第五章　特別規定

5　本章說明

本章是關于勞動合同的特別規定，包括集體合同，勞務派遣，非全日制用工等內容。

第一節　集體合同

第五十一條　集體合同的訂立和內容

企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。

■解讀與應用

●［集體合同］

是集體協商雙方代表根據法律、法規的規定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協商一致的基礎上簽訂的書面協議。

■關聯參見

《勞動法》第33條［集體合同的內容和簽訂程序］(P158)

［以案說法35］職工方協商代表的獨立性與集體合同效力

江蘇蘇州某日資化工制品企業，在成立后不久就按照我國《工會法》等相關法律法規規定成立工會，并召開了全體職工代表大會，并通過全體職工選舉副總經理兼管理部部長曾某擔任工會主席。依據集體合同相關立法規定，該企業在與職工訂立集體合同的過程中，經由企業和職工雙方各自確立了5名協商代表。其中，副總經理曾某被確定為擔任職工方首席協商代表，代表企業全體職工與企業進行民主的集體協商。但在集體協商過程中，曾某并沒有擺脫自身管理者角色的束縛，不能夠切實地維護職工利益，而是多次以企業管理者的身份代表企業企圖說服其他職工代表接受企業所開出的一些條件。企業很多職工對此表示不滿，但同時也表現出無可奈何，認為企業是在通過不合理的人事安排來達到合法效果。

本案涉及兩個問題，一是在此種情形下訂立的集體合同效力如何認定?在集體協商代表不能切實維護本方的權益時，職工應該如何處理?關于第一個問題，集體合同的訂立要遵循平等協商原則，所以，集體合同規定中確立了雙方集體協商代表對等原則。但是，在本案中所述職工方的首席協商代表同時又兼任有管理者角色時，會導致雙方的協商地位的不平等，因此，如果副總經理曾某不維護職工利益而達成集體合同，這樣的集體合同在雙方合意方面是存有瑕疵的，會影響集體合同的效力，勞動行政部門在審查時應該認定為程序違法。另外，集體合同的生效必須滿足以下三個條件:一是訂立集體合同的主體適格，二是集體合同的內容、形式和程序合法，三是關于集體合同事項的意思表示真實。如果訂立集體合同的主體存在合法性或妥適性問題，將會導致集體合同的無效或存在效力上的瑕疵。關于第二個問題，對于不能切實維護職工方權益的集體協商代表，根據《集體合同規定》的規定，職工有權對協商代表進行監督，并可以更換協商代表。

第五十二條　專項集體合同

企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛生、女職工權益保護、工資調整機制等專項集體合同。

■解讀與應用

綜合性集體合同與專項集體合同的關系主要在于: (1)在形式上是主件與附件的關系，即專項集體合同是作為綜合性集體合同的附件形式而存在。(2)在內容上是一般與特殊的關系，即專項集體合同所規定的事項與綜合性集體合同所規定的事項相比，是就某一事項作出的特別而具體的規定。(3)在適用范圍上是整體與局部的關系，即綜合性集體合同可以普遍適用于勞動關系的諸多事項，而專項集體合同僅適用于其所規定的特別事項。(4)在作用上是互補的關系，即二者具有相同的效力，共同維護勞動關系的和諧穩定，保障勞動者的權益。

專項集體合同的優勢，是可以就專項問題作出具體、細化和可操作的規定，這對于保護某些特殊勞動者群體的合法權益，或者勞動者某一方面的合法權益，具有重要意義。

第五十三條　行業性集體合同、區域性集體合同

在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同。

■解讀與應用

考慮到建筑業、采礦業、餐飲服務業這三個行業在用工上問題比較多，通過單個勞動合同、企業集體合同很難解決問題。因此本條規定，建筑、采礦、餐飲業可以訂立行業性集體合同。例如在制定建筑業行業性集體合同時，針對建筑業是高危行業，可以把職工保險等難點問題納入到集體合同文本中。

第五十四條　集體合同的報送和生效

集體合同訂立后，應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。

依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業性、區域性集體合同對當地本行業、本區域的用人單位和勞動者具有約束力。

■解讀與應用

集體合同訂立后應當報送勞動行政部門，這是法定程序，也是集體合同生效條件。勞動行政部門有審查集體合同的內容是否合法的責任，如果發現集體合同內容有違法、失實等情況，不予登記或暫緩登記，發回企業對集體合同進行修正。

