36.入境發(fā)展黑社會組織案

概　念

本罪是指境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。

立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《刑法》第294條第2款的規(guī)定，境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，應(yīng)當(dāng)立案。

本罪是行為犯，只要境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，原則上就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)立案追究。

定罪標(biāo)準(zhǔn)

犯罪客體

本罪侵犯的客體是社會公共秩序。

犯罪客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為在我國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織成員的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，發(fā)展黑社會組織成員，是指將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會組織成員的行為。對黑社會組織成員進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整如對黑社會組織成員職位的升遷、調(diào)換、降低以及選舉、開除等行為，也可以視為發(fā)展組織成員。既包括直接進(jìn)行的勸說、利誘、威逼等使他人加入境外黑社會組織的行為，又包括他人主動自愿加入為其辦理某種手續(xù)或予以允諾的行為，還包括不進(jìn)行具體的組織活動而領(lǐng)導(dǎo)、指揮他人為境外黑社會組織吸收、發(fā)展成員的行為。在境內(nèi)舉行的一般性的集會、會議及祭掃、祈禱等儀式，不應(yīng)屬于本罪的發(fā)展黑社會組織成員的行為。港、澳、臺地區(qū)黑社會組織到內(nèi)地發(fā)展組織成員的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第294條第2款的規(guī)定以本罪定罪處罰。

1.必須是為境外黑社會組織吸收、發(fā)展新的成員。為境外黑社會組織發(fā)展成員，應(yīng)當(dāng)與境外黑社會組織相聯(lián)系，聽從其指揮、命令，并以境外黑社會組織的名義、旗號從事有關(guān)發(fā)展活動。當(dāng)然，以境外黑社會組織的名義從事發(fā)展活動，并不要求吸收每一新的成員都要明確告知被發(fā)展對象自己在為某某黑社會組織招攬成員。先用欺騙方法讓發(fā)展對象加入某一組織，待其深入其中不能自拔時(shí)再讓其知道事實(shí)真相的，并不影響發(fā)展行為成立。

2.發(fā)展境外黑社會組織成員的行為必須是在我國境內(nèi)。不在我國境內(nèi)而在我國境外包括外國及香港、澳門、臺灣地區(qū)發(fā)展黑社會組織成員，不能以本罪論處。在我國境內(nèi)發(fā)展境外黑社會組織成員，既包括境外人員進(jìn)入我國境內(nèi)發(fā)展成員即典型的入境發(fā)展行為，又包括我國境內(nèi)公民加入境外黑社會組織后為黑社會組織在我國境內(nèi)發(fā)展新成員的行為，不應(yīng)將入境發(fā)展僅僅理解為從境外進(jìn)入境內(nèi)發(fā)展的行為。其實(shí)，境內(nèi)人員加入境外黑社會組織后在境外黑社會組織的領(lǐng)導(dǎo)、指揮下為之發(fā)展新成員，乃與境外黑社會組織的其他成員形成了共同的在境內(nèi)發(fā)展新成員的故意，是境外黑社會組織入境發(fā)展成員的行為的延續(xù)及組成部分，因此構(gòu)成入境發(fā)展黑社會組織行為的共犯，同樣應(yīng)以本罪行為依法追究其刑事責(zé)任。

3.發(fā)展、吸收黑社會組織成員的手段多種多樣。既可以采用傷害身體、毀壞財(cái)產(chǎn)、侵害他人親朋好友等暴力或者以暴力威脅之手段逼迫他人加入，又可以使用揭露隱私、毀壞名譽(yù)等精神威脅逼迫他人就范；既可以采取物質(zhì)利誘、金錢收買、美色引誘等手段拉攏、誘惑、腐蝕使他人自愿加入，又可以采用欺騙勸誘、為他人提供非法保護(hù)等方式使他人加入，還可以軟硬兼施，或者先設(shè)陷阱，待他人陷入后迫使其加入；既可以不用掩護(hù)，公開以境外黑社會組織的名義吸收、發(fā)展成員，又可以借用合法身份掩護(hù)，如以投資興辦酒吧、舞廳、卡拉OK廳、飯店、夜總會、打靶場、娛樂場或者生產(chǎn)、經(jīng)營公司、企業(yè)等為名義，暗地發(fā)展境外黑社會組織成員，等等。無論其方法如何，只要行為人意在使他人參加境外黑社會組織，即可認(rèn)定為發(fā)展黑社會組織的行為，從而可以構(gòu)成本罪。

