第四章　勞動合同的解除和終止

4　本章說明

本章是勞動合同法中的一個非常重要的部分，規定了勞動合同解除和終止的情況，包括雙方協商解除，單方解除，無過失解除，經濟性裁員，不得解除的情況，解除勞動合同時的經濟補償金支付以及解除后雙方的義務等內容，是用人單位與勞動者在解除或者終止勞動合同時都應當注意的事項。

第三十六條　協商解除勞動合同

用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

■解讀與應用

勞動合同的解除，是指勞動合同在訂立以后，尚未履行完畢或者尚未全部履行以前，由于合同雙方或者單方的法律行為導致雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。

勞動合同協商解除必須符合以下幾個條件:

(1)被解除的勞動合同是依法成立的有效的勞動合同;

(2)解除勞動合同的行為必須是在被解除的勞動合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進行;

(3)用人單位與勞動者均有權提出解除勞動合同的請求;

(4)在雙方自愿、平等協商的基礎上達成一致意見，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。

●［協商解除勞動合同過程中，如果是用人單位提出解除勞動合同的，需要向勞動者支付經濟補償金嗎?］

協商解除勞動合同過程中，用人單位需要注意的是按照本法第46條第(二)項和《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，如果用人單位提出解除勞動合同的，應依法向勞動者支付經濟補償金。

也就是說，《勞動合同法》在協商解除勞動合同的經濟補償金問題上，確定了提出動議一方的責任問題，如果是用人單位提出動議的，用人單位要支付經濟補償金，如果是勞動者提出動議的，則用人單位不需要支付經濟補償金。

■關聯參見

《勞動法》第24條［勞動合同的合意解除］(P155)

《合同法》第93條［無營業執照經營單位的法律責任］

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條(P242)

［以案說法26］員工辭職單位批準是協商解除還是單方解除?

周某是廣東廣州某科技有限公司的業務經理，由于他負責的業務部門市場收縮，部門逐漸出現虧損。在經過多次努力后，周某仍然不能扭轉虧損局面。于是，他決定尋找其他的工作機會。一次偶然的機會，周某遇到了多年未見的同學孫某。孫某現在自己創辦了一個公司，正缺人手，于是邀請周某到自己的公司工作。周某滿口答應下來，回到公司后，他找到人力資源部經理，表明了自己因為感覺工作業績不理想，準備解除合同的想法。人力資源部經理聽了以后，向周某告知公司正準備撤銷他所在的部門，同時還表示這段時間周某工作非常辛苦，大家都知道，并支持其找一個更能施展才華的平臺。于是，周某向公司提交了辭職申請書，人力資源部經理代表公司對其辭職行為予以批準后，雙方解除了勞動合同。后周某經人提醒，說凡是離職時公司予以批準的可以要求經濟補償金，于是他向原公司提出了經濟補償金的要求，遭到了原公司人力資源部經理的拒絕。人力資源部經理認為，其行為是主動辭職行為，理所應當沒有經濟補償金。

這是一個員工與企業在協商一致的基礎上解除勞動合同的典型案例。根據《勞動合同法》第36條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。值得注意的是，實踐中出現了很多提交辭職申請書后企業予以批準的案例，這種批準行為是否構成了雙方合意的協商?如果這種辭職行為屬于單方解除，那又何須企業予以批準?現在很多企業在文本規范化的同時，制作了固定格式的離職申請單或離職單，要求離職人員統一填寫，并統一設置主管批準簽字欄。企業沒有將員工單方解除和雙方協商解除予以區別，也就產生了相關風險并導致了爭議的發生。《勞動合同法》考慮到實踐中這種問題的存在，特別明確了勞動者本人提出動議解除勞動合同的，用人單位不支付經濟補償金。也就是說，如果企業有證據證明員工要求解除合同，即使是協商解除，但只要是員工本人動議，就無需支付經濟補償金。

