- 監事會的權利與義務(第6版)
- (德)馬庫斯·路德 格爾德·克里格爾 德克·菲爾澤
- 9670字
- 2020-11-14 19:39:01
第二節 《股份法》第111條第1款意義上監督的對象、范圍、標準以及界限
一、概述
(1)董事會負有領導公司的義務且不得將此項職責授權他人。(1)這種領導涉及企業目標的設定、經營政策及戰略的確立、經營計劃的制定、財務和組織的監督以及經營管理職位的聘任。對上述事項實施監督是監事會不可推卸的職責。但監事會的職責不限于此,因為其還須對董事會的領導效果進行監督。而領導效果要通過監事會依《股份法》第90條第1款第1句第2、3、4項從董事會定期獲得的關于公司發展情況(銷售額和收益)的信息來知悉。監事會依法可以參與個別經營管理職責的履行,例如參與經營計劃的制定;(2)此外,監事會必須從董事會的定期報告中提取有用的信息并在必要時要求董事會提供補充信息(詳見邊碼93以下;其中還涉及信息規則的合目的性)。
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(2)對董事會實施的公司領導進行監督以對公司情況的知悉為前提:監督對象具體是什么?監督目標及其實現方式為何?怎樣的監督強度是適宜的?監督風險何在?如何使本公司的產品脫穎而出以及如何使其在國外打開銷路?只有在對上述情況有了全面掌握之后才可能對董事會所采取的措施作出評價并實施監督。因此,新選任的監事無論如何都應在其首次參加監事會會議前一周,設法通過董事會及負責經營管理的董事獲得相應信息。董事會也應積極配合提供相關信息。
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二、對象及范圍
(1)監事會監督的對象是經營管理。與《商法典》第246條直至1937年仍有效的老版本不同,法律今天已不再提及(監事會要)對經營管理實施行“事無巨細的”監督。要求監事會承擔范圍如此廣泛的監督職責可能是不適當的。因此,監事會的監督職責僅涉及公司的經營管理措施;其監督對象就是(負責經營管理的)董事會(而非董事)的經營管理行為。(3)
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《股份法》第91條第2款所要求的“風險管理(機制)”也屬于董事會的經營管理職責。(4)因此,監事會必須審查:
——董事會是否已建立這樣的系統并為之提供證明。(5)
——以及該系統能否完成其任務。
就這點而言,《股份法》第317條第4款減輕了上市公司監事會的負擔,因為根據該條款決算審計人員同樣必須對上述事項進行審查。
對于旨在避免貪污及賄賂(6)的內部審計(守規)(7)系統來說,同樣如此。
(2)除《股份法》第171條第1款(審查年度決算、康采恩決算、狀況報告以及利潤分配建議的義務)和第314條第1款(審查可能的附屬報告的義務)外,監事會監督職責的重點首先表現在《股份法》第90條第1款規定的董事會對監事會所負的報告義務上。所有向監事會作出的報告均是其審查的對象。其中首先包括預期的企業經營政策以及企業計劃,特別是財政、投資和人事計劃(《股份法》第90條第1句第1項)方面的其他重大問題。(8)此外還包括其他與企業未來(經營)活動有關的所有重大問題,也就是說其他所有中期或長期指導公司發展的、對公司財產、利潤或財政狀況或職工利益有重大影響的經營管理決策。
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再者,監事會必須始終關注公司的業務進展情況、營業額、在市場中的狀況以及財政狀況(《股份法》第90條第1款第1句第3項)。只有當少數法律行為或者其他個別事件可能對公司的效益或償付能力產生重大影響或者基于其他原因對公司極為重要時,才由監事會對其進行審查(《股份法》第90條第1款第1句第4項,第3句)。(9)監事會不僅能夠,而且必須放棄對董事會所實施的少數重大措施的監督。為了不妨礙董事會的經營管理自治,監事會不得像董事會“如影隨形的監視者”那樣履行其監督職責,而必須將其監督放在董事會所為的意義重大的行為上。(10)
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(3)日常經營尤其不受監事會的監督。(11)但即使如此,董事會也不能自行對每項措施作出決定,而是必須在得到授權(委托)的前提下駕馭、協調、監督經營管理決策的實行并合理安排下級決策者的組成;這是董事會義不容辭的經營管理職責,同時也是監事會的監督對象。
