企業(yè)搬遷、兼并、重組導致的員工勞動關系變更處理[10]

《勞動合同法》實施以來, 在涉二倍工資案件的審理中, 出現了對法律理解不一致、法律適用不統(tǒng)一的情況。部分地區(qū)省高院的指導意見也值得商榷, 本文從“視為訂立”而未訂立的無固定期限勞動合同的雙倍工資這一焦點出發(fā), 得出一個符合法理、企業(yè)能夠承受且能夠切實執(zhí)行的結論, 應值得立法者和審判者參考。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定, 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的, 視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

上述法律條款規(guī)定了“滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同”的情形, 此時是“視為訂立無固定期限勞動合同”, 然而“視為訂立”卻“實未訂立”。我在實務中遇到的很多勞動者在用人單位工作已經長達數年, 卻從未訂立勞動合同。根據《勞動合同法》第八十二條, 不與勞動者訂立勞動合同, 自然涉及到二倍工資的賠償。在審判實務中, 勞動爭議仲裁委員會、法院多支持自用工之日起滿一個月到不滿一年期間11個月的二倍工資請求, 對上述第十四條“視為訂立”而未訂立的二倍工資請求, 即用工滿一年之后的二倍工資請求便不再支持。

溝通中, 勞動爭議仲裁委員會、法院不支持的理由常常是: 1. 審判慣例為支持11個月的二倍工資請求, 不支持用工滿一年之后的二倍工資; 2. 若支持用工滿一年之后的二倍工資, 可能涉及的是數年的二倍工資, 企業(yè)無法承受, 實際執(zhí)行中不具有可操作性。

那么, 后面的二倍工資是否應該支持, 如支持, 應該如何支持? 現我們可作如下分析。

一、二倍工資的性質

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資, 在實際工資已經支付的情況下,應當支付給勞動者的是二倍工資的差額部分, 討論二倍工資的性質, 實際上是要分析這差額部分的性質, 因為已經實際支付給勞動者的工資是勞動者付出勞動的對價交換, 而二倍工資的差額部分獲得與否的前提是勞動合同是否訂立, 用人單位不簽訂書面的勞動合同, 往往侵害了勞動者的權益, 甚至導致了社會的不穩(wěn)定因素, 也給行政部門的管理帶來了不便。因此這二倍工資的差額部分應是用人單位支付給勞動者的一種懲罰性賠償金。雖然《勞動合同法》第八十二條使用了“工資”的字眼, 但是二倍工資的差額部分并非實質意義上的工資。

二、二倍工資的時效

《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定了勞動仲裁的兩種訴訟時效, 實務中常稱之為一般時效和特殊時效, 該法第二十七條第一款規(guī)定了普通的侵權需要在一年時效期間內申請勞動仲裁, 以獲得救濟, 其對應一般時效; 第二十七條第四款規(guī)定了在職期間的勞動報酬的不受一年時效的限制, 即拖欠超過一年也受保護, 其對應特殊時效。但既然二倍工資的差額部分性質不屬于工資, 不是勞動報酬, 自然不受特殊時效的保護, 應適用一般時效, 即時效期間為一年。

通過以上分析, 假設一個勞動者在一個用人單位工作了5年, 從未簽訂勞動合同, 那么當這個勞動者起訴要求自用工之日起滿一個月到不滿一年期間二倍工資時候, 若用人單位已經采用了時效抗辯, 即這不是勞動報酬, 應適用一年的一般時效。勞動者工作了5年, 應該早已經超過了訴訟時效, 此時, 勞動爭議仲裁委員會、法院就不應再支持這自用工之日起滿一個月到不滿一年的這11個月的二倍工資請求。

那么這個工作了5年的勞動者, 是否自用工之日起滿一年之后的二倍工資就無法獲得支持了呢, 根據舉輕以明重的原則, 即民法中的當然解釋方法[11], 不訂立書面勞動合同不滿一年尚需對用人單位以支付二倍工資的懲罰, 滿一年以上仍不訂立書面勞動合同的, 用人單位當然的也應支付二倍工資, 且理應得到更重的懲罰。

全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著的《最新 〈中華人民共和國勞動合同法〉 解讀與案例》認為: 勞動合同法第八十二條與勞動合同法第十條、第十四條的基本法理是解決書面勞動合同簽訂率偏低的措施, 具體規(guī)范思路是逐步推進和經濟手段制約。從用工之日起, 有兩個節(jié)點分三個階段。

兩個節(jié)點為: 一個月和一年。

三個階段為: 用工之日起一個月內, 超過一個月不滿一年, 超過一年。

相應的措施為: 第一階段為緩沖期, 第二階段為二倍工資的懲罰, 第三階段為無固定期限勞動合同加二倍工資。

我們看到, 這三個階段相輔相成, 與舉輕以明重的當然解釋法律原則相呼應, 由沒有懲罰措施的緩沖階段到懲罰再到更加嚴厲的懲罰。因此, 對于“視為訂立”而未訂立的無固定期限勞動合同的雙倍工資應予支持, 即上面那個工作了5年的勞動者, 自用工之日起一年之后的二倍工資法院應該支持, 但若支持剩下的四年的二倍工資的話, 對于企業(yè)來說的確是巨大的負擔。考慮到做出判決后,執(zhí)行工作的可操作性, 使懲罰金額在企業(yè)的可承受范圍之內, 法院可以此二倍工資并非勞動報酬為由, 僅支持一年訴訟時效內的二倍工資即可, 一般情況下為一年時間的二倍工資差額。相對于當下部分法院一貫的判決, 這樣的判決應該是更加合乎法理的。