第四節 五個層面的厘清

筆者認為，是否能夠戳破單位的面紗，需要從五個層面層層遞進，逐步厘清。

首先，以盜用單位名義實施的。

盜用單位名義實施詐騙犯罪的行為人既非具有決策權限的單位負責人（有決策權限的單位負責人包括但不限于法定代表人），也未得到單位授權，單位的意志無從體現。此種情形下，個人直接占有或者私分被害人（第三人）交付給單位的財物的，應屬個人犯罪。

盜用單位名義實施詐騙犯罪的情況下，只有將被害人（第三人）交付的財物用于單位經營或者償還單位債務的，才能夠體現非法所得歸單位所有這個特征，才能認定為單位犯罪。

質言之，盜用單位名義實施詐騙犯罪的，在認定單位犯罪時應最為嚴格。

其次，有決策權限的人決定以單位名義實施的。

此處有決策權限的人決定，包括單位集體研究決定也包括單位負責人和有單位授權之人的決定。本章的三個案例中，管某、鞏某和王某均是單位的法定代表人，均系有決策權限的單位負責人，三個案例中的鋼材購銷合同（口頭）、金銀倉業務三方協議、煤炭購銷合同均是管某、鞏某和王某各自所在的單位與被害方簽訂。在裁判文書中，雖提及了決策程序和公司系家族企業等因素對公司意志的影響，但有獨立法人資格的家族企業也是企業，法定代表人有權決定公司的經營事務。公司經營事務與增減注冊資本、股權轉讓等需要股東投票表決的事務是不同的，民營企業經營事務的決策程序與國有（控股）公司的決策程序也是不同的，未在公司章程中設定特別條款限定業務決策程序的一般公司與上市公司等大型公司也是不同的，故本章的三個案例均為有決策權限的人決定以單位的名義實施。

其三，犯罪發生時和發生前單位是否有合法經營行為。

在鋼材買賣詐騙案中，法院查明了在犯罪發生時和發生前，工貿公司均有正常經營和報稅。

在匯票貼現案中，裁判文書中雖無中發公司在犯罪發生時和發生前是否有合法經營，但法院查明中發公司2002年11月份就注冊成立，與韓寶公司長期發生鋼材貿易往來。2015年初，是賣方韓寶公司為解決下游銷售相關問題，提出向建行城建支行推薦買方中發公司并申請金銀倉業務的。據此，中發公司是一家經營了十多年的企業，其以往的業務量級得到了客戶賣方韓寶公司的認可。否則，韓寶公司也不會向建行城建支行推薦中發公司，更不會以擔保人的身份為金銀倉業務無條件擔保，或即使韓寶公司向銀行推薦中發公司，也不能通過銀行的認可，亦做不成金銀倉業務。同時，裁判文書中并未載明中發公司在與韓寶公司共同向銀行申請金銀倉業務時，在申請資料和手續中弄虛作假，故中發公司在犯罪時和犯罪之前，應是有合法經營。

在王某煤炭購銷詐騙案中，天源公司于2005年成立，犯罪行為發生于2011年，裁判文書中有證人證明王某經營天源公司的進貨、銷售和付款情況，能證明天源公司有合法經營。

綜觀本章的三個案例，三家公司在犯罪發生之前均屬有合法經營的公司。需要說明的是，單位有合法經營不僅僅排除了特意為犯罪而新設的公司（單位），也排除了被行為人使用的空殼公司（單位）。假設某公司雖合法成立了十年之久，但從未發生過一筆業務往來，十年都是實打實的零申報，突然做了一筆業務，還被懷疑涉嫌合同詐騙，雖不能就此武斷地排除單位犯罪，但這樣的公司犯罪被認為系單位犯罪的難度的確很大。實踐中，還有行為人臨時借用其他公司（營業執照）的情況，被借用公司在行為人實施犯罪之前的合法經營實質上與案涉詐騙犯罪并無關聯。回溯本書的第18號案例劣煤銷售詐騙案，該案未被認定為單位犯罪。該案中馬某在經人介紹認識需方福建省龍巖市旭日公司業務員后，借用同鑫公司營業執照，自稱系同鑫公司業務經理，以同鑫公司名義與旭日公司簽訂煤炭買賣合同。馬某的行為應是得到了同鑫公司授權以該單位名義實施，且同鑫公司在馬某實施犯罪之前也有合法經營。但同鑫公司是將營業執照臨時借給馬某使用，該公司本身的合法經營并不構成認定馬某個人犯罪的阻卻事由。

其四，非法所得是否歸于單位。

此處本章用詞為“歸于單位”，而未用“歸單位使用”，非法所得的去向將在第五個層面考察。在鋼材買賣詐騙案中，管某提走鋼材之前，留下工貿公司的空白支票，且提貨后以工貿公司賬戶轉賬向賣方支付部分貨款、以工貿公司的名義給被害人出具欠條，故鋼材作為涉案財物被工貿公司這個主體提走是客觀事實，也是被害人認可的事實。