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(4)《股份法》第111條第1款意義上的對經營管理的監督是指對董事會這個公司機構,即董事會成員整體進行監督。因此監事會必須將其問題、疑慮以及可能的不滿首先向整個機構(董事會)提出。如果監事會所采取的這些措施未取得任何效果,尤其是未使其所指責的缺陷得到消除,那么它可以而且必須向主管董事查明有關的重大事實情況并行使其(對經營管理施加)影響的權利。(12)
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(5)監事會的監督對象——就像《股份法》第268條第2款第2句所表明的那樣——是董事會所實施的經營管理,而非職員的活動。(13)實施經營管理并對其進行監督是董事會的職責,而在這一點上監事會所要監督的是董事會是否合格地履行了該職責。然而這并不意味著監事會完全不對職員的行為進行監督;職員的行為只不過不是獨立的監督客體,但其對判斷董事會是否合格地履行了其經營管理職責還是會起到一定作用。在這一點上,監事會要審查以下事項:將經營管理措施(的實施)授權(委托)給高級職員是否適當,這些人員是否勝任(14)以及是否受到董事會的充分監督。在這方面只是對于那些在董事會之下行使決定性經營管理職能的職員(特別是所謂的“部門經理”)來說還存在一些疑問。如果監事會必須對公司的經營管理進行監督,那么此項職責顯然也涵蓋上述處于第二等級的職員。例如施奈德(Uwe H.Schneider)(15)就認為監事會的監督職責同樣涉及那些參與基本決策的準備和實施的職員。(16)烏爾默和哈貝爾扎克(Ulmer/Habersack)(17)也認為,就監督范圍而言,起決定性作用的是有關措施對企業的意義和重要性,而不是這些措施已由或應由董事會還是職員來實施的問題。
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上述這些相似的觀點不能被贊同,否則(各機構之間)權限和責任的清晰秩序將可能因此而喪失。如果由“下級的”監事會進行監督,那么“上級的”董事會可能會覺得被免除了義務或減輕了責任。而這是不能被容忍的。在《股份法》第76條(該條使董事會承擔起單獨負責地經營管理公司的義務)的背景下,更好的解決辦法可能是通過強調董事會對公司所有事務,特別是對第二等級(職員)所負的駕馭和監督義務來避免董事會怠于履行其經營管理職責。如果由董事會掌管公司事務,而且監事會也為此不懈努力,那么法定的監事會監督體系將會對董事會產生作用,而無需將其監督義務擴展到其他等級(這種控制也極難實現)。(18)
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(6)正常情況下,監事會可以使其監督行為的時間及對象范圍與董事會根據《股份法》第90條以及公司現行報告規則(參見下文邊碼317)所作的報告保持一致。一般來說,監事會對董事會報告進行認真審查和探討即已履行其監督職責;有疑問時,它既可以要求(董事會)作出解釋并提供其他相關信息,也可以直接查閱公司材料(《股份法》第90條第3款,第111條第2款),而且在必要時它必須這樣做。(19)在特殊情況下,例如公司近況不佳、對董事會的經營管理存在極大憂慮或者在聘任新董事后,監事會監督義務的強度將會增強。(20)
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三、審查(監督)標準
監事會所實施的監督必須涉及經營管理的合法性、合規則性、合目的性(適當性)以及經濟性。(21)
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(一)合法性
董事會經營管理的合法性是公司正確經營管理的基本條件之一,因此毫無疑問要接受監事會的監督。(22)監事會也因而必須注意遵守《股份法》(特別是第93條第3款)和公司章程中的有關規定以及其他針對經濟企業及其代表的規范(卡特爾法、競爭法、稅法、環境法、承包法,等等)。“監事會不必干涉上述問題”被認為是一種誤解;監事會提出像“公司如何確保職工遵守《環境保護法》中的有關規定”這樣的問題是完全正確的,在某些情況下也確實是必要的。“監事會將向行政部門作出報告(‘檢舉’)視為自己的職責:它必須用自己的資金將各項事務安排妥當并設法保障其合法性”同樣是一種誤解;這其實正是監事會的職責(企業自治)。只有當監事會已充分利用公司內部的所有影響手段仍無法“營造”公司中的合法“局面(氛圍)”時,它才有義務(向行政部門)作出報告(“檢舉”);此外,當全體公民均負有“檢舉義務”或者只有通過此種途徑才能避免給公司造成嚴重損害時,監事會也負有此項義務。(23)再者,監事會還必須密切關注董事會是否遵守議事規程(業務守則)中的規定,是否根據有關規則及時向其提交報告(24)以及是否遵守年度決算、股東大會會議和公布的日期。
