第四節(jié)　民間借貸合同的成立與生效

基本原理

民間借貸合同的成立，是指出借人和借款人就借貸事項(xiàng)的意思表示達(dá)成一致。《合同法》第二十五條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”。借款人與出借人訂立了借款合同或者出借人收受借款人出具借條、借據(jù)，在此情形下，即使出借人未提供借款，借款合同也已成立。

合同生效是指已經(jīng)成立的合同具有法律約束力。《合同法》第四十四條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”合同是否生效，取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。

合同的成立與生效密切相關(guān)，但兩者是兩個(gè)不同的概念。合同成立是一個(gè)法律事實(shí)的判斷問題，關(guān)系到合同的存在與否，主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志和合同自由原則；合同生效是一個(gè)法律評(píng)價(jià)問題，關(guān)系到合同能否取得法律認(rèn)可的效力，體現(xiàn)國(guó)家的價(jià)值判斷，反映了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。合同成立并不一定就生效，但合同生效是對(duì)合同成立在法律上的進(jìn)一步肯定。

實(shí)務(wù)難題

1.自然人之間借貸何時(shí)生效？

這個(gè)問題關(guān)系到民間借貸合同是實(shí)踐合同還是承諾合同問題。實(shí)踐合同又稱要物合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物方能成立的合同。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”這一規(guī)定表明，自然人之間的借貸合同是實(shí)踐合同，出借人與借款人就借貸事項(xiàng)達(dá)成一致意見后，借款合同成立，但只有出借人向借款人提供借款后才能生效，如果未實(shí)際提供借款，借款合同即使已經(jīng)成立也不能生效；出借人與借款人雖未訂立書面借款合同，但出借人已經(jīng)實(shí)際提供借款的，口頭借款合同也能生效。

至于出借人提供借款使自然人之間訂立的借款合同生效的具體要件，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第九條列舉了下列幾種情形：(1)以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時(shí)；(2)以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時(shí)；(3)以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時(shí)；(4)出借人將特定資金賬戶支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對(duì)該賬戶實(shí)際支配權(quán)時(shí)；(5)出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實(shí)際履行完成時(shí)。

2.其他主體之間訂立的借貸合同是實(shí)踐合同還是承諾合同？

承諾合同又稱不要物合同，是實(shí)踐合同的對(duì)稱，只要當(dāng)事人雙方意思表示一致，合同即可成立，不以一方交付標(biāo)的物為合同生效的要件。有人認(rèn)為民間借貸合同都是實(shí)踐合同，只有出借人提供借款，借款合同才能生效，這不符合《合同法》和《規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。

《合同法》第二百一十條只規(guī)定自然人之間的借貸合同是實(shí)踐合同，而未規(guī)定其他主體之間訂立的借貸合同是實(shí)踐合同還是承諾合同。《規(guī)定》根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，第十條規(guī)定：“除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”據(jù)此規(guī)定，企業(yè)之間、企業(yè)與其他組織之間、其他組織之間以及自然人與企業(yè)、其他組織之間(其他主體之間)訂立的借貸合同，除明確約定為實(shí)踐合同和當(dāng)事人不主張實(shí)踐合同外都為承諾合同，即出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自訂立時(shí)生效。

分清民間借貸合同是實(shí)踐合同還是承諾合同的意義在于失信方承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。

締約過失責(zé)任違反的是先合同義務(wù)，要求行為人主觀上有過失，由此承擔(dān)的締約過失責(zé)任僅適用賠償損失和返還財(cái)產(chǎn)兩種方式。民間借貸中的出借人不按約交付借款，借款人不按約接受借款，在承擔(dān)締約過失責(zé)任時(shí)不存在返還借款問題，故只能賠償，但若沒有造成損失的，請(qǐng)求賠償也不能成立。

違約責(zé)任違反的是合同約定義務(wù)，是一種無過錯(cuò)責(zé)任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數(shù)免責(zé)事由外，行為人一般都要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失。但在出借人不按約交付借款、借款人不按約接受借款的情形下，要求對(duì)方繼續(xù)履行是沒有必要的，因而只能依法要求對(duì)方支付違約金、賠償損失。

案例精析

借款合同因出借人未提供借款而未生效

◎案情簡(jiǎn)介

2010年3月18日，魏某某以個(gè)人名義向劉某某出具一份借條，借條載明:今借到劉某某借款150萬元，此筆借款不計(jì)利息，待施工單位保證金交納后還清。同月21日，魏某某和某房地產(chǎn)開發(fā)公司向劉某某出具借條，借條載明:今借到劉某某借款120萬元。后劉某某向魏某某催還借款未果，便以魏某某清算退股時(shí)資金周轉(zhuǎn)困難，未一次性退清其股金轉(zhuǎn)為借款為由，向法院提起訴訟，請(qǐng)求魏某某與房地產(chǎn)開發(fā)公司共同償還借款270萬元。

