困境及路徑選擇

——以微信“搶紅包”聚賭為切入點

劉期湘 宋凡[1]

摘要 智能互聯網時代呈現虛實同構的雙層社會，在網絡場域下開設賭場行為因空間虛擬性與行為隱蔽性而呈高發態勢，微信“搶紅包”聚賭現象尤為嚴重，雖然最高人民法院第105號指導案例對該行為進行了定性，但“賭場”、“賭資”及“情節嚴重”等要件在實務認定中仍存在爭議。究其原因，一是雙層社會下開設賭場罪制度設計存在“夾縫”領域；二是網絡場域變遷過程中開設賭場罪理論發展滯后；三是傳統物理空間開設賭場罪認定存在思維慣性。針對這些問題，應著力修正制度缺陷，對“賭場”概念進行再界定；回歸傳統物理空間賭場中“賭資”的認定方法，保證雙層社會下賭資認定標準統一；堅持主觀的客觀解釋方法認定“情節嚴重”，秉持刑罰謙抑性。

關鍵詞 網絡場域 開設賭場罪 微信 搶紅包

信息革命推動著互聯網飛躍發展，使得物理世界—數字世界、現實生活—虛擬生活、物理空間—電子空間的雙重構架得以確立，形成了虛實同構的雙層社會。[2]雙層社會的到來，無形之中擴大了犯罪行為的空間范圍，某一犯罪既可以是全部犯罪過程都發生于網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實社會兩個平臺。[3]網絡在犯罪中的地位發生了媒介→對象→工具→空間四個階段的演變[4]，賭博行為歷經千年變遷也逐步進入虛擬空間。自1994年第一個網絡賭場問世至今已20余年，網絡賭場在數量上呈爆炸式增長，在形式上也不斷“推陳出新”，而近年來的微信群“搶紅包”聚賭問題頻發且爭議不斷，引起了社會各界的高度關注。最高人民法院于2018年12月25日公布的5件涉及網絡犯罪的指導性案件中有2件關于微信“搶紅包”聚賭，其中，第105號指導性案例專門對利用微信平臺聚賭行為進行定性。[5]但指導性案例制度乃是對現行法律不足或不當的一種補救措施，從這個意義上講，在我國業已遵循的成文法體制建立了成文法體系的背景下，之所以還要呼喚建立判例制度，是因為現行成文法體系可能存在不足。[6]最高人民法院發布的第105號指導性案例也暴露了微信“搶紅包”聚賭行為性質認定存在制度缺陷，且微信“搶紅包”聚賭對傳統開設賭場罪沖擊的形式與內容呈多樣化、復雜化，并非僅在行為定性上存在爭議，網絡場域中的“賭場”如何界定、“賭資”范圍如何劃定以及“嚴重情節”如何認定都是開設賭場罪理論發展過程中所面臨的現實問題。從雙層社會的視角來看，虛擬空間開設賭場行為對傳統開設賭場罪認定產生了巨大沖擊，需要反思網絡空間中開設賭場罪認定困境的原因所在，審視傳統開設賭場罪在網絡場域中所體現的規制準則，從而找出開設賭場罪在雙層社會的發展進路。

一 網絡時代微信“搶紅包”聚賭對傳統開設賭場罪的沖擊

“技術常常比社會規則發展更快，而這方面的滯后效應往往會給我們帶來相當大的危害”，[7]網絡信息技術迅猛發展推動了網絡代際的演變，自網絡1.0時代迅速跨越至網絡2.0時代、網絡3.0時代，而網絡犯罪也以幾何式倍增的速度發生轉型和變異。[8]為了加大對賭博犯罪的打擊力度，2006年第十屆全國人民代表大會常務委員會通過的《刑法修正案（六）》將開設賭場行為獨立成罪，[9]目前對在現實物理空間開設賭場罪的認定標準漸趨成熟，但在網絡時代，隨著虛擬空間、電子貨幣的出現與發展，賭博行為在線上線下雙層社會中穿梭，網絡虛擬空間開設賭場行為認定面臨著巨大挑戰。2018年3月2日，微信團隊對涉賭問題采取措施，共計對6000多個微信群進行限制群功能處理，并對4萬多個賬號進行限制功能使用或限制登錄等階梯式處罰。[10]微信“搶紅包”聚賭現象泛濫，行為情節嚴重時便需要刑法規制，但在司法實務中對利用微信平臺開設賭場行為的認定面臨多種困惑。

（一）利用微信平臺開設賭場的“賭場”難以認定

刑罰法規的內容必須清晰明確，必須讓國民容易理解，這也是罪刑法定主義的實質性內容，事先明文預告刑罰法規在一定程度上體現了法律主義與禁止事后法的原則。[11]但對虛擬空間中傳統概念予以刑法角度再解讀，必然涉及刑法解釋問題，通說認為，在刑法解釋中不允許進行類推解釋，但允許擴張解釋，網絡場域下“賭場”概念解讀便屬于刑法解釋范疇的問題。雖然最高人民法院對利用微信“搶紅包”聚賭行為已做定性指導，但從目前相應規定來看，利用微信平臺開設賭場的“賭場”認定方式仍不明確。將微信群認定為“賭場”在司法實踐中主要分三種情況。第一種情況是將微信群認定為具備賭場性質的賭博網站。例如，2016年8月，魯某某、徐某等人建立“煙雨閣”微信群，以搶紅包“斗牛”形式糾集多人賭博，參賭人員通過支付寶或微信轉賬、銀行轉賬的形式從被告人劉某某處按1∶1購買分值，“機器人”自動統計參賭人員分值，組織人員分工明確，并制定一系列計算規則、獎勵規則，至2017年6月27日，該群平均每天開盤100—200局，每天抽水少則幾萬元，多則20多萬元。法院最終判決認定“在計算機網絡上建立賭博網站，為賭博網站提供代理，接受投注，其行為已構成開設賭場罪”。[12]第二種情況是將微信群解釋為物理空間中賭場的延伸。例如，2017年3月盧某某建立“40—200—9包1.2倍”微信群，抽頭獲利54000余元，法院判定為“利用網絡開設賭場，組織招引多人參與賭博，從中抽頭漁利5萬余元，屬情節嚴重，其行為均已構成開設賭場罪”。[13]第三種情況是在判決書上不予明確微信群屬于哪種“賭場”。例如，2015年11月，謝某某、高某等人以營利為目的，建立微信群，邀請他人在微信群里以“搶紅包”形式賭博，獲利56710元。法院判決謝某某、高某等人伙同他人開設賭場，已構成開設賭場罪。[14]

