導(dǎo)讀

投資與融資猶如一對(duì)孿生兄弟, 始終伴隨著公司的發(fā)展。公司初創(chuàng)時(shí), 自有資金常常不敷使用, 此時(shí)需要融資; 公司快速發(fā)展時(shí)更需要資金支持; 公司獲得了融資, 經(jīng)營(yíng)有方, 取得了長(zhǎng)足的發(fā)展, 又會(huì)根據(jù)公司的發(fā)展戰(zhàn)略, 進(jìn)行項(xiàng)目投資或者實(shí)施并購(gòu); 公司進(jìn)行項(xiàng)目投資或者實(shí)施并購(gòu)時(shí), 往往又需要融資支持。如此循環(huán)往復(fù), 公司就像滾雪球一樣逐漸發(fā)展壯大。

投資與融資既充滿了發(fā)展的機(jī)會(huì), 也處處有風(fēng)險(xiǎn)伴隨。投資與融資既有市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn), 也有技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn), 更有法律風(fēng)險(xiǎn)。因此, 進(jìn)行投資或者融資, 既需要企業(yè)家公司管理者具有戰(zhàn)略思維和管理智慧, 也需要進(jìn)行財(cái)務(wù)籌劃, 更需要法律的規(guī)范和保障。值得說(shuō)明的是, 投資與融資具有風(fēng)險(xiǎn)是必然的, 也是正常的, 關(guān)鍵要識(shí)別風(fēng)險(xiǎn), 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的程度與危害應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)判, 這樣才能盡可能回避風(fēng)險(xiǎn), 或者化解風(fēng)險(xiǎn)、降低風(fēng)險(xiǎn)。本書的目標(biāo)正是幫助公司管理者認(rèn)識(shí)投資與融資活動(dòng)中的各種風(fēng)險(xiǎn), 并提供降低風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)或者回避風(fēng)險(xiǎn)的思路。

導(dǎo)讀部分簡(jiǎn)要介紹公司投資、融資行為應(yīng)當(dāng)普遍遵循的基本法律規(guī)范, 而各種投資、融資行為應(yīng)當(dāng)適用的具體法律規(guī)范以及可能面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)將在各章中分別介紹。

一、《民法總則》是公司投融資行為的法律基礎(chǔ)

第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2017年3月15日通過(guò)的我國(guó)民法典開(kāi)篇之作——《中華人民共和國(guó)民法總則》已于2017年10月1日正式實(shí)施。 《民法總則》以《中華人民共和國(guó)民法通則》和已施行的民商事單行法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋為基礎(chǔ), 全面系統(tǒng)地確定了我國(guó)民商事活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則。其中第三章“法人”第一節(jié)“一般規(guī)定”和第二節(jié)“營(yíng)利法人”的相關(guān)規(guī)定直接構(gòu)建了公司法律制度的基礎(chǔ); 其關(guān)于民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任和訴訟時(shí)效等規(guī)定對(duì)于公司投資和融資活動(dòng)均具有十分重要的指引作用; 其所確立的平等、自愿、公平、誠(chéng)信等基本原則均是公司投資和融資活動(dòng)必須遵守的原則, 特別是其確立的綠色原則將直接影響公司的商業(yè)決策和商業(yè)運(yùn)營(yíng)。

民法總則是民商事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律, 其規(guī)定的是現(xiàn)行民商事法律的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)則, 因此, 民法總則第十一條規(guī)定“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定”。《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《公司法》以及外商投資相關(guān)法律正是民法總則規(guī)定的特別法, 在公司投資和融資活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。其中,《合同法》和《公司法》以及外商投資相關(guān)法律均與公司投資和融資活動(dòng)最為密切相關(guān)。

二、《合同法》是公司投融資相關(guān)合同的重要依據(jù)

1. 公司運(yùn)作的每個(gè)階段均離不開(kāi)合同

投資者籌劃設(shè)立公司需要簽訂出資協(xié)議 (或者股東協(xié)議), 公司向銀行貸款需要簽訂貸款合同、抵押合同 (或者質(zhì)押合同、保證合同等擔(dān)保合同), 公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中需要簽訂買賣合同 (或者采購(gòu)合同、銷售合同)、租賃合同、代理合同等各式各樣的合同、協(xié)議, 公司建造廠房等設(shè)施需要簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同、監(jiān)理合同等合同, 公司進(jìn)行股權(quán)投資或者實(shí)施收購(gòu)兼并需要簽訂投資協(xié)議、并購(gòu)協(xié)議、股東協(xié)議等文件, 公司進(jìn)行股權(quán)融資更需要簽訂一系列復(fù)雜的合同、協(xié)議, 公司清算、解散也需要簽訂財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議等文件。