經勞動行政部門確認生效或依法自行生效的集體合同，簽約雙方應及時以適當方式向各自代表的全體成員公布。

■關聯參見

《勞動法》

第34條［集體合同的審查］(P159)

第35條［集體合同的效力］(P159)

［以案說法36］平等協商和簽訂集體合同的程序

2010年1月，上海某美資空調設備有限公司準備在企業內建立工會，并籍此契機建立集體協商機制。經公司管理部推薦和所在地總工會協調指導，Nancy被選舉為企業工會主席。此后她著手準備啟動集體協商程序并為簽訂公司的第一份集體合同進行了認真的調研和準備。她為雙方協商遴選好了適格的平等協商代表，但她一直不太清楚如何或是說從哪一個環節啟動集體協商程序。現在她是工會主席，這些問題還得由她來進行處理。于是她找到所在地總工會征詢意見，總工會的相關負責人熱情接待了她，并向她詳細講解了平等協商和簽訂集體合同的流程。回到公司以后，按照總工會的說法和本公司的實際，Nancy順利主持了集體協商程序，并最終如其所愿簽訂了公司的第一份集體合同。

集體合同的成立和生效前提是勞動者方與用人單位協商一致，雙方就集體合同所涉及的內容達成合意。而集體合同的達成又依賴于集體協商機制的建立和啟動，在實踐中集體協商都必須遵循法律、法規規定的要求和程序。首先，集體協商應當召開協商會議;其次，形成集體合同草案后需要經過職代會的討論;再次，集體合同草案要經由當地勞動行政部門的備案式審查后方才生效。

第五十五條　集體合同中勞動報酬、勞動條件等標準

集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當地人民政府規定的最低標準;用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規定的標準。

■解讀與應用

先于集體合同訂立的勞動合同，其約定的勞動者利益若低于集體合同規定的標準，應當根據集體合同作出相應調整，否則以集體合同的規定為準。

■關聯參見

《勞動法》第35條［集體合同的效力］(P159)

［以案說法37］職工個人簽訂勞動合同的勞動報酬不得低于集體合同中規定的勞動報酬的標準

2008年12月1日，某中外合資企業與該中外合資企業的工會組織就職工的勞動報酬、工作時間、休息休假、各種福利待遇等事項簽訂了集體合同，該集體合同期限為2009年1 月1日至2011年12月31日。其中，集體合同規定職工的月工資不低于1500元。2008年12月25日，雙方將集體合同提交當地勞動與社會保障部門審查。截至2009年3月25日，勞動與社會保障部門仍未給予答復，該中外合資企業認為該集體合同沒有被勞動與社會保障部門批準，因此，該集體合同未生效。于是，該中外合資企業于2011年10月與李某簽訂勞動合同，月工資標準為1200元。李某認為工資標準違反集體合同規定，遂訴至法院。

法院經審理認為，根據《勞動合同法》第54條第1款、第55條的規定，該中外合資企業與其工會組織于2008年12 月25日將雙方簽訂的集體合同提交當地勞動與社會保障部門審查，截至2009年3月25日，勞動與社會保障部門仍未給予答復。根據上述規定，雙方簽訂的集體合同于2009年1月11日即行生效。其中，集體合同規定職工的月工資不低于1500元。對該合資企業與其職工都有約束力。因此，該中外合資企業在2011年10月與李某簽訂的勞動合同中，將李某的月工資標準定為1200元，低于集體合同的規定的標準，因而是無效的。依法簽定的集體合同對用人單位和全體職工具有約束力，用人單位和勞動者都必須遵守，職工個人與用人單位訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定。

第五十六條　集體合同糾紛和法律救濟

用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。

■解讀與應用

用人單位違反集體合同，是指用人單位在其用工和勞動管理過程中未履行或未完全履行集體合同規定的義務，例如，勞動規章制度的制定，勞動合同的訂立、履行、變更、解除或終止，不符合集體合同的規定;未完成集體合同規定的具體項目;未就集體合同的履行和變更按照集體合同的要求與工會合作(如不提供或者不如實提供履行或變更集體合同所需真實情況和資料) ;等等。因違反集體合同而侵犯職工勞動權益，既包括侵犯職工整體的權益，也包括侵犯特定職工群體(或某部分職工)的權益，還包括侵犯單個職工的權益。