“賭場”需要吸納賭博人員參與，因而具有半公開性，而微信“搶紅包聚賭”發生在虛擬空間，且人員僅限于微信好友，其是否具有半公開性，與傳統觀念對“賭場”的認定有很大區別。司法實務中，有律師尖銳地提出微信群相對封閉，人員相對固定，與“賭場”公開性特征不符，[15]并且2010年8月31日由公安部、最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）作為專門調整網絡空間賭博犯罪類案件的司法解釋，其以賭博網站為前提，而微信平臺并非賭博網站，對“賭場”如何認定并無確切說法。第105號指導性案例雖進行了定性，但對微信群“賭場”屬性的認定究竟是以其具有公開性為理由對《刑法》第三百零三條第二款的“在網絡空間中”進行擴大解釋或當然解釋，還是將微信群“搶紅包”聚賭行為歸為建立賭博網站，抑或是以案例形式擬制規定，對于這些問題，目前從指導案例中無法得到確切的答案。

（二）利用微信平臺開設賭場的“賭資”難以界定

賭資是指在賭博活動中作為賭注、換取相應籌碼和通過賭博所贏取的財物。[16]傳統開設賭場罪的賭資認定以賭場內能查到的現實金額計算，確定方式簡單明了。而在網絡空間中，開設賭場罪賭資的認定不能直接照搬在現實物理空間中的計算方法，不能將每個參賭人員微信錢包里的資金認定為賭資。主要理由如下：

其一，線上線下的雙層社會轉換自如導致很難統計出參與人員微信錢包內的金額。空間虛擬化是在網絡空間開設賭場的重要特征之一，在傳統物理環境下賭場一旦被發現，相關部門便可進入賭場執法，在控制參與人員之后，對其所攜帶的賭資以及賭場存在的現實金額進行統計，便可確定賭資額度。而在網絡空間中即便發現賭場在運行，相關部門也無法及時采取有效措施對人員進行控制并統計賭資，并且微信群“搶紅包”聚賭的人員一旦發現有相關部門介入便會立即退群。參與人員隨時可由網絡空間轉回現實空間，虛擬空間獨有的特性導致對賭博微信群中所有成員的微信錢包金額很難統計出來。

其二，網絡空間中開設賭場人員與相關人員微信錢包內的資金不一定全為賭資。隨著網絡時代的發展，支付寶、微信錢包、QQ錢包等一系列具有存儲功能的軟件逐步盛行，保管個人財產形式多種多樣，根據《網絡賭博意見》第一條第（一）項、第（二）項的規定，通常只有抽頭漁利或賭資累積數額達到一定程度才須負刑事責任。但微信錢包可能存儲著大量個人財產，在微信“搶紅包”聚賭行為被查獲時，一般以群主微信錢包內資金（除去可證明非獲利部分）來計算最終獲利。而微信錢包中可能含有通過其他途徑獲取的資金，這些資金來源有些可以舉證證明，有些由于電子聊天信息已被刪除而無法舉證，最終導致個人財產被納入賭資范圍，司法實務中便存在微信錢包里系朋友發的錢因無法舉證而被認定為賭資的情況。[17]

其三，賭資以紅包數量乘以每局數額存在重復計算情況。微信“搶紅包”聚賭認定賭資一般以紅包個數乘以單個紅包金額計算，例如在實務中，微信賭博群每次搶紅包金額為288元，最終法院認定：“該微信群共計發放紅包6300多個，賭資數額累計達到人民幣180萬余元。”[18]這種計算方法并不妥當，在傳統物理空間中對賭資計算以桌面上金額為準，桌面金額的統計事實上已經將賭資流轉問題考慮在內，而在微信“搶紅包”聚賭的賭資認定上卻未考慮到賭資流轉過程，僅是簡單重復累加，會導致線上與線下賭資計算方式與結果產生巨大偏差，不利于司法公正。[19]

（三）利用微信平臺開設賭場的“情節嚴重”難以確定

我國早期為了打擊賭博行為將開設賭場罪獨立成罪，該罪名本質上亦存在對賭博行為予以規制的內涵，但賭博類行為本來就是根據不同情況來榨取財物，只是它同時又是自己自愿的，把單純賭博行為定義為違法，無非是從道義角度，認為賭博是不被允許的，要通過刑法進行保障。[20]若開設賭場罪與賭博罪存在巨大差別，其究竟侵犯何種法益目前尚存在諸多爭議，有觀點認為其侵犯了社會的良好風俗，擾亂了社會秩序。也有觀點認為開設賭場以獲利為目的，吸納他人參與賭博，侵犯了國民勤奮的生活方式。[21]但從我國刑法將開設賭場罪規定于擾亂公共秩序罪來看，開設賭場罪侵犯的法益應當是良好的公共秩序。換言之，是否侵犯公共秩序是評價開設賭場行為的重要標尺。而“情節嚴重”作為開設賭場罪法定刑升格的具體適用條件，關乎著刑罰的寬和度，正如貝卡利亞所說：“犯罪面臨的惡果越大，也就敢于逃避刑罰。為了擺脫一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。”[22]要確保社會秩序良好，對于“情節嚴重”須以審慎態度視之。

《網絡賭博意見》第一條第二款對“情節嚴重”的規定，獲利（抽頭漁利累積3萬元以上）、賭資（賭資累計達到30萬元以上）、參賭人數（參賭人數累計達到120人以上）等是主要的考量標準，也較為符合開設賭場罪侵犯的法益為社會良好公共秩序的觀點，但微信群“搶紅包”聚賭行為對該考量標準產生了兩點沖擊。第一，微信平臺并非賭博網站，“情節嚴重”的相關規定能否適用于微信“搶紅包”聚賭行為有待商榷。第二，即使可以適用該標準衡量情節嚴重，也必然面臨多項挑戰，比如，在微信中無法明確真實年齡，若未成年人謊稱自己成年參與賭博是否構成“情節嚴重”之情形；微信群中雖人數眾多，但實際參與者不足120人能否認定為“情節嚴重”；等等。另外，如前所述，還存在重復計算和將個人財產認定為賭資的問題，相較于傳統開設賭場罪，更容易入罪和將刑罰升檔。