第三十七條　勞動者提前通知解除勞動合同

勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第三十八條　勞動者解除勞動合同

用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

■解讀與應用

根據本條第1款解除勞動合同，勞動者無需向用人單位預告就可通知用人單位解除勞動合同。這里的“勞動保護”、“勞動條件”與本法第17條第1款所規定的勞動合同必備條款中的“勞動保護、勞動條件”可大致對應，勞動保護即勞動安全衛生;勞動條件主要指生產資料條件，還可包括除勞動安全衛生、勞動報酬、社會保險之外的勞動條件。

本條第2款規定了可立即解除勞動合同的情形。即當用人單位存在嚴重違法行為時，勞動者可以立即解除勞動合同而無需事先告知用人單位。本條中的“暴力”是指對勞動者實施捆綁、拉拽、毆打、傷害等行為。“威脅”是指對勞動者施以暴力或者其他強迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁閉或其他強制方法非法剝奪或限制他人按照自己的意志支配自己的身體活動自由的行為。

■關聯參見

《憲法》第37、45條

《勞動法》

第32條［勞動者無條件解除勞動合同的情形］(P157)

第6章［勞動安全衛生］(P171)

第9章［社會保險和福利］(P179)

［以案說法27］用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬，勞動者可以解除合同并可要求支付賠償金

李某于2004年1月入甲銀行工作，2010年5月雙方簽訂了無固定期限的勞動合同，合同約定李某擔任的工作是“銀行業務”，實際上具體從事司機工作。2010年10月，因司機崗位被取消，甲銀行A省分行安排李某負責羊城通充值。2010年12月，甲行A省分行通知李某回綜合科報到上班，但未安排李某具體工作崗位。2011年5月，李某以甲銀行A省分行從2009年2月起開始克扣其工資為由，向法院提起訴訟，要求與甲銀行A省分行解除勞動合同，并要求甲銀行A省分行支付解除勞動合同經濟補償金。

法院經審理認為，甲銀行A省分行與李某于2010年5月簽訂無固定期限的勞動合同，雙方之間形成了無固定期限的勞動合同關系。后李某的工作崗位進行了多次調整，從雙方談話的記錄顯示，甲銀行A省分行單位領導于2011年3月向李某明確表示由于李某無上崗證，需先進行培訓，未正式上崗前作待崗處理。由于雙方沒有明確約定李某在待崗期間的工作、培訓等事宜，在此期間李某不存在曠工問題，甲銀行A省分行對李某所作的開除決定缺乏依據。在李某待崗期間，甲銀行A省分行從2011年2月起沒有發放工資給李某，亦未支付待崗期間生活費，違反了法律規定。根據《勞動合同法》第38條的規定，李某據此要求解除與甲銀行A省分行的勞動合同并要求支付經濟補償金，符合法律規定，應予支持。

用人單位未按照約定支付勞動者的勞動報酬，勞動者可以隨時要求解除勞動，并可以要求用人單位支付違約金。這是用人單位沒有按照約定履行合同應承擔違約責任。

第三十九條　用人單位單方解除勞動合同

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)被依法追究刑事責任的。

■解讀與應用

本條是關于因勞動者的過錯用人單位單方解除勞動合同的規定。

1．試用期間的確定應當以勞動合同的約定為準;若勞動合同約定的試用期超出法定最長時間，則以法定最長時間為準;若試用期滿后仍未辦理勞動者轉正手續，則不能認為還處在試用期間，用人單位不能以試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。一般情況下應當以法律、法規規定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規定的知識文化、技術水平、身體狀況、思想品質等條件為準。對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效的證明。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，就不能解除勞動合同，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。所謂證據，實踐中主要看兩方面:一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有客觀的記錄和評價。

2．勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，即我們通常所說的“兼職”。我國有關勞動方面的法律、法規雖然沒有對“兼職”作禁止性的規定，但作為勞動者而言，完成本職工作，是其應盡的義務。從事兼職工作，在時間上、精神力上必然會影響到本職工作。作為用人單位來講，對一個不能全心全意為本單位工作，并嚴重影響到工作任務完成的人員，有權與其解除勞動合同。

■關聯參見

《勞動法》

第21條［勞動合同的試用期條款］(P152)