用人單位違反集體合同的責任形式包括: (1)違約責任。用人單位對集體合同規定的義務全部或部分不履行的，除了不能或無需繼續履行的情況外，應當繼續履行集體合同，其中包括糾正違反集體合同的行為，繼續完成集體合同規定的具體項目。用人單位違反集體合同，給勞動者整體、群體或個人造成損害的都應當承擔賠償或補償責任。我國的集體合同立法還處在起步階段，很不完備，故集體合同的違約責任主要由集體合同約定。(2)行政責任。其中包括用人單位的行政責任，如罰款等行政處罰;還包括對違反集體合同負有責任的用人單位管理人員的紀律處分。

履行集體合同的爭議在實踐中與勞動爭議(限于單個勞動爭議)存在交叉。嚴格的說，履行集體合同的爭議，其當事人只限于工會(或職工代表)與用人單位或其團體，其標的只限于工會(或職工代表)所代表的全體勞動者的利益。而集體合同履行的過程主要表現為集體合同規定的勞動標準通過勞動關系的運行具體落實于單個勞動者的過程，或者說直接或間接轉化為勞動關系當事人雙方權利義務的過程，在此過程中發生的爭議一般都表現為以單個勞動者勞動權利義務為標的的爭議，這雖然是集體合同履行過程中發生的爭議，但應當以單個勞動者和用人單位為當事人，這種情形就不宜作為集體合同爭議中的履約爭議。可見，只有在集體合同履行過程中就全體勞動者或不特定勞動者的個體利益發生爭議時，才需要工會作為與用人單位相對的勞動者方當事人。例如，當工會認為用人單位作出的針對全體或不特定勞動者共同利益的行為違反集體合同規定而與用人單位發生的爭議，就是集體合同爭議中的履約爭議。又如，當工會認為用人單位單方解除勞動合同的行為違反集體合同的規定，要求用人單位糾正，被用人單位拒絕時，由此發生的爭議，涉及工會、用人單位和被辭退者，就屬于勞動爭議，而不屬于集體合同爭議。

■關聯參見

《工會法》第20條［勞動合同指導、集體合同代簽與爭議處理］

第二節　勞務派遣

第五十七條　勞務派遣單位的設立

勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。

■解讀與應用

勞務派遣是指勞務派遣單位根據用人單位的實際用工需要，招聘合格人員，并將所聘人員派遣到用人單位工作的一種用工方式，其特點就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。

第五十八條　勞務派遣單位、用工單位及勞動者的權利義務

勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

■解讀與應用

勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。這一規定，明確了勞務派遣單位與勞動者形成本法規定的正式勞動關系。

［以案說法38］勞務派遣的工資發放由用人單位支付

張某于1999年11月參軍，2002年10月退伍。之后，乙公司根據該市人民政府關于認真做好2002年冬季退役士兵接收安置工作的通知等相關文件的要求，將張某派遣到甲公司從事社區保安工作，并簽訂勞動合同，約定月工資1250元。工作期間，張某服從安排認真完成本職工作。2010年5月，甲公司將張某調整到新的工作崗位任職，新工作崗位工資標準遠低于原崗位工資標準。張某數次與甲乙兩公司協商無果后，被迫于2010年6月10日向乙公司申請解除勞動關系，6 月13日甲乙兩公司同意解除勞動關系，但未對張某作任何經濟補償。張某因此將甲、乙兩公司訴至法院。

法院經審理認為，張某與乙公司是勞務派遣關系，甲公司只是用工單位，張某經濟補償金的請求主體應該是用人單位乙公司。張某主動辭職無權要求用人單位支付經濟補償金。

勞務派遣合同中，勞務派遣單位按月支付勞動者的勞動報酬，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

第五十九條　勞務派遣協議

勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

■解讀與應用

派遣協議的簽訂、變更、解除、終止均不得損害被派遣員工的合法權益。

派遣期限、工作崗位必須明確約定，它將影響到派遣單位與勞動者訂立的勞動合同的內容。

用工單位應當按照派遣協議約定，及時足額將被派遣勞動者的勞動報酬、社會保險費等費用支付給勞務派遣單位，確保勞動者工資報酬和社會保險待遇的落實。實踐中，勞務派遣期限往往與勞動合同期限一致，即勞務派遣協議期限屆滿終止的，勞動合同亦終止。本條突出強調不得將連續用工期限分割而簽訂數個短期勞務派遣協議。

