第三章　民間借貸合同

第一節　民間借貸合同形式

基本原理

民間借款合同形式與銀行貸款不同，銀行貸款是規范性行為，其借款合同是要式合同，應當采取書面形式；民間借款合同為不要式合同，可以采取書面合同，也可以采取口頭合同，還可以以行為方式表明的實際履行合同。民間借貸以文字記載出借人、借款人的借貸權利義務內容的合同書、協議書、信件、數據電文等文件，都是具有書面形式的合同。民間借款書面合同有以下幾種形式：

1.借條、借據

從實踐情況來看，民間借貸書面合同主要是借款人出具給出借人的借條或借據。借條、借據雖然由借款人單方出具，但也是一種以書面形式記載借貸數額、期限、利率等權利義務內容的合同，只要出借人予以接受，民間借貸就告成立(但不一定即時生效)。當雙方當事人就借貸問題發生糾紛時，借條、借據便是“白紙黑字”的書面證據，因此，借款人不可隨意書寫，出借人也不可不看內容隨意接收，以免引起糾紛進而造成損失。

有的借款人在立據時，將借條或借據寫成“欠條”。嚴格地講，欠條與借條、借據是有區別的。欠條雖然也表明雙方當事人的債權債務關系，但“欠”不一定是“借”。“欠”，往往被認為是交易留下來未還的款項；而“借”是取得他人資金使用需要償還的行為。但能夠證明“欠條”是借貸關系的，也應當認定為民間借貸合同。

2.借貸協議、借款合同

在民間借貸活動中，有些當事人為了防止糾紛，采取比較認真的書面形式訂立“借款協議”或者“借貸合同”。這些協議和合同與借條、借據有兩個區別：一是這些協議和合同由雙方在簽字或蓋章，而借條、借據是借款人單方出具給出借人的；二是這些協議和合同通常比借條、借據規范，內容也比較完整。

在實踐中也有這么一種情況：一些出借人在與借款人談妥借貸事宜后，提供格式化借款合同，填上借款數額、期限、利率等內容，然后由雙方簽字或蓋章。民間借貸與銀行貸款不一樣，銀行經營貸款業務是其日常工作，使用格式借款合同能夠簡化締約程序，提高貸款工作效率。民間借貸當事人通常不經常借貸資金，因而沒有必要預先擬定格式借款合同供重復使用。出借人采取格式合同并重復使用，不符合正常民間借貸的習慣做法，其背后有可能從事非法放貸活動。特別是，一個借款人采用格式借款合同對眾多出借人吸收借款，或者一個出借人采用格式借款合同對眾多借款人發放貸款，就很有可能涉嫌非法集資或非法吸儲，對方對此需要引起高度警惕，法官也應當嚴格審查借貸是否合法問題。

3.數據電文

現代科學技術進步很快，當事人利用電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件等工具協議借貸的越來越多。當事人利用這些形式記載借貸的要約、承諾和權利、義務等內容的，也是民間借貸的書面合同。例如，借款人發送電報、傳真要求借款，出借人向借款人也采用電報、傳真回復同意借款，雙方達成一致意見，借貸協議也就成立。又如，借款人與出借人采用QQ聊天、微信交流、電子郵件發送，就借貸事宜協商一致，借貸協議同樣成立。

實務難題

1.口頭借貸如何舉證？

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二條第一款規定：“出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。”這條規定強調民間借貸應當訂立書面合同，但是，民間借貸當事人基于人緣關系、情面關系或信賴關系，采取口頭形式建立借貸關系是常見現象，如至親、好友、同事之間借貸，出借人不一定要求借款人出具借條、借據或者訂立合同。對此，法律并不排除口頭借貸，口頭借貸也為有效借貸形式，但口頭借貸容易發生有無借貸、借款數額多少等糾紛，且存在舉證困難而帶來法律風險。如出借人認為借款人向其借款，而借款人予以否認；又如，出借人認為借款人向其借款10萬元，而借款人認為只借5萬元。出借人在這些情況下提起訴訟，按照《民事訴訟法》要求，首先負有舉證責任，應當提供充分的證據證明借貸關系的存在和具體內容，《規定》第二條第一款規定也要求，出借人向人民法院起訴時，應當提供“其他能夠證明借貸法律關系存在的證據”。然而，口頭借貸往往給出借人帶來舉證困難，出借人若不能舉證，借款人又不承認的，出借人就會敗訴。