第25條［過失性辭退］(P155)

《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第29條

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第68條

［以案說法28］勞動者嚴重違反用人單位制度，用人單位可以解除合同

蔣某于2008年1月進入甲公司工作。最后簽訂的勞動合同期限為2010年10月至2008年9月，雙方口頭約定工資為計件方式。其每天工作時間在8小時至12小時不等，8小時的三班倒，12小時的二班倒。2011年3月，甲公司以蔣某于2011年2月22日毆打同事劉某，嚴重違反公司規章制度為由，向其發出除名通知。蔣某認為其并未與同事發生沖突，甲公司將其辭退的理由與事實不符，要求甲公司支付其解除勞動合同經濟補償金，并同時要求甲公司支付其一個月工資的代通金。甲公司稱，由于蔣某嚴重違反公司規章制度，故被除名，因而屬于合法解除勞動關系，不應支付經濟補償金和代通金。雙方經勞動仲裁委員會仲裁，裁定不予支持蔣某請求。蔣某不服，起訴至法院。

法院經審理認為，根據我國勞動合同法的相關規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度，用人單位可以解除勞動關系。法律未規定應給予勞動者經濟補償金。蔣某上班時間，在甲公司車間內毆打他人，其行為嚴重違反被告公司的規章制度，甲公司在通知工會后，對蔣某作出除名處分決定，符合事實和法律的規定，合法有效。甲公司以蔣某嚴重違紀為由解除勞動合同，相關法律未規定應當提前30天通知符合法律的規定，因此不支持蔣某的訴請。

根據《勞動合同法》第39條情形，出現勞動者重大違反用人單位規章制度的情況下，用人單位可以隨時解除勞動合同而無需提前通知勞動者，也無需給付經濟賠償金，因為這屬于勞動者的重大過錯所導致的后果，勞動者應對自己的行為承擔責任。

第四十條　無過失性辭退

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

■解讀與應用

這里的醫療期，是指勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療并發給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治愈實際需要的醫療期。如果勞動者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務為其調動崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動者對用人單位重新安排的工作也不能完成，說明勞動者履行合同不能，用人單位可以與其解除勞動合同。

這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。勞動者沒有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務，這時用人單位可以對其進行職業培訓，提高其職業技能，也可以把其調換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負有的協助勞動者適應崗位的義務。如果單位盡了這些義務，勞動者仍然不能勝任工作，說明勞動者不具備在該單位工作的職業能力，用人單位可以解除與該勞動者的勞動合同。需要注意的是用人單位不能隨意調動勞動者工作崗位或提高工作強度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。

本條第(三)項所說的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。發生上述情況時，為了使勞動合同能夠得到繼續履行，必須根據變化后的客觀情況，由雙方當事人對合同進行變更的協商，直到達成一致意見，如果勞動者不同意變更勞動合同，原勞動合同所確立的勞動關系就沒有存續的必要，在這種情況下，用人單位也只有解除勞動合同。

■關聯參見

《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第2條(P385)

［以案說法29］對不能勝任工作員工的認定與管理

2011年1月某日夜晚，上海某老牌金店發生一起盜竊案件，張某所在柜臺的數十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機關對盜竊現場進行了勘查，發現張某所在柜臺損失最為嚴重，其中部分原因是由于張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關好。幾天后，金店決定對張某作出處理決定，理由是張某不具備銷售員的業務能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過1次，處以5000元的罰款，并將其調整崗位至后勤部門。張某不服，認為自己作為一位售貨員，工作職責僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務。即使是因疏忽丟失貨物，也應追究保安的責任才是。金店則認為，售貨員不僅有著銷售金器貨物的義務，同時也應當做好日常的貨物保養和安全防范。雙方遂起勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。