4.發(fā)展對象沒有限制。既可以是有職業(yè)的工作人員，如工人、教師、醫(yī)生、研究人員、國家工作人員等，又可以是無職業(yè)人員，如農(nóng)民、無業(yè)游民、流氓地痞等；既可以是成年人，又可以是未成年人；既可以是我國境內(nèi)居民，也可以是境外居民，如在我國境內(nèi)工作、僑居的外國人、無國籍人及香港、澳門、臺灣地區(qū)居民；既可以是一人，也可以是2人或者多人，不論對象身份如何，人數(shù)多少，行為人對之實(shí)施了發(fā)展行為的，即可構(gòu)成本罪，應(yīng)當(dāng)依法加以追究。

犯罪主體

本罪的主體為特殊主體，即只有境外的黑社會組織的人員才能構(gòu)成本罪。如不是境外黑社會組織的成員而是境內(nèi)黑社會性質(zhì)組織的成員發(fā)展成員的，則不構(gòu)成本罪，而是構(gòu)成組織黑社會性質(zhì)組織罪。境外黑社會組織的人員，既包括境外黑社會組織總部的人員，也包括被境外黑社會組織已經(jīng)發(fā)展為成員而仍在境內(nèi)分部的成員。因此，既可以是境外人，如外國人、無國籍人以及香港、澳門和臺灣地區(qū)的我國公民，又可以是境內(nèi)人員。至于該人員是黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者還是一般參加者，則不影響本罪成立。另外，作為境外黑社會組織的成員入境發(fā)展黑社會組織，應(yīng)是基于發(fā)展境外黑社會組織的意圖實(shí)施的發(fā)展行為。如果境外人員根本沒有為境外黑社會組織發(fā)展成員的意圖，而是另行組織一個(gè)黑社會性質(zhì)的非法組織實(shí)施有關(guān)活動，如非黑社會組織成員入境組織黑社會性質(zhì)組織的，即使假冒了境外黑社會組織名義，也不能以本罪行為論，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以組織黑社會性質(zhì)組織罪論。境外黑社會組織的人員應(yīng)作廣義理解，接受境外黑社會組織的委托、命令而入境發(fā)展黑社會組織的，即使尚未實(shí)際加入，也應(yīng)以黑社會組織的人員論。境外，不僅包括國外以及雖為我國領(lǐng)土但尚未實(shí)施有效管轄的區(qū)域如臺灣地區(qū)，而且還包括已經(jīng)回歸祖國的香港、澳門特別行政區(qū)。

犯罪主觀方面

本罪在主觀方面必須出于故意，且為直接故意，即明知自己為境外黑社會組織在我國境內(nèi)發(fā)展成員的行為仍置之不顧而決意為之，并且希望、積極追求他人按其意圖加入黑社會組織的結(jié)果發(fā)生。其目的是為了在境內(nèi)發(fā)展、吸納新的成員以擴(kuò)充境外黑社會組織的勢力。過失不能構(gòu)成本罪。至于入境發(fā)展黑社會組織的動機(jī)，有的是直接出于擴(kuò)張組織規(guī)模，擴(kuò)大控制地域、勢力范圍；有的是為了在境內(nèi)建立避風(fēng)港，尋找保護(hù)傘，以逃避打擊；有的是為了進(jìn)入境內(nèi)大肆進(jìn)行牟取經(jīng)濟(jì)利益的違法犯罪活動，攫取黑色的非法收入；有的是仇視我國政府，直接進(jìn)行各種破壞活動，等等。動機(jī)如何，并不影響本罪成立。

罪與非罪

區(qū)分罪與非罪，要把握以下幾點(diǎn)：

一、本罪既遂、未遂及預(yù)備形態(tài)的界限。本罪為行為犯，行為人實(shí)施發(fā)展、吸收他人為黑社會組織成員的行為，他人按其意圖加入了該組織，則構(gòu)成本罪既遂。行為人實(shí)施了發(fā)展行為，即向發(fā)展對象表明了讓其加入的意圖，但發(fā)展對象不愿加入或在加入前即被查獲的，屬于意志以外的原因未能得逞，乃為未遂。行為人只是為發(fā)展行為做準(zhǔn)備，如組織不特定的人員進(jìn)行宣傳、介紹，并未表明讓他人加入的主觀意圖的，則屬預(yù)備。對于未遂犯、預(yù)備犯，如果具有自首、立功等表現(xiàn)，情節(jié)顯著輕微危害不大的，依照《刑法》第13條的規(guī)定，可不以犯罪論處。