二 網絡場域下開設賭場罪認定困境的原因解構

“網絡開設賭場犯罪已然成為我國賭博犯罪的最新趨勢，開設網絡賭場罪急劇提升了賭博犯罪的整體社會危害性，使賭博犯罪呈現全新的擴大化、復雜化、多樣化趨勢，并成為滋生其他網絡犯罪的溫床。”[23]從傳統開設賭場罪對微信“搶紅包”聚賭行為的規制困境不難看出，網絡生態變革過程必然伴隨著網絡犯罪的同步異化，倒逼著刑法思維的同步變革。[24]申言之，網絡犯罪的立法修訂不應當繼續停留在回應性立法的思維模式中，立法者一定要站在全局的高度，修訂出具有前瞻性與包容性的立法。[25]由于“法律發現是一種使生活現實與規范相互對應，一種調適，一種同化的過程”[26]，這就需要對現有制度規定進行深刻反思，在理論的解構與重構過程中找到新的發展路向。

（一）雙層社會下開設賭場罪制度設計存在“夾縫”領域

法律中的許多變化都是緩慢而漸進發生的，這些變化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一個特定框架中的具體問題，在虛擬空間與物理空間并行不悖的今天，在傳統刑法或司法解釋等制度設計層面極易出現各種“夾縫領域”，但大多數法律改革都具有非整體的或不完全的性質，即穩定與變化在法律生活中趨向于互相聯結和互相滲透。[27]這導致一些“夾縫領域”很容易被忽視。網絡犯罪結構的不斷異化與犯罪形式的不斷更新便導致了立法建構存在滯后性，而開設賭場罪自2006年被正式確立后，理論發展與制度構建相對較緩，自2015年出現微信“搶紅包”聚賭現象至2018年12月最高人民法院發布指導性案例，歷經三年時間該行為才有了基本定性，并且認真審視案例定性仍存在諸多疑慮，究其原因是雙層社會下開設賭場罪的刑法規定與相應司法解釋規制范圍存在夾縫領域—在非賭博網站的網絡空間內開設賭場。

當下，對于開設賭場罪的規制以《刑法》第三百零三條第二款的規定以及《網絡賭博意見》和2014年3月26日頒布的《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《利用賭博機開設賭場案意見》）兩個司法解釋為主。其中《網絡賭博意見》是在傳統刑法基于網絡空間挑戰應對困難背景下出臺的司法解釋，應具有專門規制網絡賭博犯罪的作用，但根據《網絡賭博意見》第一條認定范圍之規定，對開設賭場罪的認定以賭博網站為構成要件，換句話說，網絡空間中只有開設專門賭博網站才能以開設賭場罪認定，[28]這便存在依托正常網絡商業平臺實施開設賭場行為無法以《網絡賭博意見》進行規制。而《利用賭博機開設賭場案意見》是針對具有物理實體的電子游戲設備設施的賭場進行規制，亦無法對正常的網絡商業平臺開設賭場的行為進行規制。這是司法解釋難以回避的弊端，司法解釋越具體化的場合，漏洞就越多，新奇的、疑難的案件就更加難以處理。

在兩個司法解釋都沒有明確規定的情況下，對《刑法》第三百零三條第二款進行直接擴大解釋成為另一種選擇。但產生于物理空間時代的傳統開設賭場罪能否直接適用于網絡空間犯罪，對傳統刑法開設賭場罪進行擴大解釋能否彌補物理空間時代與網絡空間時代的“代溝”需要反復斟酌。對此，存在兩種觀點：一種觀點認為傳統刑法規定無法適用于網絡空間，對于網絡中空間的犯罪不應依靠刑法解釋，而應依靠刑事立法。另一種觀點認為網絡空間作為現實空間的延伸，可以通過擴張解釋將傳統刑法規定運用于網絡空間。[29]“刑法特別敏感地應對社會構造上和社會意識上的變化。”[30]特別是面臨著網絡場域的“代際變遷”，傳統刑法必然會顯現嚴重的不適應現象。誠然，面對網絡犯罪，需要刑事立法與刑法解釋共同著力，但網絡空間中開設賭場行為應屬于網絡犯罪“空間化”的典型，能否直接對刑法所規定的開設賭場罪進行擴張解釋需要考量。而從頒布《網絡賭博意見》這類專門應對網絡賭博類犯罪的司法解釋來看，網絡空間賭博類犯罪是作為新類型犯罪而進行特別規制的，換言之，若出現了專門司法解釋的漏洞問題，可以回歸到刑法條文本身，通過雙重途徑獲得新的使用價值。一是運用歷史解釋，探求立法者的真實意愿。具體而言，研究賭博犯罪條文設置時的相關歷史資料，從對立法資料的解讀中了解立法者設置賭博犯罪的基本立場，并重建立法者賦予法律規范的目的與意義，以形成對現實問題的判斷。二是運用目的解釋，探知立法者在制定法律規范時所表達的客觀目的，并根據客觀的目的進行價值重構，追求解釋的正當化，以實現司法的公平與正義。兩種解釋方法無優劣先后之分，根據具體情況選擇適用。如果有一類方法能夠得到肯定的回答，就可以使用擴張解釋的技巧，將利用社交平臺開設賭場的網絡行為這一夾縫領域納入刑法規制范圍。在運用這些傳統刑法解釋方法時，必須充分對利用社交平臺開設賭場的網絡行為與線下的開設賭場的犯罪行為進行等置性的價值判斷，以此對利用社交平臺開設賭場的網絡行為做出恰當的評價。[31]詳言之，首先，線上行為同線下行為之間等置性的價值判斷實質上要辨別網絡行為地點是否會影響行為的性質，即利用社交平臺開設賭場的網絡行為首先能不能滿足“賭博”的構成要件，這是最基礎的也是最根本的性質判斷；其次，判斷“社交平臺”是否同現實犯罪場所或其他專門的賭博網站一樣，為賭博提供場所空間，實現了他人賭博的目的。如果所起功效、發揮作用具備價值上的等同性、等置性，那么，即便利用合法的社交平臺，但實現賭博這一非法目的，使合法的平臺、途徑、手段、方式基本上轉為非法的范疇。雙重路徑的實踐者基本上是從事刑事審判工作的法官，這就需要法官們提高法律素養與職業能力，正確使用裁判權，同時加強裁判文書的釋法說理，才能讓我國的刑事司法制度走向更加規范、完善的道路。