2. 簽訂合同最根本的法律依據(jù)是合同法

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》是1999年頒布并施行的。 《合同法》就合同的原則 (如誠(chéng)實(shí)信用原則、平等原則、公平原則等)、合同的訂立 (包括合同的形式、合同的基本條款、訂立合同的方式等)、合同的效力 (包括合同的生效、失效、有效、無(wú)效、變更、撤銷等)、合同的履行 (包括履行原則、履行抗辯、代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使等)、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等作了全面的規(guī)定。同時(shí), 針對(duì)買賣合同等十五種常用合同的具體情形又詳細(xì)規(guī)定了具體的法律規(guī)范, 其中包括借款合同、融資租賃合同等與公司投資、融資直接相關(guān)的合同。

此外, 最高人民法院根據(jù)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐而頒布的眾多有關(guān)合同的訂立、履行、解除、效力認(rèn)定、違約責(zé)任等方面的司法解釋也是公司在投資、融資活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的基本法律規(guī)范。

3. 簽訂合同的注意事項(xiàng)

不同類型的合同, 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一樣; 即使是相同類型的合同, 不同的合同主體的關(guān)注點(diǎn)也會(huì)完全不同。因此, 在簽訂具體的投融資合同時(shí), 不可能根據(jù)某些模板、范本或者格式文本簽訂合同即能達(dá)到交易的目的, 而是應(yīng)當(dāng)在專業(yè)人員(如律師) 的幫助下起草、修改合同。但是, 無(wú)論什么類型的合同, 都應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法和相關(guān)的司法解釋訂立和履行, 其必然也有很多共通之處。一般而言, 合同的簽訂、履行應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn):

(1) 簽約主體應(yīng)當(dāng)有簽約資格、有履約能力。首先, 簽約主體應(yīng)當(dāng)是有權(quán)簽訂合同、進(jìn)行交易的企業(yè)或者個(gè)人, 比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽約主體應(yīng)當(dāng)是公司的股東而不是公司, 而資產(chǎn)并購(gòu)時(shí), 簽約主體則應(yīng)當(dāng)是公司而不是股東。在涉及分公司、子公司時(shí)也應(yīng)當(dāng)清楚他們與總公司或者母公司的關(guān)系, 不能張冠李戴。其次, 簽約主體應(yīng)當(dāng)具有充分的履約能力, 簽約前應(yīng)當(dāng)調(diào)查簽約對(duì)方的信用狀況、履約能力、資質(zhì) (專業(yè)資格)、經(jīng)營(yíng)范圍等, 在并購(gòu)等活動(dòng)中還要進(jìn)行全面的法律、財(cái)務(wù)等方面的盡職調(diào)查。最后, 簽約代表應(yīng)當(dāng)有充分的授權(quán), 簽約代表若非公司法定代表人,應(yīng)當(dāng)持有公司的授權(quán)委托書, 以避免無(wú)權(quán)代理的發(fā)生。當(dāng)然, 簽約雙方加蓋公章或者合同章也是非常必要的。

(2) 合同條款應(yīng)當(dāng)具體、明確。在任何一個(gè)交易中, 總有一方相對(duì)強(qiáng)勢(shì), 而相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的一方往往主導(dǎo)合同的談判和合同文本的起草。在這種情形下, 相對(duì)弱勢(shì)的一方應(yīng)當(dāng)特別注意合同權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性和合同條款的可履行性。在任何情況下,合同主要條款應(yīng)當(dāng)完備、具體、明確, 具有可操作性, 特別是違約責(zé)任條款, 違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)與合同當(dāng)事人的主要合同義務(wù)相對(duì)應(yīng), 并應(yīng)盡可能量化, 使之具有可操作性。對(duì)于合同中的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)特別注意, 對(duì)于可以合理預(yù)見(jiàn)的、會(huì)造成己方履約受阻的情形, 應(yīng)在合同中予以約定。

