企業搬遷、兼并、重組導致的員工勞動關系變更處理[12]

案件的多發性和裁判結果的爭議性, 使勞動爭議近幾年一度成為社會關注的焦點, 2014年十大廣受關注的勞動爭議案件中, 就有兩件出自員工入職管理環節。員工入職法律風險防范是企業規范勞動用工管理體系的第一道防火墻, 其中涉及以下幾個方面, 不容企業忽視。

一、招聘廣告的法律風險防范

關于招聘廣告的法律風險防范, 企業應當注意以下兩個方面:

一是錄用條件應當明確具體。錄用條件是企業針對不同崗位所要招聘的人員自行制訂的標準, 是企業在試用期內考核新入職員工是否合格的標準。企業制定錄用條件應當根據工作崗位的需要將條件逐一列出, 避免使用“一切服從企業安排” “較高工作積極性”等模糊語言, 盡量將錄用條件量化, 增強操作性和執行性。錄用條件通常包括以下三個方面: 1. 勞動者的基本情況和資質條件, 比如年齡、學歷、工作經驗、外語水平等; 2. 勞動者的工作能力, 包括崗位職責和用人單位要求的其他條件等; 3. 勞動者的道德條件, 比如勞動者應忠于職守、誠實守信等。企業切勿將招聘條件等同于錄用條件, 招聘條件是企業招聘員工最基本的條件, 語言相對簡單模糊, 不需要員工確認即有效。錄用條件必須明確具體、嚴謹周密, 需要員工的確認才對員工發生效力。筆者建議企業盡量針對不同的工作崗位制作有別于招聘條件的錄用條件, 便于求職者明確工作職責, 同時提高企業招聘工作效率。

二是招聘廣告中不得有就業歧視或涉及隱私等禁止性內容。根據《就業促進法》 《就業服務與就業管理規定》的規定, 勞動者享有平等就業的權利, 招聘廣告中不得有關于勞動者的民族、種族、性別、宗教信仰、戶籍、身體殘疾等歧視性內容。招聘廣告不得涉及勞動者的隱私, 《勞動合同法》第八條規定“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況, 勞動者應當如實說明”。據此, 勞動者的說明義務僅限定在“與勞動合同直接相關”的范圍內, 與勞動合同無關的家庭狀況、財產狀況、戀愛狀況等應屬于隱私權的保護范圍。招聘廣告若涉及上述禁止性內容, 企業可能面臨侵權訴訟的風險。

二、企業入職審查工作中的法律風險防范

入職審查是員工入職的最后一道關卡, 很多勞動爭議的發生都是在這個環節埋下的定時炸彈。根據《勞動合同法》的規定, 筆者建議企業應當嚴格審查員工的年齡、學歷、資格資歷、身體健康、是否與原單位解除或終止勞動關系等方面。如果招聘高管, 企業還應當審查是否有違反保密協議、競業限制協議、服務期協議的情形。針對審查結果, 企業可以制作相關書面文件, 要求入職人員在《聲明》或《保證書》上簽字確認。另外, 對聯系方式 (通信地址) 的確認也是入職審查不可忽視的工作。企業可以《確認書》的方式要求員工對聯系方式 (通信地址) 進行簽字確認,《確認書》上應寫明“經員工簽字確認的上述聯系方式(通信地址) 即為企業送達書面文件的有效地址”, 并保留證據。

為防萬一, 筆者建議企業將審查事項中存在不實和欺瞞的情形, 以及員工不能提供相關資料的情形均視為“不符合錄用條件” “嚴重違反用人單位規章制度”的情形, 企業一旦發現則可根據《勞動合同法》第三十九條的規定單方面解除勞動合同, 盡量將損失降至最低。