第六十條　勞務派遣單位的告知義務

勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

■解讀與應用

被派遣勞動者的勞動報酬的支付方式在實踐中存在二種:一是由用工單位直接支付;二是由派遣單位支付，即用工單位按約定將包括工資在內的所有費用支付給派遣單位，再由派遣單位將勞動報酬支付給勞動者。第一種方式較為普遍，且不存在派遣單位克扣問題。出現派遣單位克扣勞動報酬的情況往往是第二種方式，而且多數情況下是用工單位拖欠派遣單位費用所致。

第六十一條　跨地區派遣勞動者的勞動報酬、勞動條件

勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

■解讀與應用

“按照用工單位所在地的標準執行”，這里的“所在地”，既包括省、自治區、直轄市，也包括省會所在市、較大的市、設區的市。如果市的行政區域內有相應的標準應當按照市的標準執行，如果市的行政區域沒有相應的標準，就按照省、自治區、直轄市的標準執行。

第六十二條　用工單位的義務

用工單位應當履行下列義務:

(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;

(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;

(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;

(五)連續用工的，實行正常的工資調整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

■解讀與應用

用工單位承擔向被派遣勞動者支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇的義務。由于在生產經營過程中，可能會出現意外事故、特殊事件或突擊性的勞動任務，為保證生產經營的連續性、穩定性，不可避免地會出現加班加點現象。可見，加班加點往往是突發性的，因此其往往不能在三方的已有協議中得到體現。績效獎金是指依照勞動者勞動績效而計算、發放的獎金。職工福利，又稱職業福利、集體福利，是企、事業單位和機關團體在工資、社會保險之外免費為全體職工舉辦的集體生活福利設施、文化福利等設施以及給予職工各項補貼制度的總稱。提供與工作崗位相關的福利待遇屬于職工福利范疇。應當強調，很多用工單位不提供被派遣勞動者的福利待遇，以此降低用工成本。這樣的做法就是違法行為。派遣單位向被派遣勞動者支付勞動報酬，而用工單位向派遣單位支付報酬或管理費。而作為加班加點勞動報酬的加班費、績效獎金、與工作崗位相關的福利待遇等則都是在具體勞動中的報酬內容，由用工單位向被派遣勞動者支付。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，也就是說接受以勞務派遣形式用工的單位接收被派遣勞動者必須是自用 。

［以案說法39］酒店管理公司如何管理所屬派遣員工?

2010年1月，某美國酒店管理公司派出以Andrew為首席代表相關人員開始進軍北京市場，在北京最繁華的地段找好入駐樓盤后，準備在最短的時間內使得該酒店管理公司在北京的第一家五星級大酒店開業。美國公司要求大酒店必須在2個月內完成副總經理以下管理人員及全部輔助人員的招聘工作。感覺工作非常棘手，于是安排其助手到處尋找能夠幫助其完成該任務的相關機構。此時，北京一家從事中高端人力資源派遣的公司進入了他們的視野。通過接洽和協商，雙方簽訂協議，由該人力資源派遣公司在45日內完成所有適格的管理人員和輔助人員的招聘，并負責完成所有雇員招聘、勞動合同簽訂、社會保險登記并繳納、個稅處理等一系列的人力資源手續，美國酒店管理公司則一次性向其支付30萬美元的費用，并在此后按年支付相應的人力資源管理費用。2010年3月，這家五星級大酒店正式營業，Andrew就任該酒店的首席執行官。但是此后的問題產生了，以Andrew為核心的管理團隊的發現管理上出現了難題，他該如何管理這個龐大的派遣員工隊伍呢?