(3) 應(yīng)當(dāng)重視履約管理。隨著人們法律意識(shí)的增強(qiáng), 很多公司已經(jīng)重視書面合同的簽訂。在合同的談判及簽訂的過(guò)程中, 請(qǐng)律師參與, 這非常重要, 但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠, 讓律師參與履約管理同樣重要。對(duì)于很多項(xiàng)目而言, 簽訂一份較為嚴(yán)密的合同只是一個(gè)良好的開(kāi)端, 合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。項(xiàng)目合同履行過(guò)程往往較長(zhǎng), 其間需要合同雙方或者多方的配合, 這固然需要在合同中詳細(xì)約定相關(guān)細(xì)節(jié),但更需要合同當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況對(duì)合同的約定作出補(bǔ)充或者修改。因此, 為保障合同能夠順利履行, 應(yīng)當(dāng)在合同簽訂后即指定專人 (最好是公司法務(wù)人員或者律師) 負(fù)責(zé)履約管理, 包括妥善保管合同以及履行過(guò)程中所形成的任何文件, 針對(duì)合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題, 及時(shí)與合同對(duì)方協(xié)商解決方案并形成補(bǔ)充協(xié)議或者備忘錄, 簽收對(duì)方送達(dá)的函件或者其他書面文件并作出相應(yīng)的回應(yīng), 等等。這樣不僅能及時(shí)處理合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題, 保障合同如期、順利履行, 實(shí)現(xiàn)合同的目的,而且在處理合同糾紛時(shí)能夠有理有據(jù), 不至于陷入被動(dòng)。

三、《公司法》是公司股權(quán)投資與股權(quán)融資的重要法律基石

美國(guó)著名法學(xué)家巴特勒曾經(jīng)盛贊, 公司是現(xiàn)代社會(huì)制度中最偉大的獨(dú)一無(wú)二的發(fā)明, 就連蒸汽機(jī)和電也無(wú)法與之媲美。這項(xiàng)有力推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的偉大發(fā)明的核心就是股東的有限責(zé)任制度, 而其載體就是公司法。公司法是公司從事投融資活動(dòng)必須遵守的最重要的商事法律之一。

我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì), 直至20 世紀(jì)90 年代初才向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型, 因此在1993年首次頒布了《公司法》 , 開(kāi)始著手建立真正意義上的現(xiàn)代公司制度。由于當(dāng)時(shí)尚處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期, 對(duì)于公司制度的認(rèn)識(shí)還不夠深刻, 也沒(méi)有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn), 因此, 這部《公司法》中有很多規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)需要。經(jīng)過(guò)多年的醞釀和討論, 2005年10月27日全國(guó)人大常委會(huì)全面修訂了《公司法》。

公司法的宗旨是保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益, 以此鼓勵(lì)投資, 推動(dòng)公司設(shè)立, 促進(jìn)資本市場(chǎng)發(fā)展和繁榮, 并促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此, 《公司法》開(kāi)宗明義, 確立了公司法的最基本制度, 即法人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度和有限責(zé)任制度。 《公司法》第三條規(guī)定: 公司是企業(yè)法人, 有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn), 享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任; 股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。同時(shí),《公司法》明確了股東的基本權(quán)利, 即公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在此基礎(chǔ)上, 《公司法》較為詳細(xì)地規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股權(quán) (股份) 轉(zhuǎn)讓以及合并、分立、增資、減資、解散、清算等事項(xiàng)。

為鼓勵(lì)和促進(jìn)投資, 2013年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)再次修訂公司法, 進(jìn)一步降低公司設(shè)立門檻, 減輕創(chuàng)業(yè)者負(fù)擔(dān), 修訂后的新公司法已于2014年3月1日起施行。國(guó)務(wù)院和原國(guó)家工商總局也相應(yīng)修訂了相關(guān)配套法規(guī)和規(guī)章。這次修訂主要包括以下幾個(gè)方面: (1) 除金融等特定行業(yè)外, 公司注冊(cè)資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制, 取消法定最低注冊(cè)資本制度。設(shè)立公司不再需要先出資、驗(yàn)資, 而是直接向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記, 公司實(shí)收資本也不再是公司登記的記載事項(xiàng)。 (2) 取消首次出資比例、繳足出資期限和貨幣出資比例限制。 (3) 取消公司年檢制度, 改為年度報(bào)告制度。

