二、與擔保相關的司法環境評論

（一）司法活動中形成的對擔保制度及擔保法律關系的共識

我國與擔保相關的司法環境基本上是良好的。如前所述，在沒有擔保立法的時期，有關擔保的法律文件僅表現為最高人民法院的法律意見。在民法通則對擔保制度有了規定以后，最高人民法院發布了司法解釋將擔保法律條文具體化。擔保法頒布后，最高人民法院又發布了《擔保法司法解釋》，集中地歸納、總結了1995年擔保法頒布后在法律適用和司法實踐中存在的典型問題，并有針對性地進行司法解釋。該司法解釋篇幅之大是前所未有的，表明了司法部門對擔保法及其適用的高度重視。隨著擔保立法的發展和司法實踐的進步，我國司法界在審理擔保糾紛案件中基本形成以下共識：

1.擔保的目的是為債權實現提供保障，在法律無強制性規定的情況下，當事人之間關于擔保的意思自治具有法律效力。

2.擔保行為必須符合擔保法的規定，擔保法規定的保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保方式，可以普遍適用于各類經濟活動，發揮擔保債權實現的功能。

3.擔保關系在當事人就提供擔保的意思表示達成一致并按照擔保法的規定履行手續后確立，擔保行為帶來法律責任。除法律規定或當事人約定的免責情形外，擔保行為所招致的法律責任可能有擔保責任（擔保關系有效）、無效擔保的賠償責任（擔保關系無效）、締約過失責任（擔保關系不成立或不生效）和違約責任（擔保有效但擔保權益不能實現）。

4.擔保關系各方當事人系平等主體，應當遵循平等、自愿、誠實信用的原則開展擔保活動。債權人在債務人不履行債務時有權要求擔保人承擔擔保責任，擔保人也享有擔保法規定的各類抗辯權。在債權人采取隱瞞真實情況、不當陳述、與債務人串通等手段欺詐擔保人時，擔保人依法可以免除擔保責任。

5.擔保人的擔保意思表示被債權人接受后，擔保人不得撤銷其擔保。但擔保不能推定，在沒有證據證明當事人有提供擔保的意思表示時，不能推定當事人為擔保人。

6.擔保方式區分為人保和物保。保證屬于人保，僅在債權人、保證人之間發生效力，保證人以全部責任財產承擔保證責任；抵押、質押、留置、定金屬于物保，擔保人以特定財產承擔擔保責任。物保不僅在債權人、擔保人之間發生效力，而且有對抗第三人的效力，當事人侵占擔保物構成侵權，依法產生侵權責任。

7.擔保行為的法律效力受擔保法的限制。保證行為無效的原因主要來自保證人主體資格的欠缺，擔保法禁止國家機關、公益單位、法人的職能部門和分支機構、自治組織等主體作保證人；抵押、質押行為無效的原因主要來自擔保物的不合法，擔保法禁止國家機關的財產、公益設施、教育醫療設施、土地所有權、集體所有土地使用權、禁止流通物、受強制措施的財產、破產財產作為擔保物。

8.抵押權人、質權人、留置權人享有優先受償權，優先于普通債權人受償。對抵押物、質物、留置物采取強制措施，必須優先滿足抵押權人、質權人、留置權人的權利。在抵押人、出質人、被留置人破產時，擔保物不屬于破產財產。