從規范的勞務派遣用工模式來看，其主要的功能還是在于其專業性。比如，秘書、司機、保潔、會務服務、翻譯、初級會計、初等烹飪等一些相對簡單而又有專業性的崗位，由人力資源公司進行提供比較合理。從專業性培養的成本來看，專業的人力資源公司可以對所屬的秘書、翻譯、會計人員進行集中的培訓，而如果由一個中小公司自己進行培訓則成本難免太大。對于一些大的急需用人的公司而言，比如說本案中的大酒店，通過專業派遣公司派遣可以減少其招聘錄用成本和相應的組織管理成本。無法想象Andrew帶領相關人員分赴各地招聘大批所需人員，然后在訂立合同和辦理社會保險等方面手忙腳亂的情形，同時其在中國的主要任務不是管理員工，而是通過市場運營保障大酒店的盈利，而正是因為專業的人力資源服務，使得Andrew省去這些煩惱。不過，作為實際用工單位的大酒店，也不能因此而免除了所有責任。在大酒店工作的員工薪資支付受到法律的特別保護，這些員工可以依據自己的資源依法組建工會，由于人力資源公司的過失造成這些員工損害的，大酒店也應承擔連帶賠償責任。

第六十三條　被派遣勞動者同工同酬

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

■解讀與應用

同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動績效的勞動者，應支付同等的勞動報酬;這里的“勞動報酬”即勞動者從用人單位得到的全部工資收入。作為勞動平等尺度的勞動標準，有法定勞動基準和本單位勞動標準之區分，而有的法定勞動基準在我國現階段存在地區差異，所以，勞動平等主要是本單位范圍內的平等和本地區范圍內的平等。

第六十四條　被派遣勞動者參加或者組織工會

被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

■解讀與應用

實踐中，解決勞務派遣工參加工會的問題主要有三種方法:第一，由勞務派遣單位成立工會，并在用工單位成立分工會，與接受單位的工會合作一起搞活動;第二，由勞務派遣單位與接受單位簽訂協議，委托接受單位工會管理勞務派遣工會會員;第三，接受單位允許一定工齡的勞務派遣工加入接受單位的工會，但這種方式仍存在一些法律問題。

第六十五條　勞務派遣中解除勞動合同

被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

■解讀與應用

本條應當注意，第一，被派遣勞動者解除勞動合同要依據本法有關解除勞動合同的規定。比如單方解除勞動合同要履行提前三十日通知的義務，要做好交接工作，負有保密義務的要注意不得損害用人單位的利益。第二，用人單位與被派遣勞動者解除勞動合同，也要履行相關義務，并應當依法給予勞動者經濟補償。第三，勞動者有《勞動合同法》第39條情形的，用工單位將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的，要保證相關的證據充足、確鑿。

第六十六條　勞務派遣的適用崗位

勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

■解讀與應用

臨時性崗位與常年性或常設性崗位相對應，一般是指為完成臨時性、季節性生產經營任務所設置的崗位。輔助性崗位與主業性崗位相對應，一般是指對主業之外為主業服務的生產經營業務設置的崗位。替代性崗位，一般是指在常年性或常設性崗位、主業性崗位上，由于出現臨時性缺員而需要臨時替補員工的崗位。除特殊情況外，勞務派遣一般應限定在這三種崗位實施。

第六十七條　用人單位不得自設勞務派遣單位

用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

■解讀與應用

這里所說的所屬單位可以理解為:一是母公司與子公司的關系，二是集團公司與下屬公司的關系，三是具有關聯性質的公司關系。這也是為了解決勞務派遣中出現的不正常的現象而作出的特別規定。

第三節　非全日制用工

第六十八條　非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

■解讀與應用

非全日制用工是與全日制用工相對的概念，第一，非全日制用工是一類特殊的用工形式。非全日制用工的本質是一類用工形式，因此在非全日制用工中，用人單位和勞動者之間形成的是勞動關系，而不是民事雇傭關系;雙方達成的協議是勞動合同，而不是民事合同。在實踐中，非全日制工作形式多樣，包括家庭和個人雇工中的“小時工”，但是根據《勞動合同法》對非全日制用工的定義，家庭和個人雇傭的“小時工”并不適用勞動合同法關于非全日制用工的規定。第二，非全日制用工的實質標準是:在同一單位平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。