不能勝任工作和失職是員工不能滿足業務上和職責上要求的兩種情形，是員工客觀和主觀上不符合工作崗位要求的表現。但是不能勝任工作和失職有著不同的法律含義。不能勝任的性質是一種客觀情況，故法律要求給予改善機會即培訓或調整崗位，不能改善者方可以解除勞動合同。而失職是一種主觀過失，表現為勞動者未履行工作職責，嚴重者可以解除勞動合同。處理員工應該識別員工主觀上的過錯，如果并非員工主觀原因也即本人并不愿意看到此后法律后果的情形時，此時一般為過錯;如果員工客觀上因為能力、知識和技能等方面不能充分滿足工作的需要，即便是主觀上沒有過錯，也可以認定為不能勝任工作。本案中，張某的問題主要在于失職，而非金店所稱的不能勝任工作。當然，不能勝任工作和失職的認定都需以業績目標相聯系，不能勝任工作判定的前提是存在工作要求和指標，失職的判定的前提是存在任職崗位的工作職責。所以，包括崗位職責在內的工作業績目標對于企業而言非常重要。

第四十一條　經濟性裁員

有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員:

(一)依照企業破產法規定進行重整的;

(二)生產經營發生嚴重困難的;

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員:

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

■解讀與應用

經濟性裁員就是指企業由于經營不善等經濟性原因，解雇多個勞動者的情形。經濟性裁員屬于用人單位解除勞動合同的一種情形。

破產重整系指經由利害關系人的申請，在審判機關的主持和利害關系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務人進行生產經營上的整頓和債權債務關系上的清理，以期擺脫財務困境，重獲經營能力的特殊法律程序。

■關聯參見

《憲法》第11、16－17條

《勞動法》第27條［用人單位經濟性裁員］(P155)

《企業破產法》第2、70條

［以案說法30］

劉某是上海某美資電子電氣公司的一名普通員工，與公司簽訂了無固定期限的勞動合同。近年來，由于公司所在的行業競爭激烈，公司的經營狀況日趨衰落。為擺脫困境，公司董事會決定做出裁員的計劃。在征得工會意見之后，向全體員工公布了一項裁員計劃，自該裁員計劃公布之日起的一周內，由員工根據自愿向公司提出解除勞動合同，如果勞動者在此期間解除勞動合同則除了享受法定經濟補償金以外，公司還多支付兩個月的工資作為額外補償金。劉某考慮再三，決定向公司提出解除勞動合同，但是他申請解除勞動合同之時已經是一周以后了，公司根據實際情況批準了劉某的辭職，但是只給他支付了法定的經濟補償金，拒絕支付額外補償金，公司的理由是，劉某在提交辭職申請之時，已經超過了公司規定的期間，不能享受到公司的額外補償金。雙方因此發生了爭議，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

經濟性裁員從廣義上講，也屬于企業單方解除勞動合同的一種。相對而言，經濟性裁員與非過失性解除勞動合同類似，不需要與員工進行協商一致，需要支付經濟補償金。但是經濟性裁員畢竟不同于通常的集體解除合同，《勞動合同法》對經濟性裁員有著專門的規定。對其裁員的具體條件、實施程序和附帶義務等都有著明確的規定。也正是由于經濟性裁員涉及面廣且具有集體處理的復雜性，所以企業在操作裁員項目時通常都會輔之以一些法律之外的特別措施，以確保達成裁員的良好效果。不過，企業的做法只需要以法律規定為底限，在此之上企業的自主行為或與員工的自主約定，只要不違反法律規定，就應認可其效力。依據《勞動合同法》的規定，協商解除勞動合同和經濟性裁員情形下，企業只需要按照實際工作年限向員工支付經濟補償金。企業自主讓步作出的提前解除的額外補償金支付，僅受企業有效聲明的約束。所以在本案中，劉某的主張不能得到勞動爭議仲裁委員會的支持。

第四十二條　用人單位不得解除勞動合同的情形

勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

■解讀與應用

所謂疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間，是指有職業病危害接觸史或者健康檢查發現異常的勞動者經職業病診斷機構受理正處在診斷期間;或者經診斷而不能確診的疑似職業病病人正處在必要的醫學檢查或者住院觀察等待再次診斷期間。