在一審訴訟過程中，法院依據(jù)劉某某訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)向劉某某釋明:若因股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的欠款，屬房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，應(yīng)以合作或合資開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛主張權(quán)利；若主張欠借款，需要對(duì)借款發(fā)生的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。劉某某堅(jiān)持民間借貸的訴訟請(qǐng)求。

劉某某訴稱:原告劉某某與被告魏某某都曾是被告房地產(chǎn)開發(fā)公司的股東，后來為了各自發(fā)展的需要，經(jīng)雙方協(xié)商決定，原告與其他股東將在房地產(chǎn)開發(fā)公司持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告魏某某，在結(jié)算股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時(shí)，由于被告魏某某資金困難不能一次性付清原告的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，為此經(jīng)雙方協(xié)商確定，將魏某某欠原告的轉(zhuǎn)讓款視為向原告的借款，被告魏某某為此于2010年3月18日和2010年3月21日出具借條兩張給原告，約定欠原告借款共計(jì)270萬元，其中2010年3月18日150萬元的借條約定不計(jì)利息，待建設(shè)工程單位的保證金到了就還清，但施工單位的保證金已經(jīng)于2010年5月17日給付被告房地產(chǎn)開發(fā)公司，但二被告未履行清償義務(wù)。原告多次催收，被告都以工程未完工為由拒絕清償。現(xiàn)請(qǐng)求二被告連帶償還借款本金270萬元，并按年利率6%計(jì)算給付3年的利息48.6萬元，后變更請(qǐng)求按月利率9.225‰計(jì)算利息。

被告魏某某、房地產(chǎn)開發(fā)公司共同辯稱:被告房地產(chǎn)開發(fā)公司共有股東六人，平均持有股份，原告劉某某與被告魏某某均為原股東。2010年2月26日，經(jīng)全體股東共同協(xié)商決定，其他股東全部將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告魏某某退出公司，由魏某某獨(dú)自經(jīng)營(yíng)。經(jīng)結(jié)算，被告魏某某應(yīng)支付包括原告劉某某在內(nèi)的五位股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和前期投入資金共計(jì)5018萬元，但實(shí)際上被告方支付了5383.2348萬元，超額支付365.2348萬元，被告方并未差欠原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也未將所欠股權(quán)轉(zhuǎn)讓款轉(zhuǎn)為借款。2010年3月18日和21日，被告魏某某向原告出具兩張借條準(zhǔn)備向原告借款是事實(shí)，但借條出具后，原告并未將270萬元借款實(shí)際支付被告方，被告魏某某要求原告把借條毀掉，但原告表示借條已毀，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

◎一審判決

法院經(jīng)審理認(rèn)為:根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，原告首先應(yīng)對(duì)270萬元借款發(fā)生的真實(shí)性承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”之規(guī)定，原告應(yīng)舉證證明本案借款已經(jīng)實(shí)際支付被告方，或者舉證證明借條據(jù)以結(jié)算的事實(shí)依據(jù)，雙方的借款合同關(guān)系才能生效。為了盡可能查清案件事實(shí)，本院在審理中重新指定了舉證期限至2014年8月5日，并于開庭后進(jìn)行了調(diào)查取證并組織質(zhì)證。通過兩次開庭審理和法院依法調(diào)查取證，結(jié)合雙方的陳述與舉證來看，原告劉某某雖然舉證證明了借條的真實(shí)性，但對(duì)結(jié)算所依據(jù)的事實(shí)沒有充分的證據(jù)證實(shí)，原告的所有舉證不能證明其訴訟主張，依法調(diào)取的證據(jù)也不能證明原告主張的借款事實(shí)客觀存在，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”之規(guī)定，現(xiàn)因原告劉某某舉證不足，導(dǎo)致本案借貸事實(shí)無法查清，原告劉某某應(yīng)承擔(dān)不利后果。對(duì)原告劉某某提出由被告方償還借款本金270萬元并承擔(dān)相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求，依法不予支持。判決:駁回原告劉某某對(duì)被告魏某某、被告房地產(chǎn)開發(fā)公司的訴訟請(qǐng)求。

◎二審判決

一審宣判后，劉某某不服提起上訴，請(qǐng)求:撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審訴訟請(qǐng)求。

二審法院綜合本案雙方當(dāng)事人的訴辯主張、事實(shí)及其理由，認(rèn)為本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是:上訴人與被上訴人之間的民間借貸關(guān)系是否成立并生效問題。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為:民間借貸是指公民之間、公民與非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借款行為。本案被上訴人二次向上訴人出具借條后，雙方之間的民間借貸關(guān)系成立，但是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”的規(guī)定，民間借貸關(guān)系生效的要件是實(shí)際履行支付借款的義務(wù)，上訴人沒有證據(jù)證明在被上訴人出具借條后已實(shí)際履行了支付借款的義務(wù)，本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效。