公司進(jìn)行股權(quán)投資或者股權(quán)融資時(shí), 從股東的出資比例、出資方式, 到公司章程的制定、公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建; 從公司的股票發(fā)行、上市, 到公司的改制、重組、收購(gòu)、兼并; 從公司的設(shè)立, 到公司的清算、解散, 均需依照《公司法》的規(guī)定作出安排。具體的投資、融資行為, 還應(yīng)遵守相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定, 例如引進(jìn)外資就需遵守關(guān)于外商投資方面的法律規(guī)定; 上市融資就應(yīng)當(dāng)遵守《證券法》和其他有關(guān)證券發(fā)行、上市、交易的規(guī)定; 境外投資就需遵守國(guó)家相關(guān)部門關(guān)于境內(nèi)企業(yè)赴境外投資的相關(guān)管理規(guī)定; 等等。

四、公司章程是公司投資融資行為的內(nèi)部規(guī)范

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》本著鼓勵(lì)投資的原則, 取消了原來(lái)關(guān)于公司對(duì)外投資不得超過(guò)公司凈資產(chǎn)50%的限制。 《公司法》對(duì)于公司向其他企業(yè)投資唯一的限制是“不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”, 并將公司對(duì)外投資的權(quán)利交給公司, 由公司章程規(guī)定。 《公司法》第十六條規(guī)定: 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保, 按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議; 公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的, 不得超過(guò)規(guī)定的限額。

其實(shí), 公司法中類似授權(quán)性或任意性的規(guī)定很多, 賦予公司較大的自主權(quán), 公司可以據(jù)此針對(duì)公司的實(shí)際情況制訂公司章程, 對(duì)公司運(yùn)作中相關(guān)事項(xiàng) (包括投融資) 作出詳細(xì)規(guī)定。 《公司法》第十一條規(guī)定, 設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。因此, 公司章程在公司中具有最高的法律效力, 必須高度重視公司章程的制訂。然而, 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中, 很多公司并不重視公司章程的制訂, 而是采用公司登記機(jī)關(guān)或者企業(yè)登記代理機(jī)構(gòu)提供的格式文本, 而這些格式文本又基本上直接摘錄公司法的相關(guān)條款,沒(méi)有針對(duì)性的規(guī)定, 使得公司章程失去其應(yīng)有的意義。

僅就公司的投資、融資而言, 公司章程中至少應(yīng)就以下事項(xiàng)作出詳細(xì)的規(guī)定:

1. 公司投資的決策權(quán)限, 包括總經(jīng)理、董事會(huì)、股東會(huì)各自擁有哪些決策權(quán)限, 且權(quán)限應(yīng)當(dāng)用具體的數(shù)值界定, 比如多少投資額, 或者投資額占凈資產(chǎn)的比例,或者投資額占業(yè)務(wù)收入的比例等, 另外, 甚至可以就不同的投資類別 (如項(xiàng)目投資、股權(quán)投資、房地產(chǎn)投資、股票投資等) 分別作出不同的權(quán)限規(guī)定。

2. 公司融資的決策權(quán)限, 包括總經(jīng)理、董事會(huì)、股東會(huì)對(duì)于向銀行借款、發(fā)行債券、發(fā)行股票以及引進(jìn)投資者等各種不同的融資方式各有哪些決策權(quán)限, 同樣應(yīng)當(dāng)用具體的數(shù)值界定權(quán)限的大小。

3. 公司投資、融資的決策程序, 包括如何提出議案, 如何進(jìn)行調(diào)研、論證, 如何根據(jù)決策權(quán)限進(jìn)行審議、表決等。

4. 公司投資、融資的實(shí)施和監(jiān)督, 包括實(shí)施的部門、方式, 監(jiān)督的部門、方式等。

當(dāng)然, 鑒于公司章程須向公司登記機(jī)關(guān)備案, 如果出于保密以及調(diào)整的方便性等角度考慮, 也可以只在章程中作粗略的、原則的規(guī)定, 公司另行制定關(guān)于投資、融資的內(nèi)部規(guī)章制度予以細(xì)化。