根據我國《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》(勞部發〔1994〕479號)，“患病”是指勞動者患職業病以外的疾病，“負傷”是指非因工負傷。醫療期，是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫療期一般為三個月到二十四個月，以勞動者本人實際參加工作年限和在本單位工作年限為標準計算具體的醫療期。有這樣幾類標準:實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月，五年以上的為六個月;實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月，五年以上十年以下的為九個月，十年以上十五年以下的為十二個月，十五年以上二十年以下的為十八個月，二十年以上的為二十四個月。

所謂孕期，是指婦女懷孕期間。產期，是指婦女生育期間，產假一般為九十天。哺乳期，是指從嬰兒出生到一周歲之間的期間。

根據《工會法》第52條的規定，勞動者不得“因參加工會活動”，工會工作人員不得“因履行本法規定的職責”“而被解除勞動合同”，屬于法律、行政法規規定的其他情形。

■關聯參見

《勞動法》第29條［用人單位不得解除勞動合同的情形］(P156)

《職業病防治法》第36條(P322)

《婦女權益保障法》第27條

［以案說法31］在工傷期間，用人單位不能解除與勞動者的勞動合同

馬某于2009年5月到甲公司工作，2009年9月雙方簽訂勞動合同期限至2011年5月。2010年5月29日上午，甲公司在天安門廣場舉行老爺車接力賽發獎儀式，在現場工作中馬某因事故受傷。2010年8月3日，北京市東城區勞動局職業安全衛生監察科認定馬某受傷為工傷，后經北京市東城區勞動鑒定委員會鑒定工傷等級為8級。2011年4月，在甲公司與馬某合同期滿前一個月，甲公司以書面形式通知馬某雙方不再履行勞動合同，其理由是甲公司已一次性補償馬某的各種損失，甲公司不應再承擔任何義務，包括雙方繼續履行勞動合同。馬某在接到終止勞動合同通知后，以自己在工傷期間甲公司無權終止勞動合同為由要求甲公司繼續履行勞動合同。馬某認為自己的合法權益受到損害，遂起訴至法院。

法院經審理認為，甲公司與馬某之間簽訂的勞動合同合法有效。甲公司雖已就工傷對馬某給予了一次性賠償，但甲公司與馬某之間沒有就勞動關系的問題予以協商。同時，根據我國《勞動合同法》的相關規定，職工在工傷期間，用人單位不得與其解除勞動關系。據此，法院判決支持馬某的訴訟請求。

為保護勞動者合法權益，在工傷期間，勞動者的勞動合同到期的，用人單位不能解除與勞動者的勞動合同。因此，甲公司解除合同的要求違反法律法規的強制性規定，法院不予支持。

第四十三條　工會在勞動合同解除中的監督作用

用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

■解讀與應用

對用人單位單方解除勞動合同進行干預，是工會的一項非常重要的維權職能。用人單位單方解除勞動合同，對于勞動者的權益影響極大。單個勞動者處于分散、孤立、弱小、無助的地位，無法與用人單位形成抗衡態勢，特別是在用人單位對勞動者進行即時辭退、預告辭退或裁員時。因此，本條將工會干預辭退規定為辭退的必要程序，賦予工會對辭退的參與和監督權。

■關聯參見

《工會法》第21條［對辭退、處分職工的提出意見權］

《勞動法》第30條［工會對用人單位解除勞動合同的監督權］(P156)

第四十四條　勞動合同的終止

有下列情形之一的，勞動合同終止:

(一)勞動合同期滿的;

(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;

(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

(四)用人單位被依法宣告破產的;

(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

■解讀與應用

勞動合同終止，是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在。

所謂勞動合同期滿，是指定期勞動合同所約定的期限屆滿或以完成一定工作任務為期限的勞動合同所約定的工作任務完成。除勞動合同依法續訂或依法延期外，勞動合同合同期滿即行終止。

所謂勞動者開始依法享受基本養老保險待遇，是指勞動者因達到退休年齡或喪失勞動能力而辦退休手續，開始依法享受基本養老保險待遇。值得注意的是，勞動者已具備退休條件，根據《勞動合同法實施條例》第21條的規定，勞動合同終止。