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特別是“合規”(內部審查)方面:(25)董事會的職責是設法在公司及康采恩中(26)實現對法律法規的遵守;對此不存在任何爭議。它具體如何實現該目標,原則上由其自行決定。然而西門子發生的一系列賄賂事件表明,今天旨在保障合法性的措施必須比以往更加系統和有力。因此(尤其是)對于大型或較大型公司來說,建立“合規機制”并任命“合規主管”在實踐中是絕對必要的。而“如何” 建立一套這樣的機制則取決于單個公司的具體情況。(27)
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監事會必須對該機制的建立進行監督并在經親自審查后確信其合理性。此外,它必須要求董事會定期就其經營管理措施及企業反饋作出報告。
總而言之:在公司及康采恩中實現對法律法規的遵守是監事會與董事會的共同責任。(28)因此,在西門子的賄賂丑聞被曝光后,董事會主席(董事長)和監事會主席都只能引咎辭職。
不論監事會通過哪種途徑查明違法情況,也不論該違法(情況)是輕微(29)還是嚴重,(30)它都必須予以糾正;這是因為監事會必須通過其措施避免公司遭受損害。即便是一開始出現的輕微違法也可能導致嚴重的無形(聲譽減損)和有形損害。不過,違法的輕微或嚴重卻可能影響監事會干預的強度,(31)也就是說它只是提醒還是嚴正敦促董事會進行補救或改正。
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然而,合法性問題也可能在修改章程,尤其是增資時出現。因此監事會主席須依《股份法》第184、188條在簽署后將增資決議及其實施申報商事登記,也就是說經其審核后確信相關措施的合法性。若董事會決定通過授權資本制發行新股,則其需要征得監事會的同意(《股份法》第202條第3款第2句,參見下文邊碼496),而監事會必須親自審查相關措施并確信其合法性。
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如果監事會主席或監事會全體成員自身不具備必要的法律或專業知識,那么他們必須聘任一位獨立的,即與相關措施不存在關聯的專業人員(律師)并對其書面意見的可信性進行審查;(32)同樣參見下文邊碼1009以下。
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(二)合規則性,尤其是企業計劃的合規則性
(1)公司經營管理的合規則性首先是指運用企業管理方面的知識和經驗(33)并根據企業的規模、結構及特點對其進行適當企業組織。(34)在這里,監事會必須確信董事會雖然自身只能作出指示并給予激勵,但它事實上仍能夠領導和控制公司。對此,重要的標志是(董事會制定)適當的企業計劃。(35)
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(2)董事會的相應“計劃義務”在《股份法》第90條第1款第1句第1項中得到了明確確認。計劃使行動變得“一覽無遺”。(經營管理)是成功還是失敗在“實然—應然比較(計劃/結果)”中是一目了然的;(36)這也使得監事會的監督變得輕松許多。當實際發展情況與計劃的設想之間出現“負面偏離”時,監事會可以與董事會就造成這種情況的原因以及必要的改善(也就是使實際與計劃相符的)措施進行探討。
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監事會必須查明一項適當企業計劃的真實情況并保障該計劃始終存在。由于企業計劃的內容要求主要取決于具體公司,因此監事會應當對此作出明確規定。(37)具體來說,企業計劃必須包括一份短期計劃(本財政年度及下一財政年度的預算數額(38))以及一份關于生產、銷售、財政(流動資金和利潤)和投資的中期計劃,該中期計劃應闡明一段可預見時間(三到四年)內的發展情況。(39)不過每項計劃均必須清晰地反映出企業今后所要遵循的策略。所有計劃均要經監事會表決通過,而且計劃的實施情況也要定期向監事會報告。(40)
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如果時間長于四到五年,那么(制定)一項長期計劃的義務僅產生于企業經營管理活動的規模和結構。(41)