三、“試用期間被證明不符合錄用條件”的正確理解和運用

《勞動合同法》第三十九條規定,“勞動者有下列情形之一的, 用人單位可以解除勞動合同: (一) 在試用期間被證明不符合錄用條件……”實務中, 很多企業都知道“不符合錄用條件”是企業單方面解除勞動合同的理由, 不需要提前30天通知也不用支付經濟補償金, 卻忽視了企業須承擔證明勞動者在試用期“不符合錄用條件”的舉證責任, 導致仲裁或訴訟中只有口頭陳述無真憑實據, 從而陷入違法解除勞動合同的困境敗訴。

為避免舉證不能, 筆者建議: 1. 在招聘廣告、勞動合同、任職說明等書面文件中約定明確具體的錄用條件, 并要求勞動者對相關證據簽字確認; 2. 規章制度的相關內容作為錄用條件的, 向員工公示后要求員工簽字確認; 3. 《解除勞動合同通知書》應在試用期內作出, 同時在試用期內交由員工簽收; 4. 企業應當在《解除勞動合同通知書》中說明理由和法律依據; 5. 建立規范的考核制度, 使錄用條件易于操作和執行。

案例分析

員工再次入職同一用人單位能否約定試用期?

2011年5月3日, 李晨進入曙光公司工作, 擔任研究顧問職務。雙方簽訂為期兩年的勞動合同, 試用期3個月。 2012年4月23日, 李晨提出辭職。 2012年6月19日, 李晨再次進入曙光公司工作, 雙方簽訂了新的勞動合同, 工作內容和薪資與離職前完全相同, 可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到, 還沒過試用期李晨就被單位以試用期內不符合錄用條件解除勞動合同。“兩次約定試用期是違法的!”李晨向勞動爭議仲裁委員會提出申訴, 要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1. 35萬元。經仲裁裁決, 對該請求不予支持; 李晨不服, 向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求。

試用期是指用人單位對新入職員工進行思想品德、工作態度、工作能力等方面進行考察的時間期限。《勞動部辦公廳對 〈關于勞動用工管理有關問題的請示〉的復函》 (勞辦發 〔1996〕 5號) 對試用期的定義是, “用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期”。

《勞動合同法》第十九條第二款規定,“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。該條款的理解和運用, 實務中向來存在爭論。一種觀點認為, 不論是否存在勞動合同續訂、勞動者離職一段時間后再入職或者勞動者換崗等情形, 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。重慶市人力資源與社會保障局于2014 年3 月20 日答復來信 (渝人社信箱 〔2014〕 2710) 時明確說明,“根據《勞動合同法釋義》 (《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編) 的解釋, 勞動者試用期結束后, 無論在勞動合同期限內還是勞動合同續訂, 勞動崗位發生變化, 用人單位不得再約定試用期。勞動合同續訂或者終止后一段時間又招用勞動者的, 對該勞動者, 用人單位不得約定試用期”。另一種觀點則認為, “只能約定一次試用期”僅指“同一勞動關系存續期間”, 勞動者離職一段時間后再入職同一用人單位, 是不同的勞動關系存續期間, 因此可以再次約定試用期, 本案裁判者或也持這種觀點。

1994年, 《勞動部辦公廳關于 〈勞動法〉 若干條文的說明》 (勞辦發 〔1994〕289號) 規定, “試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者”。兩年后, 勞動部又在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》 (勞部發〔1996〕 354號) 規范性文件中規定, “用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次”。從立法沿革看, 立法趨于嚴格。

那么, 續簽勞動合同時再次約定試用期又該如何處理? 實務中, 裁判者一般都直接認定違法, 用人單位如果在重新約定的試用期內以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同, 即面臨違法解除勞動合同的法律風險。因此, 新的司法解釋出臺之前, 筆者不建議企業在員工離職一段時間后再入職, 以及續簽勞動合同的場合與該員工再次約定試用期。企業確需對員工的工作能力等方面重新考核的,不妨利用規章制度、薪資福利等相對“柔和”的管理手段實現資源的優化配置,避免訟累。