宣告死亡，是指自然人下落不明達一定期限(4年或2年)，經利害關系人申請，而由法院宣告其死亡。宣告失蹤，是指自然人離開自己的住所或居所，沒有任何消息達2年，處于生死不明狀態，經利害關系人申請，由法院在查明事實后依法宣告為失蹤人。

企業破產，是指企業因不能償付到期債務而依法經一定程序由法院消滅其主體資格。

前五項規定尚未包括足以引起勞動合同終止的全部事由，例如，個體工商戶、國家機關、事業單位、社會團體的主體資格消滅，還未能被上述第(四)、(五)項規定所全部包括。故作出第六項兜底規定，為完善勞動合同終止事由的立法和在法律適用中應對新情況以認定勞動合同終止事由，提供了依據。

■關聯參見

《勞動合同法實施條例》第21條［勞動合同的終止］(P221)

《民法通則》

第9條［公民民事權利能力的開始和終止］

第20條［宣告失蹤的條件］

第23條［宣告死亡的條件］

《企業破產法》第107、121條

《公司法》第181條［公司解散的原因］

［以案說法32］勞動合同終止后，員工方知懷孕能要求續簽勞動合同嗎?

王某2007年1月1日入職某公司，雙方簽訂了3年期的勞動合同，2009年11月30日，公司通知王某，雙方的勞動合同將于2009年12月30日期滿，公司決定不與王某續簽勞動合同。王某于2009年12月30日辦理完了離職手續，公司向王某支付了2個月的工資作為終止勞動合同的經濟補償金。2010年1月14日，王某覺得身體不適，去醫院檢查身體，經醫院診斷，已懷孕1個多月，于是，王某又回到公司，要求公司按國家有關規定續簽勞動合同，理由是員工在勞動合同期限內懷孕，公司不能終止勞動合同。但單位認為，已經與王某終止了勞動合同，懷孕是在終止合同后發現的，懷不懷孕跟單位沒有關系，因此，拒絕了王某的請求。2010年3月，王某以用人單位不得終止孕期內員工的勞動合同為由向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求續簽勞動合同，合同期限至哺乳期結束為止。

這是一起雙方終止勞動合同后，女員工發現在勞動關系存續期間懷孕，要求單位恢復勞動關系的爭議。根據《勞動合同法》的規定，勞動合同期限屆滿時，女職工在孕期、產期、哺乳期的，企業不得終止勞動合同，而應將勞動合同期限續延至哺乳期結束為止。該規定是強制性的，毫無例外。盡管王某在勞動合同終止時，沒有發現自己懷孕，但因為事后有充分的證據證明其懷孕時間是在合同期限內，因此，勞動合同的期限應當自動續延至哺乳期結束，單位以已經辦理完合同終止的手續，不同意與其續簽勞動合同的做法不符合法律規定。

第四十五條　勞動合同的逾期終止

勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

■關聯參見

《工傷保險條例》第35－37條(P298－300)

第四十六條　經濟補償

有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:

(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;

(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;

(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;

(七)法律、行政法規規定的其他情形。

■解讀與應用

用人單位與勞動者可以協商一致解除勞動合同，但由用人單位首先提出解除動議的，應當支付經濟補償。較《勞動法》的規定，本項經濟補償范圍有所縮小。

勞動合同期滿時，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償;如果用人單位同意續訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償;如果用人單位不同意續訂，無論勞動者是否同意續訂，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償。較《勞動法》的規定，本項經濟補償是增加規定。

■關聯參見

《勞動法》

第24條［勞動合同的合意解除］(P155)

第28條［用人單位解除勞動合同的經濟補償］(P156)