本法規定的非全日制用工，其用工主體要有用人單位資格;自然人為雇主的非全日制用工，不在勞動法調整范圍內，屬于民事雇傭，由民法調整 。

［以案說法40］如何判斷全日制和非全日制用工

自2010年2月起至2011年7月，吳老師在江西某技師學院任教，雙方未簽訂書面協議，但雙方對勞動關系的成立沒有異議。吳老師的課酬依據課時計算，每節課45分鐘，每日不超過4小時，每周不超過24小時。吳老師上完課就可自行安排，技師學院并不干涉。后來技師學院通知吳老師雙方解除勞動關系。吳老師不服，認為自己屬于全日制用工，技師學院通知解除勞動關系違法，遂訴至法院。

法院經審理認為，根據《勞動合同法》第68條的規定，非全日制用工是指以小時計酬，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時，累計每周工作時間不超過24小時的用工形式;當事人未約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同;終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。本案中，自2010年2月起至2011年7月，吳老師在江西某技師學院任教，雙方未簽訂書面協議，但雙方對勞動關系的成立沒有異議，因此，彼此之間存在事實勞動關系。吳老師的課酬是依據課時來計算，其每節課45分鐘，從吳老師在技師學院上課課時統計來看，并沒有超過每周24小時，每日4小時的規定，其上完課就可自行安排，學校并不干涉。另外，吳老師沒有上課及寒暑期間就沒有報酬。從以上情形及上述法律的規定來看，吳老師是屬于非全日制用工，江西某技師學院就可隨時通知對方終止用工，也不需向勞動者支付經濟補償。

由此可見，只有明確的區分出全日制和非全日制用工，才能正確的判斷出是否可以主張經濟賠償金的問題。

第六十九條　非全日制用工的勞動合同

非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

■解讀與應用

非全日制用工中可以有雙重或者多重勞動關系，即從事非全日制用工的勞動者可以兼職。這是非全日制用工不同于全日制用工的顯著區別之一。由于《勞動合同法》明確規定非全日制用工可以有雙重或者多重勞動關系，因此非全日制用工不適用《勞動合同法》第91條的規定，也不適用《勞動法》第99條的規定。

需要注意兩點:一是允許非全日制用工中雙重或者多重勞動關系，這里的勞動關系都是非全日制勞動關系，勞動者不能從事一項非全日制工作，同時兼另一項全日制工作。二是允許非全日制用工中雙重或者多重勞動關系不是毫無約束的，必須滿足“后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行”的前提。

■關聯參見

《勞動法》第99條［招用尚未解除勞動合同者的法律責任］(P187)

［以案說法41］非全日制員工能否與多個企業訂立勞動合同?

張阿姨原來所在的上海某國有服裝企業因產業結構調整破產了，后經由一家職介所找工作，由于其技術好，同時被甲、乙兩家老牌服裝企業相中，并簽訂了非全日制用工合同，負責其中某個特定工藝的處理。工作了幾年以后，她覺得這種方式很不錯，兩家公司工作任務都不很重，工作時間又正好錯開，互不影響。一天，職業介紹所的老朋友又找到她，又給她介紹了一家新成立的丙服裝企業，張阿姨覺得工作時間上有沖突，打算不接，但是考慮到丙企業開出了豐厚的薪水，張阿姨還是接下了這份工作。由于這家新成立的服裝公司銷量好、訂單多，張阿姨一天要工作數十個小時，而且一干就是好多天。甲、乙兩公司要求她去工作，但是由于她脫不開身，不得不把前兩家的工作任務一再往后拖延，致使其中乙公司的交貨期受到了影響。后來，乙公司知道張阿姨又與其他單位建立了勞動關系，于是告知張阿姨，公司并不反對另外接活，但是不能耽誤公司的工作。如果影響了公司的訂單供貨，是需要承擔法律責任的。張阿姨左右為難，不知如何解決。

就本案涉及的法律問題而言，主要是法律是否允許非全日制員工能否與多個企業訂立勞動合同。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動合同，這是非全日制用工就業方式本身所具有的彈性、非全時的特點決定的。非全日制用工的勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，自然可以與一個以上的用人單位訂立勞動合同。但是，先訂立的非全日制勞動合同較后訂立的非全日制勞動合同具有優先的效力，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行，這是公平原則、誠實信用原則在非全日制勞動合同履行過程中的具體體現。《勞動合同法》第69條也對非全日制用工員工可以建立多重勞動關系以及相應工作沖突處理等事項作了明確的規定。