口頭借貸雖無書面債權憑證，但很有可能留下事實根據，如有見證人、介紹人、保證人等作證，能夠證明口頭借貸事實的；又如，出借人將借款資金通過銀行匯給借款人留下憑證，且該憑證能排除其他債權債務的；再如借貸已經設定抵押、質押等，都可以作為事實根據來證明口頭借貸的發生和存在。

2.借貸與聯營、投資混淆法律后果如何？

我們在實踐中經常發現，當事人本意是借貸，但以聯營、投資等合同形式出資，于是陰差陽錯地造成糾紛。譬如，出借人本意是出借資金，卻與借款人訂立聯營協議而出資，根據《民法通則》等有關法律規定，聯營由各方共同出資、共同經營、共負盈虧，聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任，或者約定負連帶責任，據此會被認為是聯營關系。又如，出借人本意是出借資金，卻與借款人訂立投資協議。投資的收益具有不確定性，投資項目良好的話，可能會有比利息更高的收益，但投資不當或錯誤，將遭受收益損失甚至本金損失。但是，出借人本意并非希望產生聯營、投資的法律后果，而是希望到期收回本金和利息，這就會與受資人之間產生到底是借貸還是聯營、投資的糾紛。

3.借條、借據缺少一方主體如何處理？

借條、借據上缺少一方主體主要表現為，借條、借據等債權憑證上有借款人卻無出借人或者有出借人卻無借款人。

(1)借條、借據上有借款人卻無出借人。《規定》第二條第二款規定：“當事人持有的借據、收據、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據的抗辯，人民法院經審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。”借條、借據等債權憑證沒有載明出借人的，在一般情況下應當推定借條或借據等債權憑證的持有人為出借人，但借款人對借條、借據等債權憑證的持有人為出借人提出異議，并能提供證據證明持有人不是出借人的，該借條對持有人無效。

(2)借條、借據上有出借人卻無借款人。借條、借據等債權憑證上沒有借款人的簽字或蓋章的，首先需要出借人指認借款人，被指認的借款人認可的，借款人主體問題解決，被指認的借款人不予認可，該借條或借據對指認的借款人無效，但是，出借人有其他證據證明被指認的借款人就是實際借款人，如通過對借據內容的筆跡鑒定，證明借條或借據確為被指認的借款人所書寫的，可以推定書寫人為借款人；書寫人能夠提供證據證明自己為他人代寫，并得到實際借款人承認的，則由實際借款人承擔償還責任。

行為人虛構或冒名借款人在借條、借據等債權憑證上簽名并實際取得借款的，行為人是實際借款人，該借條、借據對被虛構或冒名的借款人無效，但是，被冒名的借款人明知而允許其冒名的，或者行為人將冒名取得的借款交付給借款人的，行為人應當與借款人一起承擔連帶償還責任。

案例精析

1.口頭借貸不能舉證合意敗訴

◎案情簡介

原告朱某訴稱:原告與被告夏某系朋友關系。被告夏某以資金周轉需要為由，于2011年9月22日、9月24日分三次向原告借款5萬元、10萬元、16萬元，合計31萬元，雙方口頭約定月利率1.5%。原告通過農村合作銀行將上述款項匯至被告夏某卡上。被告借款后，經原告多次催討，至今沒有償還。現請求:1.判令被告夏某立即向原告償還借款31萬元及利息。

被告夏某未作答辯，亦未提供任何證據材料。

◎一審判決

一審法院經審理認為，本案雖沒有借條，但被告夏某對借款沒有提出抗辯意見，應認定為發生借貸關系。被告夏某向原告朱某借款31萬元，有銀行匯款單為憑，事實清楚。雙方沒有約定還款期限，原告朱某隨時可以向被告夏某主張權利。現原告朱某要求被告夏某償還借款本金及逾期利息的訴訟請求，本院應予以支持。原告朱某稱，本案借款約定月利率1.5%，沒有依據，本院不予支持。本案逾期利息按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率計算。被告夏某經本院傳票傳喚未到庭參加訴訟，視為自動放棄抗辯的權利，本院依法進行缺席審判。