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在“董事會所提交的計劃遭到監事會拒絕時的后果”這一問題上,我們必須具體情況具體分析:如果原計劃違反專業原則或議事規程(業務守則)及章程的規定,那么董事會有義務重新制定計劃,但是它不必使其計劃適應監事會提出的不同經營意見。如果董事會認為監事會提出的修改建議會給公司帶來不利后果或者是不現實的,那么它甚至有義務“無視”這些建議。而監事會只能通過一項專門同意保留所提出的臨時要求或者通過對董事會的人事“重組”貫徹其意見——就經營政策方面的原則問題未達成一致是一個重大解聘原因(參見下文邊碼364)。(42)即使存在《股份法》第111條第4款意義上的一般性同意保留,監事會也僅享有上述這些受限制的權限,(43)也就是說監事會不能將其意見強加于董事會。
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(3)適當企業組織的另一個標志是董事會基于有效的會計及報告制度從其“下級”取得充足而持續的信息。上述兩個方面必須由監事會加以審查:企業內部信息是短期可用的嗎?何時提交月報告及季度報告?對實然結果與應然計劃之間差異所作的分析是令人信服或至少是可以理解的嗎?等等。這一切同樣適用于諸如授權(委托)、報告和經改善的有效會計制度這樣的現代經營管理機制。作為合格企業組織的組成部分,它們屬于監事會的監督范疇。(44)與關注社會福利(公益)一樣,(45)《股份法》第90條第1款第1句第1項中明確提到的適當人事計劃(46)以及職工專業進修的促進與推動也屬于經營管理合規則性的范疇。(47)
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(4)1998年《企業控制及透明度法》所引入的《股份法》第91條第2款為董事會創設了如下義務:為了及時了解危及公司存續的發展情況,董事會必須采取適當措施,特別是建立風險監督機制。
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公司監事會在監督董事會此項義務的履行情況時將得到決算審計人員的協助;(48)這是因為決算審計人員必須將由董事會創建的預警及監督機制納入其審查之中(《商法典》第317條第4款)并將有關情況通過一份獨立鑒定報告給監事會(《商法典》第321條第4款)。
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(5)不過,法律未對《股份法》第91條第2款框架內董事會所必須采取的措施的范圍作出任何規定,而是賦予董事會——在監事會及決算審計人員的監督下——自行決定采取何種“適當措施”的決定權。許多學者在企業管理方面的文獻中提到經營管理機構有義務建立一套全面的風險管理機制,在此機制的幫助下企業(面臨)的風險將得到系統化的發現、監督和最終避免。(49)然而《股份法》第91條第2款所指的并不是這種寬泛的解釋;因為該條款所明確要求的監督機制僅涉及預警措施所應達到的效果及其事實上的遵守。(50)胡弗爾(Hüffer)(51)由此認為:董事會僅有義務建立一套信息傳達機制,借助該機制它可以(憑借其經驗)提早發現危及公司存續的情況,從而能夠采取行之有效的措施克服它們。然而,僅董事會方面“憑借其經驗”獲悉有關情況還不夠;更確切地說,必須采取有計劃的措施確保董事會發現風險并獲得相關信息,(52)而且必須通過相應的監督機制對此進行監督和證明。(53)監事會必須對風險的發現、信息的轉達、對此的監督(54)以及證明實施監督。(55)
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(6)在轉化《決算審計人員指令》第41條第2款的過程中,《企業會計現代化法》再次涉及公司中的風險監督(56)并明確規定監事會的審計委員會(若已設置)應重點對“內控機制、風險管理體系以及內部審計制度的有效性……”(《股份法》第107條第3款第2句)進行監督。(57)此外,除《商法典》第317條第4款和第321條第4款規定的報告外(上文邊碼86),決算審計人員還需要將“內控及風險管理體系的重大缺陷……”告知監事會(《股份法》第171條第1款第2句)。這樣一來,決算審計人員作為監事會的助手將在很大程度上承擔起監督“內控機制”“內部審計制度”以及“風險管理體系”的職責。對于“合規事務”同樣如此。
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上述機制均屬于法律特別強調的屬于董事會的組織職責,這些機制的存在和實際運行效果要在決算審計人員的協助下接受監事會或其審計委員會的監督。(58)深受經濟危機影響的2007/2008年度使立法重點放在了上述機制以及監事會或其審計委員會的相應監督上。
(三)經濟性