（二）網絡場域變遷過程中開設賭場罪基礎理論發展滯后

“雙層社會”背景下，社會由傳統單一的物理空間過渡到網絡空間與物理空間交叉融合又并行不悖的階段，同時也引發了傳統刑法理論中的“場域”變遷。[32]開設賭場罪的“場域”變遷歷經物理空間賭場、專門的賭博網站、在合法的商業網絡平臺開設賭場三個階段，近年來出現微信“搶紅包”聚賭現象后，面對制度空白領域，理論研究的不深入導致司法實務部門無法對此類行為進行定性，以至于很多實務部門將此類行為定性為賭博罪。[33]

開設賭場罪在2006年《刑法修正案（六）》頒布后才陸續進行研究，相較于其他罪名，我國開設賭場罪理論研究起步較晚。“任何既定場所的法律都必須考慮其規制的空間的特殊性質以及人、物的特殊類型。”[34]雙層社會背景下所出現的場域變遷必然會產生一系列連鎖反應，適用于物理空間的開設賭場罪在社會危害性、行為模式、發生地點以及參與主體等方面都產生了新的變化，而從目前研究內容來看，其主要集中于賭博網站開設賭場、物理空間開設賭場以及微信“搶紅包”聚賭定性問題。基礎理論研究存在兩點滯后：第一，缺乏對開設賭場罪由物理空間發展到雙層空間的變量梳理。只有通過梳理才能明確在雙層社會下開設賭場罪的哪些基礎理論可以繼續沿用，哪些基礎理論需要進一步開拓。第二，網絡空間作為新型場域，應當對出現的問題進行實質分析。例如，有很多研究利用微信平臺聚賭行為定性，但利用微信平臺開設賭場行為僅是利用合法的商業平臺開設賭場行為的一種表現形式，在現實生活中還存在利用游戲平臺、體彩平臺以及網絡直播間賭博等現象，這些行為本質上都是利用合法商業平臺開設賭場，應當透過表面現象看到實質內容進而重點突破。

（三）傳統物理空間開設賭場罪司法認定存在思維定式負效應

“思維定式”，最通常的理解是認識主體解決問題時具有的心理傾向。[35]若從哲學層面上理解，思維定式是思維認識的結構、思維的傳統習慣，它體現為思維從諸如靈感、頓悟的顯著變動轉為一種穩定、平和的態勢、情勢。[36]思維定式作為認知的產物，必然以思維的模式、方式、范式、樣式等具體形態展現出來。恩格斯在《反杜林論》的材料中提出：“模式=死板公式。”[37]是以，這些思維模式、范式等屬于定型化的認知定式。思維認知定式能夠產生穩定性、示范性、廣眾性等正效應，但其本身亦能衍生封閉性、依賴性、求同性、單向性的負效應。在負效應持續性的影響下，行為主體的思維逐漸受限、閉塞，乃至固化，以至于局限于慣常的、既定的思維框架中，使其難以用新的眼光與新的視角進入新的格局、新的場域，分析問題、解決問題。當開設賭場犯罪的犯罪地點由傳統的物理場域時代進入物理場域網絡場域同構并行的雙層社會時代時，司法裁判人員如不及時轉變思想觀念、推進思維創新，其將不可避免地陷入思維定式的泥濘。由是，司法裁判人員難以認識到開設賭場犯罪現象變化發展的全貌，難以正確把控與運用出入罪調控機制，最終造成新型賭博犯罪司法認定標準的不統一、不一致，從而產生公眾的認同危機與司法的信任危機。有學者提出：“網絡代際差異演進是賭場由現實空間進入網絡空間并不斷蔓延的深層原因，而當網絡開設賭場犯罪同網絡因素緊密結合之后，迅速呈現出了傳統開設賭場犯罪不具備的優勢特性。”[38]這些優勢特性不是傳統賭博犯罪所具備的，而是新型網絡賭博犯罪獨有的表現形式與特征屬性。當然，不可否認的是，網絡時代科技發展給人們的生活帶來極大的便利，但是網絡社會在賦予新型網絡賭博犯罪以空間虛擬化、貨幣電子化、網絡國際化優勢特性的同時引發了司法實務中對開設賭場罪各種要素的認定困惑，特別凸顯在賭場規模、賭資、利潤認定等問題上。

1.空間虛擬化。傳統開設賭場犯罪受營業場地限制、交通地理限制以及營業時間限制，吸納賭博人員能力有限，并且為了躲避、對抗查處與制裁出現了流動賭場，導致大部分人無法獲悉賭場的位置，因而傳統賭場規模較小且形式單一。[39]而網絡開設賭場犯罪最大的特點在于空間虛擬化，在虛擬空間中開放程度更大，表現形式更多樣。例如，微信“搶紅包”聚賭行為發生在微信群中，涉及人群僅局限于微信好友，具有相對封閉性，但賭博網站面向全部網絡空間，2018年便出現了參與人數達75萬余名，各級代理達1000多名的網絡開設賭場案件。[40]賭場的規模有時直接決定能否構罪，能否構成情節嚴重，而虛擬空間中開設賭場規模如何認定存在爭議，例如，大量“潛水”人員[41]在網絡賭場中能否直接認定為規模大。另外，在虛擬空間中開設賭場形式多樣，網絡賭場逐步發展為定制化賭博業務，只要有賭客愿意對賭，任何概率性事件都可以作為賭博內容。[42]這是傳統物理空間中開設賭場犯罪所不具備的優勢，因此，空間虛擬化導致對規模與形式認定存在困惑。