二、境外黑社會組織中的年滿14周歲未滿16周歲的成員在境內(nèi)發(fā)展黑社會組織成員的，不能以本罪論處。如果在發(fā)展成員的同時(shí)又組織、領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等8種罪行的，應(yīng)單獨(dú)以這8種犯罪行為所觸犯的罪名追究其刑事責(zé)任。

三、境外黑社會組織成員進(jìn)入境內(nèi)進(jìn)行其他犯罪，而未實(shí)施本罪發(fā)展成員行為的，應(yīng)以他罪依法追究行為人的刑事責(zé)任。

四、境外非黑社會組織成員入境發(fā)展成員如發(fā)展恐怖組織、邪教組織成員，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以組織恐怖組織罪，組織會道門、邪教組織破壞法律實(shí)施罪，組織會道門、邪教組織致人死亡罪等定罪處罰。

此罪與彼罪

一、本罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的界限。兩罪的區(qū)別主要是：（1）主體不同。后罪的主體為一般主體，年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，不論何人，均可構(gòu)成本罪；本罪的主體則為特殊主體，只有境外黑社會組織中的年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人才能構(gòu)成其罪。（2）行為方式不同。本罪的行為方式為在境內(nèi)為境外黑社會組織發(fā)展成員，是境外黑社會組織中的組織行為的一部分，與境外黑社會組織相聯(lián)系，意在擴(kuò)充境外黑社會組織在境內(nèi)的勢力等；后罪的行為方式為組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加黑社會性質(zhì)組織的行為，不僅包括發(fā)展成員的行為，而且包括組建、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為。（3）行為的地點(diǎn)要求不同。本罪行為必須發(fā)生在境內(nèi)，即在我國大陸內(nèi)，不在我國大陸內(nèi)發(fā)展黑社會組織成員的，不構(gòu)成本罪；后罪的行為則沒有限制。既可以發(fā)生在境內(nèi)，又可以發(fā)生在境外。我國公民組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加黑社會性質(zhì)組織后又在境外發(fā)展成員，或者領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織在境外進(jìn)行違法犯罪活動的，仍然構(gòu)成其罪。（4）行為對象不同。本罪行為對象是欲發(fā)展成為黑社會組織的成員；后罪的對象則是黑社會性質(zhì)組織，包括其中的人員和事務(wù)。（5）與境外黑社會組織是否聯(lián)系不同。本罪必然要求與境外黑社會組織相聯(lián)系，受其領(lǐng)導(dǎo)與指揮；后罪則不要求與境外黑社會組織相聯(lián)系，等等。入境發(fā)展黑社會組織，如果形成相當(dāng)規(guī)模，如組織了有一定人員參加的境外黑社會的分支機(jī)構(gòu)，對于發(fā)展者，以本罪治罪毫無疑問。沒有實(shí)施發(fā)展成員的領(lǐng)導(dǎo)者、參加者，不按本罪定罪處罰。

二、行為人實(shí)施本罪行為的同時(shí)又進(jìn)行其他犯罪活動的，根據(jù)《刑法》第294條第4款規(guī)定，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。司法實(shí)踐中，有的境外黑社會組織成員入境發(fā)展黑社會成員，采用暴力方法威逼的，如故意傷害其親人逼其就范的，或者在發(fā)展對象不從時(shí)將之加以殺害的，又觸犯故意殺人罪、故意傷害罪等，對之，有的人認(rèn)為應(yīng)按牽連犯從一重罪處斷，不實(shí)行并罰。我們認(rèn)為，行為人入境發(fā)展黑社會組織的目的，最終是通過進(jìn)行其他犯罪以獲取經(jīng)濟(jì)利益，發(fā)展行為與后來實(shí)施的犯罪行為之間具有牽連關(guān)系，如果法律沒有規(guī)定，按照牽連犯的處罰原則可以擇重罪處罰，但《刑法》已經(jīng)明確規(guī)定，犯本罪又有其他犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰，從而排斥了牽連犯處罰原則的適用。同樣，在發(fā)展成員時(shí)采用殺人、傷害等暴力方法又構(gòu)成其他罪的，雖然存在牽連關(guān)系，但基于《刑法》明文規(guī)定，因此，也應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，不應(yīng)擇一重罪論處。其實(shí)，《刑法》之所以明確規(guī)定這種情況要實(shí)行并罰，就是要排除牽連犯處罰原則的適用。有牽連關(guān)系，不論其他犯罪行為是在發(fā)展行為之前還是之后，都應(yīng)依照《刑法》規(guī)定實(shí)行并罰，不能僅僅理解只對發(fā)展后的牽連犯罪行為進(jìn)行并罰。