《企業破產法》第113條

［以案說法33］勞動者因用人單位拖欠工資要求解除勞動合同可獲得經濟補償

韓某于2007年5月調入河北某自動化設備有限公司工作，后該公司變更為河北某保定分公司。合同期滿后未續訂勞動合同，雙方繼續履行勞動合同關系。2011年3月河北某保定分公司實行承包經營，韓某未能進入承包組，以后韓某未上班，河北某保定分公司拖欠韓某3月份工資2500元。韓某遂提出勞動仲裁申請，要求河北某保定分公司支付拖欠工資及經濟補償金。保定市仲裁委員會作出裁決，支持了韓某要求支付工資的請求，但駁回了其要求支付經濟補償金的請求。韓某不服遂訴至法院。

法院經審理認為，河北某保定分公司實行承包經營，韓某未能進入承包組，應視為原訂立合同的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，雙方當事人就變更合同未能達成一致，可終止勞動合同。河北某保定分公司雖未書面提出解除勞動合同，但無故拖欠韓某工資，根據《勞動合同法》第40條、第46條的規定，韓某可要求解除合同，河北某保定分公司也應向韓某支付經濟補償金。因此法院判決支持韓某的訴訟請求。

用人單位未按時支付勞動者的勞動報酬，勞動者可以隨時要求解除勞動合同，并可以要求用人單位支付經濟補償金。這是用人單位沒有按照約定履行合同應承擔的責任 。

［以案說法34］員工不服從用人單位擅自調動崗位被開除應得補償金

王先生于2009年9月進入甲公司工作，雙方約定，基本工資每月3000元，獎金不固定。2011年3月甲公司以王先生曠工為由解除了雙方的勞動關系。甲公司未支付王先生當年3月的工資和前月的獎金。2011年5月，王先生向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求甲公司支付拖欠的2011年3月工資3000元及2010年2月的獎金及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金，并要求甲公司支付解除勞動合同經濟補償金。而甲公司稱，2009年3月，甲公司就調動崗位事宜與王先生協商后才對其進行調動，同時也對其進行了培訓，但王先生拿到調動通知書后就沒來上班，屬于曠工行為。甲公司解除與王先生勞動關系的行為是合法的，王先生的曠工行為違反了甲公司的有關規定，也違反了法律規定，公司是根據企業獎懲條例和相關法律法規對其進行違紀解除，故無需支付王先生經濟補償金及額外經濟補償金。

勞動爭議仲裁委員會認為，根據《勞動合同法》第46條的規定，甲公司以王先生曠工為由與其解除勞動關系，但沒有提供證明王先生曠工的事實，對王先生要求甲公司支付經濟補償金及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金的請求予以支持。王先生2010年8月、9月、11月、2011年1月每月均有津貼，其要求支付當年二月獎金的請求，符合法律規定，予以支持。

員工不服從用人單位擅自調動崗位，雙方沒有就合同達成一致意見，用人單位解除勞動合同的，用人單位應當支付員工經濟補償金。

第四十七條　經濟補償的計算

經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

■解讀與應用

勞動者在單位工作的年限，應從勞動者向該用人單位提供勞動之日起計算。如果由于各種原因，用人單位與勞動者未及時簽訂勞動合同的，不影響工作年限的計算。如果勞動者連續為同一用人單位提供勞動，但先后簽訂了幾份勞動合同的，工作年限應從勞動者首次提供勞動之日起連續計算。

■關聯參見

《勞動法》第28條［用人單位解除勞動合同的經濟補償］(P156)

第四十八條　違法解除或者終止勞動合同的法律后果

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

■解讀與應用

所謂“違反本法規定”，是指違反《勞動合同法》第36條、第39條、第40條、第41條、第42條、第44條、第45條等規定。具體情形包括不符合法定條件用人單位單方解除的、解除時沒有履行法定義務的、不符合法定條件用人單位終止的等。

關于賠償金標準，《勞動合同法》第87條規定為經濟補償標準的二倍。經濟補償與經濟賠償是兩個性質不同的概念，用人單位支付經濟賠償不能免除其依法支付經濟補償的法定義務。

