二、股權投資的基本流程

在本篇第一章“項目投資”中, 我們已經介紹了項目投資的決策流程以及政府審批或核準或備案的流程, 這是每個涉及固定資產投資項目所必經的流程。在完成投資項目的審批或核準或備案的流程后就需要成立項目公司 (當然, 有些工作可以先行準備), 本章即在此介紹設立項目公司的基本流程。

股權投資一般須經過以下程序:

1. 訂立投資協(xié)議或股東協(xié)議, 就項目公司的宗旨與目標、經營范圍與經營方式、如何籌建項目公司、投資者如何分工合作、出資比例與出資方式、公司的治理結構等重大事項作出約定。投資較少或者投資項目比較簡單的, 也可省略此步驟,將投資協(xié)議中的主要內容直接體現在公司章程中。

2. 籌備, 即投資者成立項目組, 籌建項目公司。

3. 制定公司章程。公司章程是公司最重要的法律文件, 下文將就此作詳細討論。

4. 召開股東會, 通過公司章程, 根據公司章程選舉確定公司法定代表人, 選舉確定公司董事、監(jiān)事, 任命公司經理, 指定設立登記代表或者委托設立登記代理人。

5. 向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件, 申請設立登記, 領取營業(yè)執(zhí)照。

6. 公司成立后, 開立銀行賬戶, 股東將貨幣出資存入公司銀行賬戶, 以非貨幣財產出資的, 須進行資產評估, 辦理其財產權的轉移手續(xù)。公司向股東簽發(fā)出資證明書, 并置備股東名冊。股東名冊是股東身份最重要的證明文件, 是股東主張行使股東權利的依據。我國公司法規(guī)定, 記載于股東名冊的股東, 可以依據股東名冊主張行使股東權利。公司法同時規(guī)定, 公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記; 登記事項發(fā)生變更的, 應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的, 不得對抗第三人。由此可見, 公司登記的意義在于公示, 而不是確認股東身份的依據, 沒有公示則不能對抗善意第三人。當然, 投資者還可以根據出資證明書、繳納出資的支付憑證等證明自己的股東身份, 但是從法律的規(guī)定看, 股東名冊無疑是股東身份的最重要證明文件, 公司應當重視股東名冊的置備。

參考案例 2. 2

公司設立過程中的合同責任如何承擔

1999年末, A公司與B、 C兩公司協(xié)商共同出資籌辦D公司, 并于2000年1月一起制定了《D公司章程》。由于D公司尚未經登記領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照, 為了使其能夠盡早營業(yè), 全體股東共同決定將該公司章程中既定的營業(yè)設施——音像器材批發(fā)市場的建筑工程, 由A公司發(fā)包給E公司承建。 A公司與E公司于2000年3月簽訂了《建筑工程施工承包合同》。合同訂立后, E公司立即進行施工并很快竣工, 工程經驗收合格。經審價, 工程總造價為4000余萬元人民幣, A公司向E公司支付了工程款2000余萬元。 D公司于2001年1月成立, 依法取得企業(yè)法人資格。 D公司向E公司支付了工程款600萬元。 E公司尚有應收工程款1400萬元, 該公司多次催要未果, 于2001年11月將A公司列為被告向當地人民法院起訴。 D公司將A公司列為被告是否有法律依據呢?

公司在設立過程中處于一種特殊組織形態(tài)。它是指自公司章程制定時起, 至公司登記成立時止, 以取得法人資格為目的, 但尚未取得法人資格的過渡性的“前法人實體”。

根據我國公司法第七條的規(guī)定: “依法設立的公司, 由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期……” 在公司登記機關依法頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前, 這個“前法人實體”不具備法人資格, 也就不能以自己的名義享有權利和承擔義務。此外, 根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第十九條的規(guī)定: “預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內, 不得用于從事經營活動, 不得轉讓。”因此, 實際上, 法律所限制的是不能以正在籌辦的公司的名義從事經營活動, 而沒有限制以正在籌辦的公司的名義從事其他活動,特別是公司設立所必需的活動, 如以自己的名義申請設立登記等。因此, 設立中的公司能以自己的名義享有權利和承擔義務的范圍僅限于公司成立的“必要行為”,這里的必要應當是為公司的成立所必需的行為, 而超出該“必要行為”的經營行為等其他行為則應該由公司的設立人來共同享有權利、承擔義務。

股東為了設立過程中公司的利益以自己的名義實施行為, 通常是接受全體股東的委托而實施的, 其行為結果直接指向設立過程中的公司。公司成立后, 其權利義務以及行為的結果均應歸屬于公司, 各股東可以通過股東決議的方式予以確認。如果公司因為任何原因成立失敗, 則應由全體股東根據其達成的協(xié)議承擔行為結果。對于第三人而言, 如果第三人在訂立合同時知道行為人為設立過程中的公司而訂立該合同, 則該合同可以直接約束設立中的公司與第三人。若第三人在訂立合同時不知道行為人與設立過程中的公司的關系, 行為人不能履行合同時, 應向第三人披露其訂立合同的目的, 由第三人在行為人與籌辦公司二者之間選擇其一履行合同。這里的前提是該行為必須是公司設立所必需的, 如果該行為不是設立公司的必需行為,而是經營行為, 則只能由行為人自己負責。

根據以上分析, 首先應當肯定A公司的行為是設立公司所必需的行為, 因為該建筑設施是公司章程中約定的未來公司的營業(yè)地。如果A公司與E公司訂立合同時明確是為了D公司的成立和經營而發(fā)包工程, 而且D公司已經成立, 則該合同可以直接約束D公司。但是A公司作為合同當事人,E公司以A公司為被告應該也是可以的。如果E公司并不知道上述情形, 則E公司以A公司為被告則更無可厚非。無論E公司單獨以A公司為被告, 還是以A公司和D公司為共同被告, 如果A公司因此承擔了支付責任, A 公司有權向D 公司追償。需要指出的是, 建筑工程的立項、開工、竣工直至產權登記, 均須履行一系列的法定手續(xù),A公司應當完善相關手續(xù), 妥善處理相關遺留事項。