一審法院判決：1.被告夏某于本判決書生效之日起三日內償還原告朱某借款本金31萬元及逾期利息(從2014年7月21日起至本判決確定的履行之日止，按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率計算)；2.駁回原告的其他訴訟請求。

◎二審判決

一審宣判后，夏某不服提起上訴稱:

一、一審判決認定2011年9月22日至9月24日間上訴人向被上訴人借款31萬元的事實違背客觀實際，且缺乏證據支持。首先，借款關系的成立需要有借款之合意，在實踐中多表現為借貸合同或者借條，但本案被上訴人僅向法院提交了銀行匯款憑證，無法證明雙方之間存在借貸的合意。其次，2009年至2011年期間，上訴人與被上訴人之間存在較多的款項往來，上訴人曾于2009年6月9日向被上訴人匯款45萬元，若按照一審判決的邏輯，被上訴人反而還欠上訴人14萬元。事實上，雙方之間的往來已經結清，不存在欠款是客觀事實。再次，被上訴人提供的匯款單時間早在2011年9月份，至今已有3年多，并且被上訴人聲稱該借款約定月息1.5分。試問，如此大額借貸，被上訴人為何未要求上訴人出具借條，也未要求上訴人支付分文利息，為何長達3年后才起訴？因此，本案事實認定存在重大矛盾，且嚴重缺乏證據支持。

二、被上訴人尚未完成舉證責任應當承擔敗訴后果。1.根據民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，被上訴人既然主張雙方之間存在借款法律關系，那么應當提供真實、合法、有效的證據予以證明，但本案被上訴人僅提供了2009年9月份的匯款單，單憑該證據顯然無法證明雙方之間存在借貸法律關系。匯款單只能證明雙方之間存在款項往來的事實，但卻無法反映其背后薀藏的法律關系。2.一審判決存在舉證責任分配的錯誤。借款合同糾紛有二個基礎事實要件必須完成舉證，一是借款之合意，二是借款之交付，二者缺一不可。一審判決僅憑銀行匯款單就認定借款法律關系存在，勢必造成隨意分配舉證責任。

綜上所述，懇請二審法院依法查清本案事實，駁回被上訴人的原審訴訟請求。

被上訴人朱某辯稱:上訴人在一審傳票傳喚后未到庭參加訴訟，放棄了抗辯、質證、辯論等訴訟權利，應當承擔缺席審判的不利后果，一審法院按照經驗法則和邏輯推理等證據規則合法合理地做出了判斷，認定事實證據充分，適用法律正確無誤，要求二審法院駁回夏某的上訴請求。

二審法院經審理認為，在民間借貸糾紛中，當事人之間借貸關系是否實際發生，應當審查雙方是否具有借貸合意及款項交付憑證。本案被上訴人朱某僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意的相關證據，而上訴人夏某提供了許多銀行匯款憑證，以證明雙方之間不僅朱某匯給夏某31萬元，且同一時期上訴人夏某也有許多款項匯給被上訴人朱某，證實了雙方確實存在著大量經濟往來。在被上訴人朱某與上訴人夏某之間存在著大量經濟往來情況下，被上訴人朱某僅憑其中31萬元銀行匯款憑證而沒有借貸合意證據，就以借貸關系發生為由，要求上訴人夏某償還該款項，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。在原審時上訴人夏某未到庭參加訴訟，而被上訴人朱某又沒有如實陳述雙方之間經濟往來情況，致使原審法院無法查明事實并作出不符合事實的處理，本院予以糾正。據此，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款的規定，判決如下:

一、撤銷××區人民法院(2014)×××商初字第779號民事判決。

二、駁回被上訴人朱某的訴訟請求。

◎律師評析

本案的關鍵在于出借人主張口頭借貸有無證據予以證實問題。

我國法律并不排除當事人采取口頭形式進行民間借貸活動，民間借貸當事人采取口頭形式發生借貸關系是常見現象。出借人提起民間借款合同糾紛訴訟，如無書面借條的，應當提供必要的事實根據。也就是說，當事人采取口頭形式進行民間借貸活動的，出借人提起訴訟沒有書面借款合同(包括借條、借據等)，應當提供其他證據來證明借貸事實。