第四十九條　社會保險關系跨地區轉移接續

國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區轉移接續制度。

■解讀與應用

我國社會保險的法定險種有養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險和生育保險。國家基本保險，是由國家統一建立并強制實行的為全體勞動者平等地提供基本生活保障的社會保險。此即本條規定的社會保險。在各個險種的結構中，它屬于基本組成部分(或稱主體部分)。在基本社會保險制度中，社會保險關系，是指保險人(社會保險經辦機構)與投保人(用人單位)之間、保險人與被保險人(勞動者)和受益人(勞動者親屬)之間，在社會保險運行中的相互權利義務關系。

社會保險關系轉移是與社會保險基金統籌制度相關聯的一個問題。社會保險基金統籌，是指在社會范圍內，對社會保險基金的各種來源和用途作出統一的規定、規劃和安排，并據此對社會保險基金進行統一的收支、管理和運營，以保證其收支平衡、合理使用和安全、保值、增值，充分發揮其社會保障職能。社會保險基金的統籌范圍，一般包括: (1)用人單位范圍。凡屬依法有義務為其職工繳納保險費的用人單位(尤其是企業)都應參加統籌，不受所有制、法律形態、規模等因素的限制。(2)勞動者范圍。凡參加統籌的用人單位，都應將其依法有權獲得社會保險待遇的職工全部納入統籌范圍。此外，還有必要把統籌范圍逐步擴及其他勞動者。(3)險種和待遇項目范圍。原則上應將各險種的各個待遇項目全部都納入統籌范圍。但是，在一個國家的一定時期，往往受制于經濟發展水平、社會保險需求等因素，只將部分險種，有的險種只將部分待遇項目納入統籌范圍。凡是未納入統籌范圍的險種和保險待遇項目，仍由用人單位向勞動者或其親屬承擔給付責任。(4)地域范圍。根據我國地區經濟發展不平衡的實際狀況，應以省級統籌為宜。而現階段多為市、縣級統籌。在此基礎上，社會保險的登記和征繳都實行屬地管理。

在社會保險基金統籌制度中，將社會保險基金分為公共賬戶和個人賬戶，其中，勞動者個人繳費的全部和用人單位繳費的一部分計入勞動者個人賬戶，勞動者的社會保險待遇分別來自于個人賬戶和公共賬戶的支出。當勞動者在不同用人單位間流動時，就必然要求社會保險基金賬戶隨之轉移，其中應當包括公共賬戶和個人賬戶的轉移，但我國現階段僅要求個人賬戶轉移。所謂社會保險關系轉移接續，就是以社會保險基金賬戶轉移為標志的有關社會保險費繳納和社會保險待遇領取關系的轉移接續，其中包括: (1)主體變更，即投保人和保險人的變更; (2)客體轉移，即基金賬戶由原投保人和保險人轉出而由新投保人和保險人接續。

根據勞動者所屬統籌范圍的不同，社會保險關系轉移接續可分為: (1)同一統籌地區內轉移接續，保險人不變更，而投保人發生變更。(2)不同統籌地區間轉移接續，投保人和保險人都發生變更。(3)機關事業單位與企業間轉移接續，由于機關事業單位和企業實行不同的社會保險制度，故投保人和保險人都發生變更。(4)城鄉轉移接續，即在城市投保人和保險人與農村投保人和保險人之間比轉移。

■關聯參見

《勞動法》

第70條［社會保險制度］(P179)

第73條［享受社會保險待遇的條件和標準］(P180)

《社會保險法》(P334)

第五十條　勞動合同解除或者終止后雙方的義務

用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

■解讀與應用

勞動合同解除或終止之后，當事人也負有在善后階段所承擔的義務，即“后合同義務”。所謂后合同義務，是指合同關系消滅后，基于誠實信用原則的要求，締約雙方當事人依法應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了的善后事務的合同附隨義務。這是《勞動合同法》中誠實信用原則的要求。在勞動合同解除或終止后，雖然合同約定的權利義務關系已經消滅，但因為過去合同關系的存在，會對當事人雙方產生一定的影響，如果一方當事人不顧另一方當事人的利益，濫用權利，就很可能對另一方當事人造成損害。因此，本法規定，在勞動合同解除或終止的善后階段中，當事人還須履行通知、協助、保密等多項義務。