程中的物料、機器設備遭受的損失予以保險，也對因工程建設給第三者造成的人身、財產傷害承擔經濟賠償責任。

安裝工程一切險是以各種機器設備和鋼結構為標的，并為機器設備的安裝及鋼結構工程的實施提供盡可能全面的專門保險，屬于一種技術險種。

（2）人身保險合同。人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。投保人應向保險人如實地申報姓名、年齡、身體狀況，投保人于合同成立后，可以向保險人一次性支付保險費用，可以按合約規定分期支付，受益人是投保人或者被保險人指定的。保險人對人身保險的保險費，不得用訴訟方式要求投保人支付。

3.保險的索賠

（1）投保人進行索賠時需提供必要的有效證明。

（2）投保人應當及時提出保險索賠。

（3）計算損失大小。

【案例1-2】

1.背景

“虹橋”是某地形象工程，因形似彩虹而得名，該橋跨越長江支流——綦河，連接城東城西，于1994年11月5日動工建設，1996年2月16日竣工，橋凈空跨度120m，耗資368萬元。1999年1月4日晚6時50分左右，“虹橋”整體垮塌，包括18名年輕武警戰士在內的40人遇難，造成直接經濟損失630余萬元。1月8日，時任建設部部長俞正聲到事故現場調查后一針見血地指出：這是個典型的違法施工項目。此次事故發生以后，對于事故發生的原因分析如下。

2.問題1

吊桿鎖錨問題：主拱鋼絞線鎖錨方法錯誤，不能保證鋼絞線有效鎖定及均勻受力，錨頭部位的鋼絞線出現部分或全部滑出，使吊桿鋼絞線錨固失效。

主拱鋼管焊接問題：主拱鋼管在工廠加工中，對接焊縫普遍存在裂紋、未焊透、未熔合、氣孔、夾渣等嚴重缺陷，質量達不到施工及驗收規范規定的二級焊縫驗收標準。

鋼管混凝土問題：主鋼管內混凝土強度未達設計要求，局部有漏灌現象，在主拱肋板處甚至出現1m多長的空洞。吊桿的灌漿防護也存在嚴重的質量問題。

設計問題：設計粗糙，隨意更改。施工中對主拱鋼結構的材質、焊接質量、接頭位置及鎖錨質量均無明確要求。在成橋增設花臺等荷載后，主拱承載力不能滿足相應規范要求。

橋梁管理不善：吊桿鋼絞線錨固加速失效后，西橋頭下端支座處的拱架鋼管就產生了陳舊性破壞裂紋，主拱受力急劇惡化，已成一座危橋。

3.問題2

建設過程嚴重違反基本建設程序。未辦理立項及計劃審批手續，未辦理規劃、國土手續，未進行設計審查，未進行施工招投標，未辦理建設施工許可手續，未進行工程竣工驗收。

設計、施工主體資格不合格。私人設計，非法出圖；施工承包主體不合法；掛靠承包，嚴重違規；管理混亂。個別領導行政干預過多，對工程建設的許多問題擅自決斷，缺乏約束監督；建設業主與縣建設行政主管部門職責混淆，責任不落實，工程發包混亂，管理嚴重失職；工程總承包關系混亂，總承包單位在履行職責上嚴重失職；施工管理混亂，設計變更隨意，手續不全，技術管理薄弱，責任不落實，關鍵工序及重要部位的施工質量無人把關；材料及構配件進場管理失控，未按規定進行試驗檢測，外協加工單位加工的主拱鋼管未經焊接質量檢測合格就交付施工方使用；質監部門未嚴格審查項目建設條件就受理質監委托，且未認真履行職責，對項目未經驗收就交付使用的錯誤做法未有效制止；工程檔案資料管理混亂，無專人管理；未經驗收，強行使用。

另外，負責項目管理的少數領導干部存在嚴重的腐敗行為，使國家明確規定的各項管理制度形同虛設。

總之，該工程屬于一個無正規立項，無正規設計單位，無正規施工單位，無工程監理，無工程質量驗收的“五無”工程。試分析：

該工程中的各主體應當承擔哪些法律責任？

4.分析

（1）該地原縣委書記因受賄、玩忽職守罪被判處無期徒刑；原縣委副書記因受賄罪、玩忽職守罪被判處死緩；原城建委主任因玩忽職守罪被判處有期徒刑6年；原市政工程質量監督站站長因重大安全事故罪被判處有期徒刑5年；原人大常委會副主任因玩忽職守罪被判處有期徒刑3年；“虹橋”工程組織承建者因重大安全事故罪被判處有期徒刑10年。此外，通用工業技術服務部相關人員，因重大安全事故罪、玩忽職守罪、生產銷售不符合安全標準的產品罪等罪名，被判處6～10年有期徒刑，并處以3萬～25萬元罰金。

（2）違反計劃管理方面的法律責任。對不按照法律規定的審批權限批準建設的項目，違反國家固定資產投資計劃，亂上項目，不按國家指令計劃規定保證國家管理建設項目時財力、物力、人力要求；違反經國家檢查后做出的停建、緩建決定，要根據其情節輕重和造成國家財產損失大小，追究責任單位的主要負責人和直接責任人員的行政責任和民事責任，已構成犯罪的，要依法追究刑事責任。

（3）違反工程質量方面的法律責任?；窘ㄔO工程必須保證質量，對于不按照規定程序設計施工，違反操作規程，不按照技術標準設計施工，不按照設計采用材料施工，玩忽職守等行為而造成工程質量事故，致使國家財產損失的，依法追究責任人員的法律責任。

（4）違反資金管理方面的法律責任。對于違反基本建設資金管理，不按照規定用途使用貸款基金，資金來源不當，資金不存入建設銀行專戶管理，逃避監督等行為，中國建設銀行和業務主管部門有權凍結其資金，停止對其進行基建撥款，并依照法律規定或者借款合同追究其責任。

本案中受到處罰的單位與個人，都是因為嚴重違反建設法律或合同法的強制性規定，造成重大責任事故，依法應當承擔相應的法律責任。