本案朱某提供銀行匯款憑證，也可認為是證明借貸事實的“其他證據”，但在與夏某之間存在大量經濟往來情況下，朱某僅提供銀行匯款憑證，而沒有提供雙方合意的書面借款合同，顯然證據不足，一審法院在這種情況下認定發生借貸關系，缺乏事實和法律依據，所以，二審撤銷一審判決，并駁回被上訴人朱某的訴訟請求。

2.名投資實借貸的“回報率”如何認定

◎案情簡介

2012年2月10日，某某置業公司與席某簽訂了一份投資協議書，主要約定:置業公司同意席某投資其在××房地產開發項目，項目由置業公司全權負責，席某不參與經營及財務管理；席某投資總金額為人民幣1000萬元整，投資時間為2011年12月12日至2013年12月12日，投資期限兩年內，席某不參與本項目盈利多少的分紅，只收回凈固定回報500萬元整，到期置業公司返還給席某1500萬人民幣整(本金與回報)。席某在收回上述投資和固定回報款后，本項目的其他盈利多少均與席某無關。雙方還約定，無論本項目進度如何，置業公司將分兩次返還席某的投資與回報款，具體為:第一次于2012年12月11日前返還900萬元整；第二次于2013年12月11日前返還剩余款600萬元整；如置業公司不能按時返還，應當按照未返還款數額的日萬分之五向席某支付滯納金。

2013年12月18日，席某與置業公司又簽訂了一份協議，主要約定:一、依照協議約定，置業公司應于2013年12月12日返還席某600萬元整，由于置業公司資金周轉緊張，雙方經友好協商，置業公司向席某先支付100萬元整，剩余500萬元席某同意延遲支付；二、延遲支付期限:2013年12月12日至2014年6月11日共計半年時間；三、雙方約定月利息為1.5分即年利息百分之十八；四、如置業公司不能按時返還本協議第三條約定的歸還的借款本息時，除應按以上約定付息外，還應當按照未返還款數額的日千分之三向席某支付滯納金；五、特別約定:如置業公司因故一月后還不能向席某按時支付上述款項時，置業公司除承擔支付利息和滯納金外，愿將××項目的在建房產以當時銷售價的百分之八十折價給席某抵償其返還款。

2013年6月28日，置業公司支付給席某922.5萬元，席某給置業公司出具收條一張，內容為:“今收到置業公司××項目投資款的所得本金及回報(部分)款共計9225000元，余款按合同執行。”2013年12月18日，置業公司支付100萬元，席某給出具收條，內容為:“今收到置業公司付投資款100萬元整。”

此后，置業公司未支付剩余款項，席某提起訴訟，請求法院判令被告置業公司返還欠款500萬元并支付利息60萬元及滯納金90萬元。

置業公司辯稱:一、2012年2月10日，被告與原告席某簽訂的《投資協議書》，名為投資，實為借款，合同約定利息過高與國家法律規定相悖，超出部分依法應不予保護。《投資協議書》約定:原告席某投資該項目總金額人民幣1000萬元，投資期限兩年。投資期間，原告席某不參與項目的經營及財務管理，原告席某也不參與本項目盈利多少的分紅，到期原告席某在收回本金1000萬元的基礎上，只收回凈固定回報500萬元整。根據《最高人民法院審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定:“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。”本案中，原告席某將500萬高額利息作為訴求要求被告支付，不符合法律規定。按照《投資協議書》約定的付款期限及根據人民銀行公布的借款利率，一年期貸款利率為6%，被告在2013年6月28日已支付原告席某本金900萬元，利息22.5萬元，共計922.5萬元。余本金100萬元，利息12萬元，兩年加起來的利息應為72萬元(利息按照協議應分段計算，利息計算時間應截止到2013年12月18日)。而原告席某卻要被告支付500萬元的高額利息，實屬高利貸，超出的部分不予保護。二、原告席某將500萬元高額利息作為本金按月息1.5%計算復利及滯納金，違反法律強制性規定，應認定無效。2013年12月18日被告與原告席某簽訂了一份《協議》，約定被告向原告席某先支付100萬元(被告當天即支付100萬元給原告)并約定剩余的500萬元按照月利息1.5%計算利息，如逾期還款承擔未還款數額的日千分之三的滯納金。被告認為，雙方所簽協議違反了“出借人不得將利息計入本金謀取高利”的相關規定，請求法院駁回原告要求支付60萬元利息及90萬元滯納金的訴訟請求。