2.貨幣電子化。隨著互聯網技術的發展，電子支付方式因具有快捷、便利、安全等特性，受到了大眾青睞，貨幣電子化已然成為一種趨勢，但同時也增大了犯罪治理的難度，根據《網絡賭博意見》規定，對于開設賭場罪的賭資與利潤主要以在網上投注的點數乘以每一點實際代表的金額認定。但這種方法對賭資與盈利的認定存在一定缺陷。2005年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博刑事案件解釋》）第八條規定，用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物都應算作賭資。而大部分參賭人員不會一次將所有賭資用于購買虛擬點數，只按點數計算可能無法認定參賭人員未投注的虛擬點數。[43]另外，這種計算方法會導致與傳統物理空間賭場的賭資與盈利計算總數產生巨大差別，從刑法解釋角度來看，“賭博贏取的款物”不應當理解為每一局賭博贏取的款物，而是參賭人員停止賭博時所贏取的款物，傳統賭資認定也不可能將在賭桌上的資金流轉計算在賭資內，比如參賭人員拿1000元購買1000點虛擬點數，在這一局贏得5000元，又將5000元全部投進去購買點數，后來全部輸光，賭資認定最終為6000元，遠遠超過其攜帶的賭資，在有些判決書中，法官最終以最低數額來維持刑法謙抑性。

3.網絡國際化。每個國家具有獨特的政治體系、經濟結構、文化傳統、宗教信仰，對傳統犯罪的理解與處罰也各不相同，開設賭場行為在有些國家并不違法，甚至還可以頒發營業執照。“由于網絡空間打破自然地理限制的虛擬性、一對多的面性和遠程性，網絡跨國跨境犯罪在信息網絡時代變得極為突出。”[44]網絡賭場突破了傳統的物理距離，境外賭場通過互相招募境內代理的形式向境內延伸發展，《網絡賭博意見》中的“代理”行為是傳統賭博方式所未出現過的，乃網絡開設賭場所特有。但對于如何認定“代理”，司法認定因缺少參考模式而出現諸多爭議，例如，雖注冊為代理，但不直接接受投注僅宣傳賭博網站鏈接。[45]而且近年來境內一些不法分子為了逃避法律責任，在境外建立賭博公司，拿到相應資格證書后，再轉向境內開設賭場，如2018年12月來賓市審理的開設賭場案件，被告人2016年在柬埔寨開設管理了一家網絡賭博公司，后在境內發展代理，被追訴時涉案金額已達13.9億元。[46]

網絡賭場因以上優勢特征而出現泛濫趨勢，表現形式與實質內容都在不斷轉型，并且當網絡平臺同時具備賭場、社交、借貸、視頻等功能時，實際上已經跨越了刑法不同章節罪名體系，在網絡賭場認定問題上，司法實務部門不僅需要轉變在物理空間中所形成的思維定式，在既有的思維定式中催生蘊含動態性、開放性、靈活性特征的創造性思維，[47]以創建出兼具公正性、合理性與實用性的認定邏輯體系，其還必須突破傳統的“妨害社會秩序”的視角審視網絡犯罪，[48]進而應對當下及以后網絡開設賭場的不同變化。

三 破解網絡場域下開設賭場罪認定困境的路徑選擇

有觀點認為：“人類可以根除技術的負面效應，可以有效地操縱這一工具以改善人類的狀況。”[49]但當網絡空間逐漸形成、發展、壯大時，開設賭場罪同其他犯罪一樣具有攫取犯罪資源與把握犯罪機會的能力，迅速與網絡空間結合而呈現新特點。“面對網絡犯罪的洶涌浪潮，刑事法律體系的應對歸結于兩種選擇—立法更新或者司法努力。”[50]破解網絡下開設賭場罪認定困境應當從修正雙層社會下的制度缺陷、對“情節嚴重”進行合理延伸解釋以及確保線上線下“賭資”標準統一等方面著力突破。

（一）范圍界定：網絡“賭場”的擴張解釋

隨著互聯網的發展，不法分子以各種手段逃避法律責任，有些網絡賭博平臺以獲得境外線上合法運營執照的形式改頭換面逃避境內刑法制裁，[51]有的不法分子利用社交平臺、體彩平臺、游戲平臺等合法商業平臺聚眾賭博，抽取利潤，“賭場”范圍從形式到實質都發生了變化，而《網絡賭博意見》仍以“賭博網站”為認定“開設賭場”的前提，暴露出周延性不足的問題。類似問題出現在新型的具有賭博性質的娛樂事項中，譬如“德州撲克”是競技性賽事還是屬于賭博范疇，這就需要明確賭博的概念、確定認定標準與方法，以彌補現行法律規定的不足。[52]從邏輯層次上看，法律制度中“漏洞”與“錯誤”總括在“缺陷”概念之下，“漏洞”的缺陷通過“法律補充”來排除。在此，法官將起著“超越制定法”“補充法律根據”的作用。相反，我們稱為“錯誤”的缺陷，將通過“法律修正”來消弭，法官在此起著“違背法律”“矯正法律根據”的作用。[53]但我國作為成文法國家，法官不可能違背法律或者超越制定法，修正制度缺陷只能依靠制度更新。

自2010年《網絡賭博意見》頒布至今，網絡技術發展又邁上新臺階，網絡在犯罪中的地位由媒介變為空間，司法解釋更新尤為必要。“賭”的本質符合開設賭場的合目的性和合理性范疇。我們不應僅僅將其理解為具體的場所，更不能把賭場狹隘地理解為具體的地點，微信群雖然是一個網絡空間，但其完全能夠實現線下賭場可以實現的賭博活動。無疑，網絡空間包含賭場也是其應有之義。因此，將我國刑法中“公共場所”“商場”“機場”“賭場”“戰場”等概念中的“場”在網絡時代做適度的擴張解釋并沒有超出國民預測的可能性。

第一，將“賭博網站”改為“在網絡中開設具有賭場性質的特殊場域”。實務中依據《網絡賭博意見》對于賭博網站的認定主要有兩種分類：第一種是純粹為賭博活動而建立的網站；第二種是部分網頁從事賭博違法犯罪活動而建立的網站。[54]第二種分類方式具有一定前瞻性，但忽略了“網站”本身含義的局限性。進入網絡空間化時代，APP軟件開發技術逐漸成熟，犯罪也進入網絡空間，賭博網站應當具有純粹的賭博功能或至少包含賭博功能，但社交平臺或者游戲平臺并不具備該功能，不能直接認定為賭博網站，需要出臺新的司法解釋擴大適用范圍，將“賭博網站”改為“在網絡中開設具有賭場性質的特殊場域”，不僅要包含賭博網站與APP，還應具有包容性以應對網絡空間發展。