本案中，上訴人在一審提交的起訴狀中陳述，其債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的原因是:被上訴人沒有全部支付上訴人股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而將所欠的股份轉(zhuǎn)讓款視為向上訴人所借，然而本案在一審?fù)徶校粚彿ㄔ合蛏显V人釋明后，其變更訴訟理由為被上訴人向其借款產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，上訴人在本案訴訟中訴稱理由前后不一致。從本案查明的事實(shí)來看，被上訴人在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，是否融資及怎樣支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等行為與本案雙方當(dāng)事人之間的民間借貸關(guān)系并無法律關(guān)聯(lián)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”之規(guī)定，一審以上訴人舉證不能為由判決駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)。據(jù)此，判決如下：駁回上訴，維持原判。

◎律師評(píng)析

本案雙方爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是，劉某某與魏某某、房地產(chǎn)開發(fā)公司之間的民間借貸合同成立后是否生效問題。

筆者認(rèn)為，法院以劉某某沒有證據(jù)證明在魏某某、房地產(chǎn)開發(fā)公司出具借條后已經(jīng)實(shí)際履行了支付借款的義務(wù)為由判決駁回劉某某的訴訟請(qǐng)求是沒有問題的。但二審法院認(rèn)為“本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效”是有瑕疵的。

《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”據(jù)此規(guī)定，自然人之間的民間借貸合同是實(shí)踐合同，其生效應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本要件：一是借款合同已經(jīng)成立，包括出借人與借款人已經(jīng)訂立借款合同；二是出借人已經(jīng)向借款人實(shí)際提供借款。自然人之間的借款合同只有生效才能真正產(chǎn)生出借人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借人與借款人雖已訂立借款合同，但出借人未實(shí)際提供借款的，自然人之間借貸即使成立也不能生效，因此不可能讓借款人承擔(dān)償還借款責(zé)任。

本案有兩個(gè)借款合同：第一份借款合同，即魏某某于2010年3月18日給劉某某出具的借款150萬元的借條，這是自然人之間的借款合同；第二份借款合同，即魏某某和某房地產(chǎn)開發(fā)公司于同月21日給劉某某出具的借款120萬元的借條，這是自然人與企業(yè)之間的借款合同。劉某某將這兩份借條一并提起訴訟請(qǐng)求償還270萬元借款，其中涉及自然人與企業(yè)之間的第二份借款合同是否生效的問題。

二審法院認(rèn)為，“本案被上訴人二次向上訴人出具借條后，雙方之間的民間借貸關(guān)系成立”，但是，“上訴人沒有證據(jù)證明在被上訴人出具借條后已實(shí)際履行了支付借款的義務(wù)，本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效。”這一認(rèn)識(shí)的結(jié)果是，其中自然人與企業(yè)之間訂立的借款合同也為實(shí)踐合同。

《合同法》第二百一十條只規(guī)定自然人之間的借貸合同是實(shí)踐合同，而未規(guī)定其他主體之間訂立的借貸合同是實(shí)踐合同還是承諾合同。當(dāng)時(shí)，司法解釋未對(duì)自然人之間以外的主體之間的借款合同是實(shí)踐合同還是承諾合同作出明確規(guī)定，因而，不少法官、律師和當(dāng)事人都把所有民間借貸合同都視為實(shí)踐合同。新《規(guī)定》第十條規(guī)定明確了這個(gè)問題，除自然人之間的借款合同外，其他民間借貸合同，應(yīng)視借款合同有無約定和當(dāng)事人是否主張的具體情況再判斷是實(shí)踐合同還是承諾合同，借款合同明確約定為承諾合同，或者未約定為實(shí)踐合同而當(dāng)事人不主張承諾合同的，即使出借人未向借款人提供借款，借款合同也自訂立時(shí)生效。

本案第二份借款合同沒有約定實(shí)踐合同，且原告劉某某請(qǐng)求判令某房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任，該合同應(yīng)當(dāng)是承諾合同，而不是實(shí)踐合同。本案借貸若發(fā)生在《規(guī)定》實(shí)施之后，按照《規(guī)定》第十條的規(guī)定，第二份借款合同應(yīng)當(dāng)已經(jīng)生效。

法條鏈接

《中華人民共和國(guó)民法通則》

第五十五條　民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

(二)意思表示真實(shí)；

(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益。

《中華人民共和國(guó)合同法》

第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會(huì)公共利益；

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二百一十條　自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第十條　除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。