一、中國擔保立法評論

（一）中國擔保立法概況

擔保立法分為兩類，一類是擔保機構組織法，一類是擔保行為法。擔保機構組織法是規范信用擔保經營主體（主要是擔保公司）的成立、組織機構、運作方式、經營范圍、行業監管、法律責任的法律；擔保行為法是規范擔保公司的擔保行為和法律允許做擔保人的其他主體的擔保關系的法律。擔保行為法不只是針對擔保公司，它調整的是民事、經濟活動中所有的擔保關系。

目前，我國的擔保公司非依特別法成立，而是依公司法成立的普通公司，就擔保機構組織法而言，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）是擔保機構組織法的核心。在我國設立各類擔保公司，除因經營擔保業務的特殊性而需要主管部門批準外，其設立程序基本上按照普通公司的設立程序進行。對于因特定目的設立的擔保公司，如中小企業信用擔保機構、住房置業擔保公司，政府相關部門發布的規范意見、管理辦法[1]，也部分起到擔保機構組織法的作用，但它們不能成為我國的法律淵源。可以說，信用擔保業的組織法在我國還略顯薄弱，現有的有關組織制度方面的法律與規章制度還不能完全滿足信用擔保業廣闊發展的需要。在這一狀況下，調整擔保行為方面的法律制度愈顯重要。

我國關于擔保行為方面的立法到目前為止經歷了三個階段。第一個階段是萌芽期，從中華人民共和國成立到1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）頒布之前。在這一時期基本沒有針對擔保行為的立法，社會經濟活動中擔保行為較為少見，偶爾出現的擔保行為，由于沒有法律規定，司法機關對其性質認定和法律后果的判斷處于初步探索階段[2]。這一時期關于擔保行為的規則僅有最高人民法院發布的零散法律意見，數量極少，處于初級階段。第二個階段是立法期，以1987年民法通則的頒布為標志，截至1995年《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）頒布之前。民法通則在第89條規定：“依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以采用下列方式擔保債務的履行：（一）保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務后，有權向債務人追償。（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。（三）當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。（四）按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。”民法通則是我國民事基本法，其中對四種擔保形式——保證、抵押、定金、留置的規定，是新中國在擔保領域的首次立法，基本改變了我國擔保領域無法可依的局面。此后，最高人民法院在民法通則規定的范圍內發布了包含有擔保法律規范的司法意見——《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，其中涉及擔保的條文共12條；各省、市地方也制定了相關的地方法規，比如河南省人大常委會制定的《河南省抵押條例》，青島市政府制定的《青島市抵押貸款暫行辦法》等；1993年《中華人民共和國經濟合同法》修訂頒布，其中對定金和保證作了規定，條文數量僅有兩條；1994年最高人民法院發布了針對保證的系統司法解釋——《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》[3]，共31條，成為這一時期對擔保行為規定的條文最多、分量最重的法律解釋性文件，是人民法院審理擔保糾紛案件的主要依據，彌補了成文法的不足。第三個階段是專門立法期，從1995年擔保法的頒布開始至今。這一時期社會經濟活動中的擔保行為非常活躍，擔保糾紛顯著增多，新型的信用擔保業——擔保公司紛紛設立，社會經濟生活和司法實踐對制定專門擔保法的需要更加迫切。1995年6月30日頒布，同年10月1日生效的擔保法共7章96條，分別對常見的典型擔保行為——保證、抵押、質押、定金、留置——作了系統的規定，其中也包括較新的動產抵押擔保和權利質押擔保形式。2000年12月13日最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）[4]，有力地配合了擔保法的貫徹實施。該解釋共134條，針對司法實踐中出現的擔保領域中的疑難問題，以擔保法為依據給予了系統的解釋。與此同時，一些省、市、自治區也制定了貫徹實施擔保法的地方立法和規章，如廣西壯族自治區政府制定的《擔保登記管理辦法》，寧波市人大常委會制定的《抵押貸款條例》，山東省政府制定的《山東省機動車輛抵押登記暫行規定》等。2007年3月16日《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）頒布并于同年10月1日生效，該法第四編——擔保物權編規定了抵押權、質權和留置權，法律適用效力優于擔保法，因此成為我國擔保物權制度的核心法律。到第三個階段，我國已經建立起以民法通則、合同法、物權法為基本法，以擔保法為核心，以最高人民法院司法解釋為重要補充的完整的擔保法律體系，基本上可以適應我國經濟活動中各類擔保行為調整的需要。