就經濟性而言,董事會必須確保企業的生命力及生存能力:沒有人,也沒有企業能夠從虧損中生存下來;若沒有充足的收益,不僅企業的投資能力和創造能力會隨之下降,而且與其他企業競爭時的生存能力也會降低。(59)因此,監事會必須(在經親自審查后)確信董事會將確保公司的償付能力、適當融資及獲利能力以及在市場上的地位視為其經營管理永遠的核心任務并將采取相應措施保證該任務的完成。(60)
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《準則》第4.1.1條為董事會創設了如下義務:董事會的經營管理必須以提高企業長遠價值為目標。董事會必須就此向監事會作出報告(“以企業價值為導向的報告”),因為監事會有義務對此進行監督。(61)
(四)合目的性(適當性)
經營管理的合目的性(適當性)大部分已在上述幾個方面中被論及,因此通常情況下不是獨立的監督范疇:不合目的的組織或融資同樣會遭到監事會的指責。就這點而言,已實施或計劃實施的措施的合目的性無疑屬于監事會的監督范疇。(62)此外,企業不斷改組和由此產生的資源向內(而非向外)轉移可能是公司經營管理不合目的性方面的一個實例。再者,對合目的性的監督不得被錯誤地理解為對日常事務的監督或者對(董事會)任何選擇(向A還是向B通過貸款;聘任X職員而非Y職員)的干涉:此類合目的性問題僅涉及董事會的安排或處理(即經營管理)。(63)
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四、審查(監督)手段
監事會可以采取各種各樣的手段履行其監督義務。其中首先包括董事會主動(邊碼193以下)但盡可能根據監事會的規定(邊碼317)向監事會作出的報告、監事會要求董事會提交的(附加)報告(邊碼212)以及監事會所享有的查閱及審查權(邊碼241以下)。此時需要指出的是,只有當上述所有報告均將計劃的應然情況(邊碼200)與實際取得的實然情況進行比較(實然—應然比較)(64)并對(可能的)偏離作出分析(《股份法》第90條第1款第1句第1項)時,這些報告才是真正有意義的。監事會要為此承擔責任,也就是說它不能對每一種報告方式都表示滿意。(65)反言之:監事會和每名監事在認為其未獲得充分信息時必須要求董事會提交附加報告(《股份法》第90條第3款第2句)。在責任訴訟中,監事所作的“我對此一無所知”的辯解不會得到法院的支持(即不會使該監事免責)。
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五、監督頻率及內容限制
“監督義務的強度取決于公司當時所處的經濟狀況。”(66)
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(一)企業處于正常狀態時
在合目的性及經濟性監督的框架內我們應注意到,監事會必須(對經營管理)進行監督,但卻不必親自經營管理公司。(67)因此,只有在監事會負責地認為董事會所實施的經營管理措施不正當(合理)時,它才能夠而且必須采取行動進行干預。它可以僅進行規勸或臨時通過決議設置同意保留阻止相關措施的實施。(68)如果董事會堅持認為其判斷是正當(合理)的,那么監事會的職責只是將自己的觀點告知董事會,而不是將自己的判斷強加于董事會。(69)
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但不要對這種所謂的伴隨性監督產生誤解。公司實踐中違反卡特爾和貪污賄賂法的現象以及銀行危機已經表明,監事會必須時刻保持警醒并密切關注潛在危險發源地。(70)
其他內容參見上文邊碼72。
當董事會計劃實施的措施對“公司的效益或償付能力”(《股份法》第90條第1款第1句第4項)或其風險具有較大意義時,上述的“伴隨性”監督即刻發生改變。此時監事會必須(必要時可在專業人士的輔助下)對董事會的措施進行深入審查;若其持反對態度或者無法作出判斷,(71)則其必須通過決議臨時設置一項同意保留設法暫時阻止相關措施的實施。(72)
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(二)企業陷入危機時
在企業陷入危機且已顯現出更高風險或收益惡化時,監督頻率在實質及時間范圍上均將提高。(73)
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公司業務正常開展時的“伴隨性”監督在公司狀況惡化時變為頻率極高的“援助/促進性”監督。(74)
在監事會懷疑資產負債表遭到篡改時同樣如此。在此種情況下,只有當監事會安排適當調查且更頻繁地召開會議時,才(被視為)已履行其義務。(75)