◎法院判決

法院經審理認為，2012年2月10日，原告席某與被告置業公司簽訂的投資協議書，雙方當事人意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的禁止性規定，應屬有效合同。合同有效，雙方當事人應全面履行其合同義務。因原告在履行該投資協議過程中，其只提供資金，不參與經營，不承擔經營風險，只收取固定數額的資金回報，依據相關法律規定，該投資協議應認定為借款合同。原告給被告借款1000萬元，約定兩年的投資回報為500萬元，雙方約定的回報超過同期商業銀行貸款利息的4倍，對超過4倍同期商業銀行貸款利息的部分，本院不予支持。被告分兩次給原告還款，原告都給被告出具了收條，根據收條的內容，被告這兩次還款中除22.5萬元系利息外，余款均系本金，故原告關于被告先還息后還本金的理由不能成立，應予以駁回。

被告于2013年6月28日給原告支付922.5萬元，2013年12月18日延遲支付100萬元，均系雙方合意行為，故被告給原告還1000萬元借款沒有違反雙方投資協議約定；被告將借款本金已給原告還清，現只欠原告利息，原告要求被告承擔60萬元利息、90萬元滯納金，屬將利息計入本金計算復利，故依法對原告的該項請求不予支持。被告于2013年6月28日給原告支付22.5萬元利息，是被告延遲給原告還900萬元本金所承擔的利息，被告辯稱900萬元截至2013年6月28日的利息為22.5萬元，不符合雙方約定，被告的該項理由，不能成立，應予以駁回。

依據《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》[1]第六、七條之規定，判決如下:

一、由被告置業公司于本判決生效后十日內向原告席某支付1000萬元借款的利息(按中國人民銀行同期貸款利率的4倍計算，其中以1000萬元為本金從2011年12月12日計算至2013年6月27日；以100萬元為本金從2013年6月28日計算至2013年12月18日，前述兩項應付利息中，應扣減去原告于2013年6月28日已支付的22.5萬元的利息。)。

二、駁回原告席某的其他訴訟請求。

◎律師評析

本案是一起以投資為名實為借貸的典型案件，雙方對本金無異議，主要問題是“投資回報”與“借款利息”之爭。

本案席某的出資，如果是投資××房地產開發項目，有權按照約定取得投資回報，而不受民間借貸利率的上限制約。但本案是以投資為名實為借貸，應當按民間借貸定性處理，故其利息應當執行《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定。該意見第六條、第七條規定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)，超出此限度的，超出部分的利息不予保護；債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。

席某與置業公司約定借款1000萬元的兩年“投資回報”為500萬元，其利率顯然超過同期商業銀行貸款利息的四倍；席某要求置業公司承擔60萬元利息、90萬元滯納金，屬于將利息計入本金計算復利。這兩項利率均超過“四倍”，對超過部分，法院根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條規定，判決不予支持是正確的。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》公布實施后，《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止，因此，第六條中關于利率的限制也相應廢止。但是本案判決所采取的思路與《規定》是一致的，只不過《規定》將銀行同期貸款利率的四倍固定為年利率24%。

3.持有借款債權憑證的人推定為債權人

◎案情簡介

2012年2月20日，彭某因經營所需向王某某提出借款10萬元，并由湯某提供擔保，為此，彭某與王某某訂立借款合同書。該借款合同書載明：乙方(彭某)因經營周轉急需向甲方(王某某)借人民幣10萬元，乙方自愿向甲方承付月息2分，借款期從2012年2月20日至2012年3月19日，到期還款；如乙方違約到期不還，乙方自愿每日按借款總價的千分之叁承付給甲方違約金，并甲方可申訴人民法院執行；擔保期限至還款人還清之日。該借款合同書下方記載：擔保人承諾，彭某到期不還，一、連本帶息由擔保人在七日之內負責全部歸還；二、擔保期限至還款人還清之日；三、如違約，擔保人承擔法律責任，接受人民法院執行；擔保人湯某，2012年2月20日。該借款合同書形成后，乙方借款人彭某在借款合同書上簽字，甲方出借人欄內空白，沒有王某某簽字。