在匯票貼現詐騙案中，平安銀行五牛支行交付給收款人韓寶公司的銀行承兌匯票是填好票面記載事項的（我國《票據法》規定承兌匯票必須填寫出票人與收款人和承兌人），出票人中發公司，收款人韓寶公司，承兌人平安銀行五牛支行，該匯票在平安銀行五牛支行開出前，由中發公司支付了40%保證金的對價。韓寶公司雖是收款人，但其是出票人中發公司付出保證金對價后所指定的權利人，此種出票行為體現了中發公司這個單位的意志，而非鞏某的個人意志。

在煤炭購銷詐騙案中，被害人支付五百萬煤炭款也是進入了天源公司賬戶。在被害人交付財物時，財物均為單位占有（或單位指定的人占有），這在三個案件中是共同的。

筆者認為，在被害人（第三人）產生或陷入錯誤認識并因錯誤認識而處分財產之后，詐騙犯罪即已得手，即使以整體性財產損失為視角，行為人案發前的退還也僅有詐騙數額計算上的意義。因此，評判案涉財物在脫離被害人（第三人）的占有之后歸單位占有還是歸個人占有，比評價財物最終流轉到誰的手里或被誰轉移走了，前者在定罪評價中的價值更大。因為前者是犯罪完成的時點，后者是犯罪完成的后續。

前四個層面中，考察的是以單位名義實施、非法所得歸單位所有，在形式上通過了前四個層面的考察，即符合單位犯罪。不過，在實務中，非法所得歸于單位之后，有多種使用方式，不會一直放在單位賬戶上或放在單位倉庫里，詐騙案件之所以案發，究其本源是行為人不履行先前的承諾，而把錢、物弄沒了。行為人在處分單位獲得的財物時，一分錢也沒有用在單位身上的情況并不鮮見。故，以單位名義實施，非法所得歸單位所有也并不必然得出單位犯罪的結論，還需要考察這些被騙來的財物是怎么被敗光的。

其五，歸于單位的財物有無部分用于單位。

如果將前四個層面歸于形式上的考察，則第五個層面就是實質上的考察。

筆者認為，如果將非法所得必須全部被單位使用作為認定單位犯罪的實質性條件，由于詐騙犯罪需要具有非法占有目的，單位并沒有花天酒地、賭博交友等揮霍功能，財物被用于償還單位債務、進貨、投資、發薪水又是正常經營行為，這些正常的使用方式，即經營行為，與非法占有目的相悖，這也是單位實施詐騙類犯罪與單位實施逃稅、非法經營、銷售偽劣產品等犯罪的區別。當然，如果財物歸于單位所有之后，有證據證明盡數全部被行為人（個人）轉移出去并隱匿或敗光，單位實質上就是行為人的“白手套”。這種情況下，戳破單位面紗，認定個人犯罪并無多少異議。

只是，實務中，財物完全用于單位或者完全沒有用于單位這兩種極端情況都非常少見，大部分以單位名義實施、非法所得歸單位所有的案件，都是部分用于單位。絕大多數單位犯罪案件都是以有限責任公司的名義實施，有限責任公司之“有限責任”的利益導向并不會令行為人以拆東墻補西墻的方式經營，更不會讓行為人產生高價進、低價出的虧本經營，對于有限責任公司所負的高額債務，行為人并無冒極大風險甚至通過犯罪去償還的動力，基于“有限責任”的保護，行為人只要什么都不做就可以止損。質言之，有限責任公司因詐騙犯罪所獲得的非法所得終究會被自然人以各種各樣的非正常經營的方式消耗掉。除了國有（控股）公司、非營利性單位之外，以有限責任公司形式存續的單位追根溯源均是自然人以獲得利益為目的而設立的，終極利益仍歸屬于自然人股東，即使單位實施逃稅、非法經營、銷售偽劣產品等犯罪，其獲取的非法利益終究歸于股東或實際經營人，股東和實際經營人從公司里拿錢出來，只有形式上做賬和不做賬的區別，而無本質上的不同。

行文至此，會產生對單位實施詐騙犯罪與個人實施詐騙犯罪在數額標準上進行區分之必要性的質疑，而部分地區并未進行區分似也回應了這個質疑。即如王某煤炭購銷詐騙案，二審判決雖維持對單位犯罪的認定，但單位犯罪與個人犯罪的數額標準一致，二審判決的刑期卻加上去了。單位犯罪與個人犯罪在量刑上的差別一旦被拉平，辯護律師在此案犯罪主體上的辯護似也失去了實際價值。但當單位犯罪與個人犯罪在數額標準上不一致時，非法所得歸單位所有但部分用于單位，應為辯護律師在犯罪主體之辯中所堅持的底線，否則，詐騙犯罪中被認定為單位犯罪的將寥寥無幾。

在鋼材買賣詐騙案中，管某提貨后以工貿公司賬戶轉賬支付部分貨款、以工貿公司的名義給被害人出具欠條，故有證據證明工貿公司在向被害人支付貨款，基于財物的流動性，應屬非法所得部分用于工貿公司履行合同。