（二）司法環境存在的主要不足

我國擔保法司法實踐所存在的不足之處主要可以歸納為三個方面：1.民事法律責任泛化；2.司法保守；3.法律適用上的不穩定。

1.民事法律責任泛化。所謂民事法律責任泛化指不適當地夸大民事責任的作用和在法律之外創造民事責任類型，在不具備形成民事責任的地方采取民事責任來處理糾紛的現象。法律責任來自法律規定，沒有法律規定就沒有法律責任，在這一點上，無論是刑事法律責任，還是民事法律責任都是相同的。然而，在民事司法中，目前還存在法官引用某一法律認定當事人承擔某種民事責任，但在被援引的法律中卻沒有規定該種民事責任類型的現象。這就不符合責任法定的原則。落實到擔保糾紛案件的審理中，一些法院對無效擔保責任的裁判存在泛化民事法律責任的現象，不嚴格遵循民事責任的構成要件。擔保法規定擔保無效后擔保人有過錯的，應當承擔相應的民事責任，該責任在理論上屬于廣義締約過失責任，無效擔保人的責任必須以擔保人有過錯，且擔保人的過錯行為與債權人損失之間的因果關系為要件。但一些法院在裁決中忽視因果關系要件，僅以擔保人有過錯這一要件裁判擔保人向債權人承擔過錯賠償責任，即便此時債權人也有過錯。《擔保法司法解釋》第7條、第8條也部分存在此種思路。按照該思路處理無效擔保糾紛案件，其后果是債權人將自身過錯帶來的風險轉嫁給了擔保人，不適當地加重了擔保人的負擔，助長了債權人的僥幸心理，也可能導致無法準確區分經濟糾紛和經濟犯罪。債權人、債務人、擔保人三方均有過錯的情況中也可能包含有三方共同違法的情形，以民事責任來劃分三方責任，就可能出現以民事裁判解決刑事責任的問題。例如，雙方當事人簽訂進口汽車零部件合同，實際上約定共同走私汽車，如果第三人在知情的情況下為其中一方提供貨款擔保，則構成共犯。如果在這種情況下仍然以擔保人明知主合同無效而提供擔保，裁判擔保人向主合同一方當事人承擔賠償責任，等于以民事責任取代刑事責任。

2.司法保守主要體現在對新型擔保方式、擔保法沒有規定的擔保方式的拒絕和區分對內擔保和對外擔保兩個主要方面。新型擔保方式主要是獨立擔保。獨立擔保是國際商會458號《見索即付保函統一規則》（URDG）規定的擔保方式，也納入了《獨立擔保和備付信用證公約》[19]，但司法審判中僅承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上有效，對于國內企業、銀行之間的獨立擔保采取否定的態度，不承認當事人對獨立擔保的約定具有法律效力。比如最高人民法院在“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”判決中認為，“擔保函中雖然有‘不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任’的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效”。[20]最高人民法院對國內獨立擔保的不予承認，理由主要是獨立擔保存在欺詐和濫用權利的弊病，易引起權利失衡。但隨著我國加入WTO和國內經濟與世界經濟的一體化，繼續對獨立擔保采取區別對待的態度已經漸趨保守，不符合經濟社會發展的需要。而從國際實踐來看，獨立擔保中存在的欺詐和濫用權利并非其獨有，可以借助法律的手段加以遏制。

從法律適用的角度看，擔保法是對擔保行為的規范，也是對擔保行為的認可，但并不能得出擔保法沒有規定的擔保方式就是無效擔保的結論。但司法審判中普遍存在對擔保法沒有規定的擔保方式持懷疑態度的認識，一些司法者認為擔保法沒有規定的擔保行為，即屬于無效擔保行為[21]。這一認識的存在雖然主要因為擔保立法的不足，但也有司法保守的問題，不利于非典型擔保方式在我國的發展。實際上，擔保行為是當事人在實踐中選擇的債權保障方式，法律有規定的，屬于典型擔保方式，法律沒有規定的，屬于非典型擔保方式，并不能統統歸入無效擔保中。肯定非典型擔保既符合民法的尊重當事人意思自治的基本原則，又鼓勵了制度創新，有利于新型擔保方式的嘗試和發展，能夠在促進金融和經濟的繁榮中起到作用。

3.法律適用上的不穩定，主要反映在對同一法律行為的法律后果未作相同的處理。同一行為的法律后果應作相同處理是法治原則的要求，我國司法界當然不會漠視，但在對復雜擔保行為的法律后果的認定上，由于涉及多種因素，就存在認定上的不統一。比如，擔保法第10條第1款規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人”，按照立法結構和文義解釋，該款為法律禁止性規定且為一般原則，在法律無例外規定時，分支機構作保證人的保證合同應認定無效。金融機構性質上仍然屬于企業，金融機構的分支機構作保證人與一般企業法人的分支機構作保證人應作相同的認定。但司法實踐中，不少法院區別對待金融機構的分支機構與一般企業法人的分支機構，認為前者作保證人不受擔保法的限制。這種對法律條文的解釋屬于目的性限縮的主觀解釋方法，既不符合擔保法的文義，也容易導致第三人成功地通過與分支機構串通而向金融機構轉嫁風險[22]，不利于防范金融風險。[23]