于2012年2月20日同日，彭某給王某某出具一張借據，該借據內容為:“今借到王某某人民幣拾萬元整，借用時間為壹個月于2012年3月20號，到期歸還(本人要求現金支付)。借款人:彭某2012年2月20日。”

借款到期，彭某不知去向，王某某多次向被告湯某催要無果，遂提起訴訟稱：被告彭某于2012年2月20日向原告借款10萬元，約定期間1個月，月息2分，由被告湯某提供擔保，并訂立借款合同。借款到期，彭某未償還，被告湯某也未履行擔保義務，現請求法院依法判令彭某歸還本金10萬元，同時按月利息的2%計算自2012年2月20日至實際還款之日止的利息，湯某對上述借款本息承擔連帶清償責任。

湯某辯稱，本人與原告并不認識，對借款合同的真實性無法確認，對原告向被告彭某交付10萬元的事實也無法確認。實際上，2012年2月20日，彭某準備向案外人陶某某借款10萬元，并由本人進行擔保，為此制作了由彭某和本人先行簽字的借據，因錢沒有借成，該借據保留在彭某處。后彭某私自將該借據交給原告，借據上無出借人簽名，不具備合同形式要件，不具有合同效力。且借據與借款合同書上記載的還款時間不一致，兩者不具有關聯性。本人不應承擔擔保責任。

彭某未應訴答辯。

◎一審判決

一審查明，2012年2月20日，彭某因經營所需向王某某借款10萬元，彭某在借據上簽字確認。借據內容為:“今借到王某某人民幣拾萬元整，借用時間為壹個月于2012年3月20號，到期歸還(本人要求現金支付)。借款人:彭某2012年2月20日。”當日，王某某向彭某現金交付10萬元。后彭某不知去向，借款10萬元至今未歸還。王某某向保證人湯某索款無果，遂訴至法院。

一審認為，彭某向王某某借款10萬元的事實，由王某某提供的借據予以佐證。關于王某某主張的利息，因借據上并未記載利息約定，故按照相關法律規定支持從彭某逾期之日2012年3月21日起至判決確定還款之日止按中國人民銀行貸款利率計算的利息。關于湯某是否應當承擔保證責任的問題，王某某提供的借款合同書上雖有湯某作為擔保人的簽字，但并沒有出借人的內容記載，無法確認王某某與湯某之間存在擔保關系。而借款合同書與借據之間在還款時間上不一致，不能確認兩者之間的關聯性，故王某某要求湯某承擔連帶保證責任的訴訟請求，證據尚不充分，其可在補強證據之后另行主張。彭某經法院合法傳喚無正當理由未到庭應訴，應視為其對自身訴訟權利的放棄，不礙法院在查明事實的基礎上依法作出判決。

據此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》[2]第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下:

一、限彭某于判決生效之日起十日內歸還王某某借款人民幣10萬元，并支付從2012年3月21日起至判決確定還款之日止的按中國人民銀行貸款利率計算的利息；

二、駁回王某某的其他訴訟請求。

◎二審判決

王某某不服一審判決提起上訴稱：

1.湯某應當對彭某的借款本息承擔連帶保證責任。首先，主合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。其次，在保證關系中，保證人基于對債務人的人身信賴及資信的認可為其提供擔保，湯某在一審中認可其愿意為彭某的10萬元債務提供擔保，也就認可了彭某借款10萬元本息。再次，本人作為借款合同書的持有人及出借人，對借款合同書的內容不持異議。至于借據與借款合同書在還款時間上不一致，因兩個時間并非同一人所寫，按各人生活習慣的不同，一人將一個月定義為2012年2月20日至2012年3月19日即對應日的前一天，另一個卻定義為2012年2月20日至2012年3月20日即對應日的當天，兩者并不矛盾。

2.一審判令利息的起算時間及利率標準錯誤。彭某簽名的借款合同書證實彭某自愿承付月息2分，如違約到期不還，自愿每日按借款總價的千分之叁承付違約金，考慮到每日千分之叁的約定超出國家保護的貸款利率的四倍，故統一將利息確定為月息2分計算。