（二）中國擔保立法主要成功之處

首先，中國擔保立法主要是擔保行為立法，目前經濟活動中常見的典型擔保行為都有法律調整，非典型擔保行為的一部分在我國也能找到法律規定，從法律適用上來說，我國已形成一個對不同擔保行為均有法律適用的擔保行為法體系。這是中國擔保立法的主要成功之處。具體而言：1.典型擔保，即保證、抵押、質押（包括動產質押和權利質押）、留置、定金等，由擔保法調整，其中包括擔保、反擔保、再擔保、共同擔保這樣的不同形式；2.非典型擔保，如按揭、回購、所有權保留等，由民法通則、《中華人民共和國合同法》[5]（以下簡稱合同法）調整；3.司法程序中的擔保，如訴訟保全、強制執行中的擔保，由《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）調整；4.其他擔保，如收費權質押、退稅托管賬戶質押等，除被法律法規、司法解釋明確納入物權擔保外[6]，由合同法調整，即按照當事人之間的約定處理擔保人與被擔保人之間的權利義務關系，對第三人不發生對抗效力，尤其不得對抗善意第三人。

其次，中國擔保法確立了“保障債權”的立法宗旨，對市場信用的建立有促進作用。擔保法的立法宗旨凸顯了保障債權在擔保法中的至高地位，在擔保法的司法實踐中，遇到法律沒有規定，不同觀點又爭執不下時，立法宗旨的重要地位就愈加彰顯。就利益衡量而言，根據立法宗旨關于“保障債權實現”的規定，債權人的地位在同等條件下要優于債務人和擔保人，在債權人的利益與債務人、擔保人的利益發生沖突，各方無法實現互利、“雙贏”，法律又無具體規定時，以擔保法立法宗旨為法律解釋依據，債權人的利益應居于優先受保護的地位。這是擔保法的另一成功之處。

第三，中國擔保立法將保證這樣的人保形式和抵押、質押這樣的物保形式放在同一部法律中，有助于整個社會對擔保建立完整的認識，尤其是對擔保物權。在物權法頒布之前，通過擔保法的規定，人們認識到擔保物權的重要性，并對物權的性質、特點以及在保障債權實現上的優勢有了正確的認識。在一定意義上，擔保法培植了物權優先的思想，為全社會進一步樹立物權保護意識起到了宣傳、鋪路的作用。

（三）中國擔保立法的不足

我國擔保法制定于上個世紀90年代中期，由于時代的局限性，不可避免存在著不足之處，主要表現在以下三個方面：

1.立法具有局限性和保守性，理論準備不足。我國從對擔保沒有立法發展到對擔保專門立法是一個巨大的進步，對整個社會建立市場信用和增強信用意識都有著重要的意義，但畢竟因時代的限制存在著立法局限性和保守性。首先，由于認識上的局限，擔保法局限于調整典型擔保形式，對現實經濟活動中被反復應用、大量鮮活而行之有效的非典型擔保方式沒有涉及，因此從成文法的角度看，我國欠缺對于非典型擔保方式的法律規定，不利于非典型擔保在經濟活動中的運用，司法實踐也存在法律適用上的困難。常見的非典型擔保，如按揭擔保、所有權保留擔保、讓與擔保、回贖等，在我國目前的經濟生活中很常見，但在擔保法中沒有規定，司法機關無法依據擔保法對這些法律關系中的權利義務進行裁決。此外，在權利質押方面，擔保法、物權法肯定權利質押是一大進步，但同時又存在著明顯的保守之處，對可出質的權利進行了列舉式的限制，并又同時規定非常模糊的“兜底條款”[7]，造成實踐中對究竟哪些權利在我國可以質押認識模糊，法律的可預見性不強。比如，國際經濟交往和國內經濟活動中常見的收費權質押，在我國法律背景下是否有效？債權人能否取得擔保物權？國內對這些問題存在模糊認識。擔保法和物權法對權利質押的規定，在很大程度上限制了權利質押在經濟活動中的實際運用[8]。