第七十條　非全日制用工不得約定試用期

非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

■解讀與應用

試用期是用人單位對新錄用的勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己進行了解的期限。在試用期內，勞動關系處于不穩定狀態，勞動者的勞動報酬一般低于試用期滿后的勞動報酬。而勞動者之所以接受試用期的安排，往往是為了建立相對穩定的勞動關系，故本法規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同和不滿三個月的勞動合同不得約定試用期。由此可見，對非全日制勞動關系若實行試用期，與非全日制勞動關系的臨時性、靈活性、非正規性的特點不符，也與試用期的功能相悖;并且，給用人單位壓低非全日制勞動者的勞動報酬增加了條件，不利于非全日制勞動者的權益保護 。

［以案說法42］非全日制用工不得約定試用期

由于某些時段客流量比較集中，忙閑不均，廣州市某連鎖超市招聘了一批非全日制的收銀員，他們每天的工作時間分別為上午10點到下午1點，下午5點到晚上9點，每人每個月可以調休4天。主管與應聘者約定口頭協議時提出:超市需要對他們試用1天，如果手腳麻利，頭腦清晰，那么超市會繼續錄用他們，也將發放第1天的工資;但如果動作很慢，經常出錯，遭到顧客的抱怨甚至投訴，那么他們會被直接辭退，不會有任何報酬。對于超市的這個規定，大部分的應聘者都接受了;但也有人提出了異議，認為這個規定不合理。主管對此冷冷的說:“上我們這兒應聘的人多著呢，你要不愿意就拉倒，我們再招別人。”應聘者迫于壓力，只能接受這一條件。

這是一起非全日制用工是否可以約定試用期引發的爭議。《勞動合同法》第70條明確規定，非全日制用工不得約定試用期。由于非全日制用工一般都是對勞動技能要求不高的崗位，不需要通過試用來考察員工是否能勝任這項工作。本案中，超市對錄用的非全日制收銀員規定有一天的試用期，屬于違法行為。根據法律規定，超市可以辭退不合格的非全日制員工，但對他們已經付出的勞動，同樣需要支付足額的勞動報酬。

第七十一條　非全日制用工的終止用工

非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

■解讀與應用

由于非全日制勞動合同可以由任何一方當事人隨時通知終止，故無需適用勞動合同解除制度。在非全日制用工中，所有解除勞動合同行為，不管是出于什么原因，不管用人單位或者勞動者是否有過錯，用人單位都不支付經濟補償 。

［以案說法43］非全日制用工員工能要到經濟補償金嗎?

老趙在北京中關村一家電腦科技公司做維修工，主要負責辦公設備及照明用電安全。工作時間為周一到周五下午4點上班，7點下班，周六上午8點上班，12點下班。除上班時間外如果有緊急情況，單位會通知他上班處理問題。工資是按小時計薪。公司給其他員工的一些福利老趙也享有，并且公司按月給他上社會保險。剛過完春節，老趙準備繼續上班，公司負責人告訴老趙總公司規定以后這類后勤工作統一都由總公司的后勤部門負責，所以就不用他了，讓他到財務部結清工資后離開公司。同時，公司負責人覺得過意不去，叫財務按上月的工資標準又多給了他1個月的工資。但老趙覺得突然要解雇他就算多給他1個月的工資也不合理。他認為應按他的工作時間給補，工作2年多得補3個月，單位沒提前1個月通知還得再加1個月，所以他向單位提出要求賠償他共4個月的工資才行，如果單位不給，就到勞動部門去舉報。但是單位沒有答應他的要求，沒給他再追加補償。那么老趙提出的要求合理嗎?

《勞動合同法》第71條對非全日制用工終結方式作了靈活的規定，“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。”此處的“隨時終止”既包括勞動合同到期終止，也包括勞動合同未到期終止。所以，在本案中，老趙不能獲得經濟補償金，其請求也不會得到勞動仲裁部門的支持。

第七十二條　非全日制用工的勞動報酬

非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

■解讀與應用

確定和調整小時最低工資標準應當綜合參考以下因素: (1)當地政府頒布的月最低工資標準; (2)單位應繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費，當地政府頒布的月最低工資標準未包含個人繳納社會保險費因素的，還應考慮個人應繳納的社會保險費; (3)非全日制勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業人員之間的差異。