綜上，請求二審法院依法改判支持利息的請求及湯某對彭某的借款本息承擔連帶保證責任。

被上訴人湯某辯稱，案涉合同的性質為借款合同，擔保條款為保證合同，借款合同是主合同，保證合同是從合同，出借人項下沒有簽名，借款合同沒有成立，保證合同當然不成立。借款合同書與借據記載的時間也不一致，故借款合同書與本案不具有關聯性。保證是對債權人與被保證人雙方的信任和債權保障，基于王某某與本人沒有往來，本人的保證是為案外人陶某某借款作出的擔保，而不是為王某某作出的擔保。請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。

二審經審理認為，通常情況下，借據等債權憑證未寫明出借人的，持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人。彭某出具的借款合同書，出借人欄雖系空白，但王某某持有借款合同書，從形式上可推定其為債權人。該借款合同書與彭某向王某某出具的借據載明的借款數額均是10萬元，借款日期均是2012年2月20日，僅是在還款時間上有差異，借據載明的借用時間為壹個月于2012年3月20號到期歸還，借款合同書記載借款期從2012年2月20日至2012年3月19日，前后一天的誤差是雙方對一個月的界定產生分歧，兩者并不矛盾，故該借款合同書與借據記載的系同一筆款項，出借人也應為同一人即王某某。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條的規定，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。因保證合同屬單務合同，僅有保證人一方負有義務，債權人并不就保證合同承擔義務，因此在債權人收到保證書沒有明確表示同意與否情況下，可以認為是以默示的形式作出同意的表示，保證合同成立。本案湯某在借款合同書上作為擔保人簽字，并承諾彭某到期不還，連本帶息由擔保人負責償還，雖借款合同書未有出借人簽字，但王某某持有該借款合同書，且在收到該借款合同書后對湯某的保證并未提出異議，故該保證合同成立，湯某作為保證人應承擔保證責任。湯某辯稱該借款合同書系為彭某向案外人陶某某借款10萬元而簽字擔保，但未提供相應證據證明，本院無法采信。

案涉保證合同中約定擔保人承諾彭某到期不還，連本帶息由擔保人在七日之內負責全部歸還，擔保期限至還款人還清之日，該約定應為連帶責任保證，湯某應對彭某的債務承擔連帶償還責任。保證合同中約定擔保期限至還款人還清之日，根據擔保法司法解釋第32條的規定，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，王某某向湯某主張擔保責任未超過保證期間。借款合同書中約定彭某自愿向甲方承付月息2分，如彭某違約到期不還，自愿每日按借款總價的千分之叁承付給甲方違約金，現王某某自愿主張利息統一從借款之日起按月息2分計算未超過法律保護的最高限額，應予支持。

綜上，原審判決認定事實錯誤，本院予以改判。判決如下:

一、撤銷××市人民法院(2014)××民初字第0060號民事判決；

二、彭某于本判決生效之日起十日內償還王某某借款人民幣10萬元，并支付從2012年2月20日至實際給付之日止按中國人民銀行同期貸款利率的4倍計算的利息；

三、湯某對上述債務承擔連帶償還責任。

◎律師評析

本案的爭議焦點主要是，借款合同書未具名出借人可否認定借款合同書持有人是出借人以及由此帶來保證人是否承擔保證責任問題。

在民間借貸活動中，由于當事人的疏忽大意或者缺乏法律知識，在訂立借款合同包括出具借條、借據等債權憑證未寫明出借人是常見現象，對此，借款人主張債權憑證持有人不是出借人的，應當作出合理解析并提供充分的證據予以證實，方可推翻債權憑證持有人主張債權，否則，法院就會推定債權憑持有人為債權人。

本案的借款合同書與借據所載明的借款日期、借款數額一致，只在還款時間上差異1天，二審法院據此認定系同一筆款項。借款合同書雖然沒有載明出借人是王某某，但王某某持有該借款合同書，再者借據已經載明“今借到王某某人民幣拾萬元整”，借款合同書與借據相互印證說明，該筆借款的出借人確實是王某某，而湯某辯稱該借款的出借人是陶某某，因不能提供相應證據證明，故不能推翻王某某為出借人，所以二審認定出借人是王某某是正確的。在認定出借人是王某某的基礎上，因湯某在借款合同書中明確簽約提供保證擔保，故應承擔連帶保證責任。

法條鏈接

《中華人民共和國合同法》

第一百九十七條第一款　借貸合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》

第二條　出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。

當事人持有的借據、收據、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據的抗辯，人民法院經審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。