雖然監事會不得親自參與經營管理,但它卻必須通過要求董事會提交附加報告獲取更多信息并更加頻繁地召開會議。(76)監事會還必須設置更多同意保留(77)并在必要時委托專家進行審查。(78)此外,在公司無償付能力或資不抵債時,監事會必須監督董事會及時(最遲在三周之內)申請啟動破產程序(《破產條例》第15a條第1款)。(79)簡言之:在公司陷入危機時,監事會有義務實施最頻繁和最高強度的監督。(80)
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企業陷入危機時,監事會最首要的任務是想方設法組建一個適合解決危機狀況的董事會。即使在這種情況下監事會也不參與經營管理,而只是行使其人事權。它可以改變業務分工,聘任新董事并解聘其他董事。企業陷入危機時無能力實施合格經營管理屬于《股份法》第84條第3款第2句意義上的重大解聘原因。(81)僅在必須“重組”董事會才能走出困境時才會涉及所謂的“經營管理型”監督。(82)因為此類決定必須由監事會作出,所以它在企業陷入危機時有義務第一個采取行動。(83)在公司狀況極其危急時,監事會例外地負有暫時自行強制采取必要經營管理措施的義務,(84)特別是派遣一名監事進入董事會(《股份法》第105條第2款)。除此之外,公司的經營管理仍由董事會負責。
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在為經營管理職位(董事職務)安排了合適人選后,監事會必須設法使董事會提交一份整頓方案并與之就該方案展開詳細討論。此時,每項措施都應當根據“類型(性質)、目的、投資需求、成本、成功可能性、時間以及責任”被加以判斷。(85)在作出整頓計劃之前,董事會必須分析危機發生的原因(是經營管理問題,還是行業或企業經濟發展趨勢及結構方面的問題)并將其與一項關于公司現有資源(秘密儲備金、高素質專業人才)的分析聯系起來。監事會必須認真研究相關報告;如果它認為董事會所作的分析不夠充分,那么在必要時它必須聘請專家進行審查或重新作出分析。(86)
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此外,在危機中監事會尤其有義務為董事會提供咨詢(下文邊碼103以下)。(87)因為這有助于公司找到走出困境的辦法。在這一過程中,監事的專業知識和經驗,包括其對可作為咨詢顧問的有經驗的“重整人”或候補董事的了解,將發揮重大作用。此時監事會有義務更頻繁地召開會議;(88)其至少應每月依《股份法》第90條第3款要求董事會向其提交報告。
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若上述措施未取得成效,公司陷入仍支付不能或資不抵債的狀況,則董事會在其可能承擔個人責任時必須停止所有違反注意義務的支付(《股份法》第92條第2款)并至遲在三周后依《破產條例》第15a條提出正式的破除申請。而監事會必須對此進行監督并在必要時采取措施進行干預。其雖然不能親自提出破產申請,但是必須在不得已并可能承擔個人責任時對董事會進行人事調整。
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是否已陷入支付不能或資不抵債,經常不容易識別。此時董事會——就像在作出其他已超出其知識和經驗的決策時——必須短期聘請有聲望的外部獨立專家(注冊會計師、律師)提供幫助,請求其提供詳細的書面意見并對該意見的可信性實施審查。(89)
在上述情況下公司法務部門的法律顧問是否勝任相關工作,取決于其是否具有獨立性。(90)
(三)存在同意保留時
對于處于正常狀態的公司(上文邊碼93),若某些事務依《股份法》第111條第4款第2句需征得監事會同意方可實施,則情況有所不同。此時監事會作為共同決策者(91)雖然認為董事會的措施是正當合理的,但它卻更希望選擇另一種解決方案時,它有權拒絕(對有關措施)作出同意。然而只要董事會的觀點同樣存在充分理由,我們就不能認為監事會負有參與經營管理的義務(又稱“干預義務”)。(92)
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只有在監事會與董事會對經營管理方案作出不同判斷,董事會沒有充分理由支撐其判斷時,監事會才負有上述“干預義務”。(93)此類基礎決策要求董事會與監事會意見一致。如果雙方未達成一致,那么自行制定經營政策雖然不是監事會的職責,但它卻有義務設法使董事會制定一項能夠得到其同意的方案。如果董事會拒絕制定此類方案,那么這可能成為解聘董事的重大原因。
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