在匯票貼現詐騙案中，中發公司實施了向平安銀行五牛支行交存承兌匯票出票金額40%的保證金的行為，這實質上是中發公司向平安銀行五牛支行支付的誘價，該部分保證金的數額特別巨大，而這些保證金是高息借來以中發公司的名義支付給銀行，這個巨額債務也是要用承兌匯票貼現的錢還的，同樣基于財物的流動性，應屬非法所得部分用于中發公司履行合同向被害人（銀行）交付保證金。

在煤炭購銷詐騙案中，被害人支付五百萬煤炭款后，天源公司向聚億達公司供煤一千余噸，應屬非法所得部分用于天源公司履行合同。

上述三個案件中，均屬部分非法所得用于單位履行涉案合同，剩下的錢、貨都被用掉了。裁判文書列出了有一部分財物被用于個人購房、轉移至個人名下，但并未全部列出財物的去向。此處需要提示的是，上述三家公司的財物被用掉，不屬于《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中規定的“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的”，盜用私分之前提是盜用，上述三個案例均不是盜用單位名義。

在以單位名義實施、非法所得歸單位所有的情況下，有證據證明部分被用于單位，也有證據證明部分沒有被用于單位時（實務中還有部分沒有證據證明用到哪里去了），顯然不能將僅用于單位的數額認定為單位犯罪，沒有用于單位的數額認定為個人犯罪，沒有查明下落的部分按照存疑有利于被告人的原則來認定，將案件中犯罪主體拆分后并罰。筆者認為，在符合以單位名義實施、犯罪所得歸單位所有的情況下，財物的去處對犯罪主體的影響應從寬認定，只要不是盡數全部未用于單位，應慎重認定個人犯罪，對于部分用于單位履行涉案合同（或直接交付給被害人的）的，應認定為單位犯罪。當然，對于有確切證據證明騙取的財物絕大部分均未用于單位的案件，辯護律師在提出單位犯罪辯護意見時，要有意見不被采納的心理預期。在本書第83號案例應收賬款質押詐騙案中，白某所在公司成立后并無實質業務，其指使他人偽造買賣合同，以公司名義向銀行申請貸款，所獲3000萬元貸款中的248.5萬元被其用于賭博，2500余萬元用于償還其個人巨額債務，二審法院在裁定書中戳破公司面紗的評析意見對辯護律師的工作具有實用借鑒價值。該案二審法院認為，在貸款合同明確規定貸款用途的情況下，白某將款項轉出用于個人債務的償還以及賭博，歸其個人使用，向銀行貸款的行為形式上是白某所在公司的單位行為，但實際上是白某的個人行為。

在詐騙類犯罪案件中，有的省、市、自治區區分單位犯罪和個人犯罪的入罪和量刑數額標準，案件被認定為單位犯罪，行為人能夠獲得明顯的罪與非罪及量刑上的利益。只要是區分數額標準地區所管轄的詐騙類犯罪案件，辯護律師在工作中就應考慮單位犯罪這一辯護方向，為當事人爭取合法權益。

在本章最后，值得一提的是，在煤炭購銷詐騙案中，聚億達公司挽損的救濟途徑和訴訟程序有探討的價值。聚億達公司付給天源公司的貨款為500萬元，天源公司供煤價值175.2萬元，合同詐騙的詐騙數額為324.8萬元，王某使用了其中的59萬元買房，余款被挪作他用，雖然案件被認定為單位犯罪，但公訴機關并未指控天源公司。在此情況下，判決書對于退賠的處理方式為，判決王某的違法所得人民幣59萬元以及因使用違法所得購買房屋所獲孳息均予以追繳并發還聚億達公司，并未判決王某在324.5萬元（包含其中的59萬元）內承擔退賠責任，由于天源公司未被列為被告單位，刑事判決書也不能判決天源公司退賠324.5萬元。在此情況下，根據最高人民法院作出的（2017）最高法民再409號民事判決書中的裁判要旨，被害單位聚億達公司在訴訟時效內應有權對天源公司提起民事訴訟，兩家公司之間簽訂的煤炭購銷合同屬可撤銷合同并非當然的無效合同，聚億達公司可以通過民事訴訟程序尋求救濟。但聚億達公司訴請法院判令天源公司給付的標的額究竟為去除59萬元后的269.5萬元，還是324.5萬元，抑或是給付324.5萬元中的59萬與王某承擔連帶責任，這是個復雜的問題。同樣，在鞏某匯票貼現詐騙案件中，由于生效裁判文書未認定案件系單位犯罪，刑事判決只判令對六名自然人被告人的違法所得一切財物，責令退賠或者予以追繳。該案中，平安銀行五牛支行開具出收款人為韓寶公司的全額承兌匯票后，鞏某等人在承兌匯票背面上背書人簽章處蓋上虛假的“航鋼集團韓寶公司財務專用章”“財務部長常某之印”進行貼現，最終導致平安銀行五牛支行受損，平安銀行五牛支行的挽損途徑也是值得探討的。一審中，平安銀行五牛支行的訴訟代理人提出，三方協議和綜合授信額度合同的簽訂，主要取決于擔保方韓寶公司，而非中發公司，銀行出票過程完全符合協議，這個態度似已經表明，平安銀行五牛支行在刑事案件尚在一審階段時就已經確定了挽損的主攻方向為韓寶公司。