證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)

主體方面的證據(jù)

一、證明行為人刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)。

包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經(jīng)歷證明、特定職責(zé)證明等，主要是證明行為人的姓名（曾用名）、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(yè)（或職務(wù)）、住所地（或居所地）等證據(jù)材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業(yè)或技術(shù)等級證、干部履歷表、職工登記表、護(hù)照等。

對于戶籍、出生證等材料內(nèi)容不實(shí)的，應(yīng)提供其他證據(jù)材料。外國人犯罪的案件，應(yīng)有護(hù)照等身份證明材料。人大代表、政協(xié)委員犯罪的案件，應(yīng)注明身份，并附身份證明材料。

二、證明行為人刑事責(zé)任能力的證據(jù)。證明行為人對自己的行為是否具有辨認(rèn)能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。

主觀方面的證據(jù)

證明行為人故意的證據(jù)：1.證明行為人明知的證據(jù)：證明行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；2.證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結(jié)果發(fā)生。

客觀方面的證據(jù)

證明行為人入境發(fā)展黑社會組織犯罪行為的證據(jù)。

具體證據(jù)包括：1.證明行為人入境發(fā)展黑社會組織成員行為的證據(jù)：（1）機(jī)關(guān)干部；（2）企業(yè)管理人員；（3）其他。2.證明行為人在大陸境內(nèi)進(jìn)行黑社會組織犯罪行為的證據(jù)：（1）殘害群眾；（2）走私軍火；（3）販賣毒品；（4）組織、強(qiáng)迫他人賣淫；（5）開妓院、賭場、色情場所。3.證明行為人入境發(fā)展黑社會組織進(jìn)行破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的其他行為的證據(jù)。4.證明行為人入境發(fā)展黑社會組織進(jìn)行破壞我國境內(nèi)生活秩序、社會秩序的其他證據(jù)。

量刑方面的證據(jù)

一、法定量刑情節(jié)證據(jù)。

1.事實(shí)情節(jié)：（1）情節(jié)嚴(yán)重；（2）其他。2.法定從重情節(jié)。3.法定從輕減輕情節(jié)：（1）可以從輕；（2）可以從輕或減輕；（3）應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。4.法定從輕減輕免除情節(jié)：（1）可以從輕、減輕或者免除處罰；（2）應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。5.法定減輕免除情節(jié)：（1）可以減輕或者免除處罰；（2）應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；（3）可以免除處罰。

二、酌定量刑情節(jié)證據(jù)。

1.犯罪手段：（1）發(fā)展；（2）其他。2.犯罪對象。3.危害結(jié)果。4.動機(jī)。5.平時(shí)表現(xiàn)。6.認(rèn)罪態(tài)度。7.是否有前科。8.其他證據(jù)。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

法律適用

刑法條文

第二百九十四條第二款　境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十四條第四款、第五款　犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：

（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；

（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；

（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

（四）通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。

立法解釋

全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條　第一款的解釋》（2002年4月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會公布　自公布之日起施行）

全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”的含義問題，解釋如下：

刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：

（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；

（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；

（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

（四）通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。

現(xiàn)予公告。

司法解釋

最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（節(jié)錄）（2000年12月5日最高人民法院公布　自2000年12月10日起施行　法釋〔2000〕42號）

第二條　刑法第二百九十四條第二款規(guī)定的“發(fā)展組織成員”，是指將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會組織成員的行為。對黑社會組織成員進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整等行為，可視為“發(fā)展組織成員”。

港、澳、臺黑社會組織到內(nèi)地發(fā)展組織成員的，適用刑法第二百九十四條第二款的規(guī)定定罪處罰。

第三條　組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織又有其他犯罪行為的，根據(jù)刑法第二百九十四條第三款的規(guī)定，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪處罰。

對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。

第七條　對黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財(cái)物及其收益，以及用于犯罪的工具等，應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收。