擔保法起草制定之時，由于對擔保制度和物權理論的研究還不充分，理論準備不足也反映到立法中。首先是擔保法在抵押合同的效力和抵押權的追及效力等方面沒有徹底貫徹物權的法律本質，將抵押登記作為抵押合同的生效要件（擔保法第41條），“混淆了抵押合同的生效與依據抵押合同所發生的物權變動”[9]；在抵押人轉讓抵押物的情況下，擔保法規定抵押權轉化為對轉讓價款的物上請求權（擔保法第49條），未賦予抵押權追及效力，淡化了抵押權的物權性質，不僅導致法律適用上的困難，而且給抵押人逃避抵押責任提供了條件。因為，按照擔保法的規定，抵押人只要履行通知抵押權人和告知受讓人的義務，就可以處分抵押物，而抵押權人只能要求抵押人將轉讓抵押物的價金優先向其清償，而不能向受讓人行使抵押權。因此，當抵押權人收到抵押人轉讓抵押物的通知后，只能等待抵押人自覺履行債務，如果抵押人將轉讓抵押物的價金挪作他用，抵押權人的權利落空將無法避免。在這種情況下抵押權人為了保護自身權利，只能采取訴訟方式要求法院扣押價金，基本上等同于抵押權人在行使其債權請求權（通過申請財產保全控制抵押財產），抵押權所具有的物權效力被弱化[10]。其次是誤用物權優先原理，以物權優先于債權為立法理由，強行規定物的擔保優先于人的擔保，限制當事人的意思自治（擔保法第28條）[11]。當債權人在有保證人作擔保的情況下，為了債權的安全，要求債務人提供抵押物或質物，旨在形成對債權實現的“雙保險”，但擔保法強行規定保證人免除擔保物價值部分的保證責任，不允許債權人與擔保人意思自治，其結果是導致債權人無法獲得人保和物保的“雙保險”。擔保法這樣強行規定的目的是出于保護保證人，但更為合理的解決途徑應當是通過規定抵押權的代位行使的方式，即允許當事人通過意思自治約定由保證人先行承擔保證責任，保證人承擔保證責任后，可以代位行使債權人在抵押財產上的抵押權。[12]

2.無效擔保法律責任界限模糊。擔保法調整擔保法律關系，對擔保責任的規定是其核心內容，包括無效擔保后的法律責任。擔保法關于無效擔保責任的規定僅有一款（擔保法第5條第2款），籠統規定債權人、債務人、擔保人視過錯承擔相應民事責任，對于責任的構成、責任的劃分、責任的性質均未作規定，導致無效擔保情況下擔保人責任不確定，司法實踐中常出現無效擔保時擔保人的責任重于有效擔保的情況。除此之外，在分支機構無效擔保的問題上，擔保法也籠統規定法人對分支機構承擔過錯責任（擔保法第29條），但對于法人過錯的性質、內容、分支機構過錯的性質、內容等細節，法律均不作規定，導致動輒因分支機構越權行為追究法人的無效擔保責任，置法人于不安全的境地，不利于遏制分支機構與債權人串通向法人轉嫁風險的行為。針對該問題，為彌補立法的不足，擔保法司法解釋根據擔保人與債權人過錯大小進一步對無效擔保責任進行了區分，劃分了四種責任情形[13]。但司法解釋的劃分方法也因立法的局限而存在法律責任構成要件上的不足。

3.擔保制度設置復雜。擔保法的制度設置以保障債權為出發點，也同時注意平衡債權人與擔保人的各自利益，但擔保法在制度設置上還是呈現出復雜化的傾向。對此，我們可以從擔保法規定的保證期間的內容和抵押物登記部門的多元化兩方面加以例證。