第二，增設關于境外賭場發展至境內或在境外取得合法證件在境內開設賭場的相關規定。當下，“互聯網的泛在性、融合化與跨邊界特點使傳統的法律效力理論與管轄制度受到挑戰，行為人、行為地、結果發生地、管轄地等發生分離，地域效力難以確定”。[55]部分境外賭場利用虛擬空間突破了傳統物理距離的優勢在境內聚賭行為亦應受到刑法規制，而《網絡賭博意見》僅在證據收集部分提到了“境外”，并且未涉及境外賭場發展至境內的認定問題。境外開設賭場在我國境內實施犯罪行為可分為三類。第一類是境內人員以營利為目的，承包或參賭境外其他賭場，組織、招攬境內人員前往其承包或者參與的賭場賭博的行為。第二類是國外開設的賭場在境內招募代理的方式。對于這種方式可以《網絡賭博意見》對開設賭場行為進行認定。第三類是在境外開設管理網絡賭博公司，利用國外網絡平臺開設賭場吸納境內人員參賭。司法實踐中對第一類行為常以開設賭場罪追究刑事責任，基本理由在于開設賭場行為是復合行為，應包含在境內實施組織、招攬參賭人員等行為，但單純組織、招攬行為并非開設賭場罪的實行行為，也不符合開設賭場罪的構成要件。[56]而第三類通過在境外開設管理賭博公司，在境內開設賭場吸納賭博人員的行為，本質上是通過在境外改頭換面后在境內實施開設賭場行為，應當在司法解釋中加以明確。

（二）標準回歸：保持線上線下“賭資”認定標準統一

《網絡賭博意見》規定：“賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定”。司法實踐也主要以這種方式認定“賭資”與“獲利”。但這種認定并不科學，并且與境內相應研究機構的計算方法相差巨大，例如在境內有研究機構指出我國境內每年因賭博問題流出資金高達6000億元，也有研究機構表明我國境內每年僅在網絡賭球一項上流到境外的賭資便超過10000億元，而境外研究機構預估在2015年全球網絡賭博產業規模才1800億美元。[57]在線下賭場中，賭資認定以司法人員當場繳獲的資金數額為準，而在網絡空間中只能根據數據痕跡進行統計，這種通過未經處理的數據計算賭資與線下賭場賭資認定關鍵區別在于：重復計算了賭場內的資金流轉。開設賭場人員如果不參與賭博，賭資應為參賭人員全部的投入，若開設賭場人員參與賭博，則賭資為參與賭博人員投入的全部資金加賭場最初的預備資金。[58]

無論在網絡空間開設賭場，還是在傳統物理空間開設賭場，最終法律定性都為開設賭場罪，只是犯罪空間不同，對于“賭資”的認定應當尋求線上線下統一的計算方法。正如博登海默所提出的：“法律規則把人、物和事件歸于一定的類別，并按照某種共同的標準對它們進行調整。”[59]回歸線下賭場的賭資計算方式是為了尋求刑法的可預測性與穩定性。如何保持線上線下計算方式一致，關鍵問題在于參與賭博人員投入資金的計算方法，有學者提出對于賭資的認定應依照概括化方式進行計算[60]，賭資概括化方式計算制度的依據在于《網絡賭博意見》規定：“對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。”這種概括化方式有利于降低司法成本，提高司法效率，但以虛擬點數乘以實際代表金額會使賭資金額變大，例如，甲、乙兩名人員各拿10000元在網絡中購買虛擬點數賭博，每次贏的錢都重新購買新的虛擬點數，最終虛擬點數一定超過20000元所購買的虛擬點數，并且隨著賭場人數增多與賭場開設時間延長，這種虛擬點數乘以實際金額的計算方式缺陷會越來越明顯。

以線下賭資計算方法認定網絡中的賭資必須解決兩個問題。第一，確保整體計算賭資，不能重復計算。參賭人員投入賭場的資金在認定為賭資前，必須排除參賭人員在賭場內贏取資金又重復投進去的那一部分。第二，不能將并非用于賭博的資金認定為賭資。在會員登記制的賭博網站中賭博，有專門的賬號進行賭資計算，可以直接統計，但現在的商業平臺很多具有存儲功能，若在支付寶好友平臺開設賭場，支付寶內的余額能否全部認定為賭資問題需要考量。對于這類問題可以適用概括化計算方法，即不能證明合法來源的，可以認定為賭資。另外，對賭資計算是以當場繳獲金額作為賭資，還是需要累計疊加開設賭場期間的賭資，司法實務中做法不一，一般若能找到賬本或者賭場股東供述一致便可以累計計算賭資，若無法掌握類似賬本的其他證據材料，便只以當場繳獲的資金作為賭資。

（三）合理延伸：以主觀的客觀解釋方法認定“情節嚴重”

從性質上劃分，“情節嚴重”屬于規范的構成要件要素，需要立法者進一步明確其價值內涵。然而，我國刑法未對開設賭場罪的“情節嚴重”的內涵做出明確規定，直至2010年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《網絡賭博意見》對“情節嚴重”作了系統性規定。該司法解釋的具體規定，可以綜合歸納為從涉賭資金、涉賭人數、違法所得數額、主體身份、組織結構層級等方面進行事實認定與法律認定，這是我國司法解釋慣常采用的“混合認定模式”。由此，“情節嚴重”似乎成了一個雜糅不同性質要素的“乾坤袋”。“情節嚴重”“混合認定模式”通常會產生諸如犯罪評價次序錯位、缺乏內在的邏輯層次性、預防性刑法的過度擴張、司法實踐認定的“避難就易”的問題。[61]因而，從犯罪論體系上定位“情節嚴重”的地位，并在此基礎上采用適當、合理的解釋方法，或許能獲得較為妥當的適用語境與路徑。我國傳統刑法理論將“情節嚴重”納入犯罪的客觀方面，但實際上“情節嚴重”的評價對象包括主觀與客觀要素。從三階層的犯罪論體系上看，“情節嚴重”應當屬于“違法構成要件要素”，是包含主觀違法要素（目的、內心傾向、故意等）的“違法構成要件要素”。那么，對“情節嚴重”的解釋必須堅持“客觀解釋”的立場，以“主觀解釋”框定解釋的范域，以限定“客觀解釋”的超限使用而出現過度犯罪化的傾向，這就是“主觀的客觀解釋論”。