保證期間是擔保法規定的保證人承擔保證責任的期間，期間屆滿保證人免除保證責任。按照擔保法的規定，保證期間具有法定性和強制性，無論當事人是否約定保證期間，保證合同均必須有保證期間。關于保證期間，首先遇到的問題是，由于擔保法的特殊表述，實踐中對保證期間的性質存在認識上的重大分歧。按照擔保法第25條、第26條的規定，債權人未在保證期間內依照法律的規定主張權利的，“保證人免除保證責任”，而債權人主張權利的，“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”。根據擔保法的表述，有主張保證期間屬于消滅時效的，也有主張保證期間屬于除斥期間的，更有主張保證期間屬于訴訟時效的。這樣一來就致使保證期間能否消滅債權，保證期間是否僅產生保證人對債權人的抗辯權，保證期間是否可以中斷、中止、延長等問題成為疑問，影響到當事人權利義務關系的穩定。為此，最高人民法院在發布擔保法司法解釋時，從擔保法關于保證期間具有“保證人免除保證責任”的法律效力推論，將保證期間解釋為除斥期間，減少了法律適用上的不穩定性，但由于法律規定的不確定，司法解釋的推論也同樣受到來自理論界的批評。其次，擔保法對一般保證和連帶保證規定了不同的保證期間失效方式，規定連帶保證由債權人直接向保證人主張權利，一般保證必須也只能向債務人主張權利；對連帶保證，擔保法未規定債權人主張權利的方式，但規定一般保證中債權人主張權利的方式只能是起訴或申請仲裁。在不同的保證方式中，債權人行使權利的對象、方式因法律規定而各不相同，普通當事人實難分辨。除此之外，保證期間的其他細節，比如分期償還債權保證期間的起算點、無效保證的保證期間價值、期間屆滿后保證人自愿清償的效力等，也較為復雜，直接導致法律適用上的困難。司法實踐表明，在保證糾紛案件中，保證人在保證期間上面幾乎有無窮的抗辯理由，致使債權人疲于應付[14]。

抵押物的登記是抵押權取得方式之一，對債權人意義重大。現行擔保法規定的抵押物的登記部門本身就比較復雜，除此之外，該法還規定最有抵押價值的建筑物抵押的登記部門可以由地方縣級人民政府自行決定，這樣就必然導致我國建筑物的抵押登記部門難以統一。實踐中，有的地方規定房地產管理部門為登記部門，有的地方規定房地產交易中心為登記部門，有的地方干脆由工商行政管理部門登記，更有甚者，有的地方規定當事人必須同時在房地產管理部門和土地管理部門作雙重登記。這樣一來，建筑物抵押在我國因抵押登記部門重疊，查詢困難，重復抵押增加，直接導致建筑物抵押擔保價值的降低。

4.法律價值取向未臻完滿。擔保法的立法宗旨弘揚對債權的保護是非常重要和必要的，但在法律價值的取向上，擔保法僅著眼于以擔保轉移風險作為保障債權實現的手段，而沒有注意到擔保分散風險也同樣是保障債權實現的關鍵，在不少方面表現出為保障債權而加重擔保人負擔的傾向。例如，在擔保合同未約定擔保范圍時，擔保法規定由擔保人承擔全部債務；在當事人未約定擔保方式時，擔保法規定擔保人承擔連帶責任等。[15]這樣的法律價值取向對社會實踐的導向作用是，債權人在經濟活動中熱衷于尋找一個愿意完全承擔風險的擔保人，而忽視對債務人清償能力、信用程度的審查，在指導思想上將擔保人作為風險的轉移對象。這在我國銀行業貸款審查中非常常見，筆者將這種現象稱為“向擔保人逃避”[16]。“向擔保人逃避”的指導思想致使銀行在發放貸款的時候明知債務人沒有信用，缺乏償債能力，但只要債務人找到一個愿意承擔連帶責任的保證人（有時銀行甚至出面為債務人尋找擔保人），銀行仍然會發放貸款。從表面上看銀行的行為符合商業運作，但由此埋下了糾紛的隱患。因為銀行本可以指望兩個債務人（債務人和保證人）承擔清償責任，現在只能指望一個債務人（即保證人），而保證人因承擔的擔保責任屬于約定責任的性質而享有法律規定的特別抗辯權，比如保證期間抗辯、欺詐抗辯等，債權實現的不確定性加大。當前，從世界各國擔保立法的實踐看[17]，應當鼓勵在擔保立法中建立符合誠實信用、等價有償的市場經濟規律的完整價值取向，在不排除風險轉移的模式下，樹立擔保的風險分散價值觀，通過立法形成“擔保也旨在分散風險”的法律意識，以便于債權人、債務人、擔保人構成完整的風險承擔體系[18]，使債權的實現更加有保障，也更加符合市場經濟的規律。