網絡空間的延伸與發展對傳統刑法理論提出了新的挑戰，一系列的刑法概念都需要結合網絡時代特點進行重新解釋。于是，刑法對網絡犯罪的多數規定基本突破了傳統的立法模式，凸顯了“打早打小”的預防性理念的立法意圖。[62]這類立法意圖逐漸滲透到刑法解釋領域，呈現為在所有刑法解釋方法中，刑法客觀解釋輕易獲得了優位權，但法律形式主義與概念主義固有的缺陷容易導致網絡空間中“客觀解釋等同于擴大解釋及入罪解釋”。[63]易言之，刑法的客觀解釋方法基本全面侵占網絡領域的解釋空間，且主要使用擴張解釋技巧，致使入罪化成為刑法客觀解釋的演進方向，整個網絡領域呈現犯罪擴大化的趨勢。為了防止法律公權力對技術性網絡空間自由的過度傷害，保障網絡技術與人的全面自由發展，對網絡空間中開設賭場罪“情節嚴重”的認定既要通過刑法解釋的形式進行合理擴張，同時還應當維護刑法謙抑原則，而“主觀的客觀解釋論”的解釋方法與解釋立場正好能滿足這一需要。

以主觀的客觀解釋方法認定網絡空間開設賭場罪“情節嚴重”是指允許對傳統概念中《網絡賭博意見》規定的“情節嚴重”進行客觀解釋，但不得超出刑法條文之語言原意。《網絡賭博意見》關于“情節嚴重”主要涵蓋賭資數額、代理、未成年人參與以及參賭人數四個方面。2006年確定的賭場罪構成要件以及2010年頒布的《網絡賭博意見》規定，“賭資”的概念射程應當是通過貨幣購買的虛擬點數或者直接在銀行卡上的貨幣，若以QQ幣、游戲裝備或者其他具有經濟價值的虛擬財物作為籌碼進行聚賭能否認定為開設賭場罪？“賭資”所涵蓋的財物范圍并不局限于貨幣，也包含了在網絡空間中通過貨幣兌換的虛擬點數。從立法意圖來看，以營利為目的，吸引他人以具有經濟價值的物品作為籌碼進行賭博的行為屬于開設賭場罪的規制范圍，即“賭資”本質上要具有經濟價值，因此，將虛擬財物認定為“賭資”屬于合理擴張，符合主觀的客觀解釋方法。但超出立法原意的解釋便不屬于主觀的客觀解釋，比如未成年人謊報年齡，開設賭場人員在不知情的情況下招攬其進入賭場參與賭博，這類行為是否屬于“情節嚴重”？從立法意圖來看，要嚴厲打擊開設賭場行為，而開設賭場人員招攬未成年人參與網絡賭博行為性質更惡劣，造成的社會危害性也更嚴重。將“招攬未成年人參與網絡賭博”作為“情節嚴重”之一，要打擊的是開設賭場人員招攬未成年人參與網絡賭博的行為。因此，并非在網絡賭場中發現未成年人就直接適用“情節嚴重”，開設賭場人員對未成年人參賭不知情的，便不屬于“情節嚴重”范疇。這就意味著，“主體身份”之一客觀要素不能成為行為人違法性判斷的唯一標準，“知情”或“明知”等主觀違法要素也是違法性評價的對象，應從整體上判斷開設賭場人員是否符合“違法性”之一犯罪構成要件，最終判定是否存在“情節嚴重”的情形。又如，網絡賭場參賭人數統計已超過120人，但存在大量“潛水”人員，即統計人數達到了“情節嚴重”認定標準，但實質參賭人數未達到標準，能否認定為“情節嚴重”？根據《網絡賭博意見》規定，賭博網站會員參賭人數認定查實多人使用一個賬號或者多個賬號一個人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。[64]對于未實質參與賭博的賬戶應當排除在“情節嚴重”認定的標準之外。

四 結語

“網絡犯罪不僅會導致諸多新的威脅，同樣導致一個犯罪的新環境以及刑法和刑事訴訟追訴領域的諸多新問題，更重要的是，網絡犯罪的特性與傳統法律的根本特征是完全對立的，刑法體系應當作出復雜而又全球化的改革方案。”[65]網絡空間化時代犯罪行為發生在線上線下雙層空間，開設網絡賭場作為依托“場域”實現的典型罪名，在網絡空間中出現、發展并且泛濫，其相關要件的認定方式也遇到了前所未有的挑戰，《網絡賭博意見》重點針對賭博網站進行懲治，而當下網絡開設賭場呈現由專門的賭博網站轉向合法商業平臺的趨勢，所帶來的變革亦是多樣的，對“賭場”的認定司法解釋如何發揮懲治與教育的雙重機能，對“賭資”認定如何保證不重復計算且不將合法的虛擬財物認定為非法賭資，對“情節嚴重”認定如何界定有效參與、數額認定以及互聯網中身份隱匿所導致的未成年人涉賭，同時，在網絡空間超越了國界問題時，如何協調各國制度規定差異性，正確認定開設賭場罪，實現有效打擊犯罪等一系列問題。面對網絡場域下開設賭場罪的認定困境，需要制度更新與司法努力，保證司法解釋的與時俱進，以主觀的客觀解釋方法對刑法解釋進行限縮，在賭資認定技術上回歸傳統物理空間的認定模式，保證線上線下標準統一，維護刑法的可預測性與穩定性，確保“網絡空間并非法外之地”，實現依法治網、依法辦網、依法上網，讓互聯網在法治軌道上運行。

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[1]劉期湘，湖南商學院法學與公共管理學院院長，教授，碩士生導師；宋凡，湖南省教育法治研究中心學術秘書。

[2]參見馬長山《智能互聯網時代的法律變革》，《法學研究》2018年第4期。

[3]于志剛、李懷勝：《杭州互聯網法院的歷史意義、司法責任與時代使命》，《比較法研究》2018年第3期。

[4]于志剛、吳尚聰：《我國網絡犯罪發展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理》，《政治與法律》2018年第1期。

[5]最高人民法院依法嚴懲網絡犯罪指導性案例新聞發布會，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-137121.html，最后訪問日期：2019年1月8日。

[6]謝暉：《法律哲學：司法方法的體系》，法律出版社，2017，第303頁。

[7]西奧多·A.斯皮內洛：《世紀道德—信息技術的倫理方面·序言》，劉鋼譯，中央編譯出版社，1999，第6頁。

[8]參見于沖《網絡刑法的體系構建》，中國法制出版社，2016，第17頁。

[9]參見劉艷紅《〈中華人民共和國刑法修正案（六）〉之解讀》，《法商研究》2006年第6期。

[10]參見尚迪《微信出大招：發現賭博行為，請立即舉報》，《河南法制報》 2018年3月8日，第4版。

[11]參見西田典之《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社，2007，第41頁。

[12]參見湖南省郴州市中級人民法院〔2018〕湘10刑終289號刑事裁定書。

[13]參見浙江省臺州市中級人民法院〔2017〕浙10刑終1264號刑事裁定書。

[14]參見浙江省杭州市中級人民法院〔2016〕浙01刑終1143號刑事判決書。

[15]參見浙江省杭州市中級人民法院〔2016〕浙01刑終1034號刑事裁定書。

[16]參見楊毅《網絡開設賭場犯罪審理難點及建議》，《法治論壇》2018年第2期。

[17]參見湖南省湘潭市中級人民法院〔2017〕湘03刑終387號刑事裁判書。

[18]參見浙江省杭州市中級人民法院〔2016〕浙01刑終1143號刑事判決書。

[19]參見金果《網絡賭博中賭資數額的計算》，《人民司法》2017年第2期。

[20]參見西原春夫《刑法的根基與哲學》，顧肖榮譯，中國法制出版社，2017，第86頁。

[21]參見蔡圣偉《賭博罪保護法益之探討》，載許玉秀、林山田編《罪與罰》，臺北五南圖書出版公司，1998，第258頁。

[22]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社，2017，第62頁。

[23]于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學文獻出版社，2018，第242頁。

[24]參見于志剛《網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路》，《中外法學》2014年第4期。

[25]參見李本燦《拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀》，《法學論壇》2017第3期。

[26]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”—兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司，1999，第53頁。

[27]參見〔美〕博登海默《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999，第339—341頁。

[28]參見張明楷《刑法的私塾》，北京大學出版社，2017，第837頁。

[29]參見歐陽本祺《論網絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017年第3期。

[30]W.Friedmann語。轉引自新谷一幸《一九世紀前半期ドイツにおける犯罪と刑罰に關する一考察》，《大阪市立大學法學雜志》1981年第1號；張明楷：《網絡時代的刑事立法》，《法律科學》2017年第3期。

[31]參見米鐵男《網絡犯罪的形式評價問題研究》，《東方法學》2017年第5期。

[32]參見郭旨龍《“雙層社會”背景下的“場域”變遷與刑法應對》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2016年第4期。

[33]參見馮瑤《如何認定微信紅包賭博犯罪行為》，《檢察日報》2016年8月13日，第3版。

[34]劉艷紅：《互聯網治理的形式法治與實質法治》，《理論視野》2016年第9期。

[35]參見張晉斌《突破思維定勢是創造性思維的一種方法》，《科學、技術與辯證法》1988年第2期。

[36]參見劉懷惠《思維定勢在認識中的地位和作用》，《中州學刊》1989年第4期。

[37]《馬克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社，1971，第663頁。

[38]于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學文獻出版社，2018，第247頁。

[39]參見于志剛《網絡開設賭場犯罪的規律分析與制裁思路—基于100個隨機案例的分析和思索》，《法學》2015年第3期。

[40]參見何志斌、蔣艷《一則廣告牽出的賭球大案》，http：//www.rmlt.com.cn/2018/0716/ 523247.shtml，最后訪問日期：2019年1月13日。

[41]“潛水”是網絡詞語，即在賭場中從不參與賭博也不發表任何言論，僅存在于微信群之類的賭場之中的網絡用戶。

[42]參見于志剛《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學文獻出版社，2018，第248頁。

[43]參見于志剛《網絡開設賭場犯罪的規律分析與制裁思路—基于100個隨機案例的分析和思索》，《法學》2015年第3期。

[44]劉艷紅：《論刑法的網絡空間效力》，《中國法學》2018年第3期。

[45]參見戴長林《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015，第71頁。

[46]佚名：《利用網絡在國外開設賭場，涉案13.9億元！》，https：//xw.qq.com/guangxi/2018 1223003795/PGX2018122300379500，最后訪問日期：2019年2月21日。

[47]參見付俊英《論思維定勢與創造性思維》，《科學技術與辯證法》2000年第5期。

[48]參見于志剛、郭旨龍《網絡刑法的邏輯與經驗》，中國法制出版社，2015，第33—45頁。

[49]〔美〕理查德·斯皮內洛：《鐵籠，還是烏托邦—網絡空間的道德與法律》，李倫譯，北京大學出版社，2007，第8頁。

[50]于志剛：《虛擬空間中的刑法理論·代前言》，社會科學文獻出版社，2018，第2頁。

[51]佚名：《這些手機竟是賭博平臺，有的每天賭資5000萬元》，http：//news.cyol.com/content/2018-10/29/content_17729945.htm，最后訪問日期：2019年1月14日。

[52]參見王長斌《德州撲克是賭博嗎？—一個比較法律與公共政策的考察》，《比較法研究》2016年第5期。

[53]〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社，2014，第167頁。

[54]參見高貴君、張明、吳光俠、鄧克珠《〈關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，《人民司法》2010年第21期。

[55]周漢華：《習近平互聯網法治思想研究》，《中國法學》2017年第3期。

[56]參見張明楷《刑法學》（第5版），法律出版社，2015，第1080頁。

[57]參見于志剛《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學文獻出版社，2018，第282頁。

[58]參見于志剛《網絡開設賭場犯罪的規律分析與制裁思路—基于100個隨機案例的分析和思索》，《法學》2015年第3期。

[59]〔美〕博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999，第309頁。

[60]參見張平壽《刑事司法中的犯罪數額概括化認定研究》，《政治與法律》2018年第9期。

[61]參見石聚航《侵犯公民個人信息罪“情節嚴重”的法理重述》，《法學研究》2018年第2期。

[62]參見高艷東《網絡犯罪定量證明標準的優化路徑：從印證論到綜合認定》，《中國刑事法雜志》2019年第1期。

[63]劉艷紅：《網絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學》2017年第3期。

[64]參見曲新久《刑法學》（第5版），中國政法大學出版社，2016，第509頁。

[65]〔德〕烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社，2012，第13頁。