撰稿人：趙繼明/廣東保信律師事務所律師

7.未及時訂立書面勞動合同的法律后果

【觀點精要】

用人單位與勞動者建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，未在法律規定期限內簽訂書面勞動合同的，應承擔相應的法律責任。

第一種情形，因用人單位不依法與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起超一個月未滿一年的，應當自用工之日起滿一個月的次日至補簽書面勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。如自用工之日起滿一年的，應視為已與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。除此之外，用人單位還將面臨勞動行政部門的行政處罰。

第二種情形，因勞動者久拖不簽訂書面勞動合同的，用人單位可以自用工之日起一個月內書面通知勞動者終止勞動關系，無需支付經濟補償；否則，如自用工之日起超過一個月未滿一年書面通知終止勞動關系的，需支付經濟補償。如超過一年的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【典型案例】

2010年8月21日，顧某進入某醫藥公司工作。2011年5月，顧某離開該公司。某醫藥公司向顧某發函，以其已自動離職為由，要求其收到函件后5日內前來公司辦理離職交接手續。之后，顧某申請勞動仲裁，請求裁決某醫藥公司支付其未簽訂勞動合同期間的二倍工資。

仲裁裁決某醫藥公司應向顧某支付2010年9月21日至2011年5月期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額36，000元。某醫藥公司不服，向法院提起訴訟。法院經審理認為，顧某自2010年8月21日入職某醫藥公司，該公司應于2010年9月21日前與顧某簽訂勞動合同。某醫藥公司雖提供《錄用人員登記備案花名冊》（原件）一份，但《錄用人員登記備案花名冊》系其單方制作，故認定某醫藥公司未與顧某簽訂書面勞動合同。判決某醫藥公司支付顧某2010年9月21日至2011年5月期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額3，6000元。某醫藥公司不服而提起上訴，堅稱《錄用人員登記備案花名冊》可以證明已與顧某簽訂書面勞動合同。二審法院判決，駁回上訴，維持原判。

【律師提示】

（1）用人單位應該走出不簽勞動合同就無須對勞動者負責的誤區。勞動關系自用工之日起建立，勞動者就享有法律賦予的相應權利，是否簽訂書面的勞動合同并不影響勞動關系的建立。

（2）訂立書面勞動合同是用人單位的法定義務，用人單位與勞動者建立勞動關系，就應當訂立書面的勞動合同。用人單位內部花名冊等不能代替書面勞動合同。

（3）用人單位應制定完善的勞動合同簽訂流程，在法律規定的期限內與勞動者訂立書面合同，及時依法與勞動者建立勞動合同關系。

（4）即使勞動者出具本人不愿意簽訂勞動合同的書面聲明，用人單位仍然需要承擔不依法訂立勞動合同的法律責任。因此，對于拒不簽訂勞動合同的勞動者的處理，用人單位最遲應在用工之日起一個月內書面通知勞動者終止勞動關系。同時，注意固定和保持好勞動者不簽訂勞動合同的相關書面證據。

（5）不簽訂書面勞動合同是“硬傷”，根據目前的司法實踐，用人單位“必輸無疑”。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動法》第九十八條 用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國勞動合同法》第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

撰稿人：曾興風/廣東國融律師事務所律師

8.未及時、恰當續簽書面勞動合同的法律后果

【觀點精要】

勞動合同續訂是指原勞動合同到期后，雙方當事人一致同意繼續保持勞動關系，于是辦理勞動合同續簽手續。依照法律規定：一、勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，應當在一個月內續簽勞動合同；超過一個月雙方仍未續簽勞動合同，勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持。二、用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資。

未及時、恰當續訂書面勞動合同的情形主要包括以下兩個方面。

（1）未及時續訂勞動合同，即原勞動合同到期后，繼續用工，但未在原勞動合同到期后一個月內與勞動者續簽勞動合同。

（2）未恰當續訂勞動合同包括：應當續簽勞動合同但卻違法終止勞動關系；應當簽訂無固定期限勞動合同卻簽了固定期限勞動合同；續簽勞動合同的手續不規范（未面簽勞動合同，出現代簽、冒簽等勞動者欺詐行為，導致續訂勞動合同手續無效）。

【典型案例】

范某于2013年10月5日入職某五金公司任司機兼送貨。雙方已簽訂期限為2013年10月5日至2014年11月30日的勞動合同。上述合同期限屆滿后雙方未再續簽勞動合同，但范某一直工作到2015年5月10日。后來，雙方因未續簽勞動合同二倍工資差額等產生爭議，范某經勞動仲裁后訴至人民法院。

人民法院經審理認為，雙方簽訂的勞動合同期滿后，范某仍在五金公司工作，雙方仍然繼續存在勞動關系，五金公司依法應當在一個月內與范某續簽勞動合同。范某上班至2015年5月10日，五金公司未依法在一個月內與范某簽訂書面勞動合同，應當對此承擔支付未簽訂勞動合同的民事責任。因此，五金公司應當向范某支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額×元。

【律師提示】

第一，未及時恰當續訂勞動合同的常見法律風險。

（1）合同到期后繼續留用或者未注意到合同已到期，未在一個月內續簽導致支付雙倍工資。

（2）合同到期后勞動者不在崗或者出差，未及時續簽，導致支付二倍工資。

（3）應當簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂，導致支付二倍工資。

（4）應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，卻與勞動者終止勞動合同導致違法終止勞動關系而須支付賠償金。

（5）簽訂勞動合同的手續不規范，出現代簽、冒簽等勞動者欺詐行為，導致續訂勞動合同手續無效，被勞動者索要二倍工資，又或者未及時收回勞動合同并保管好，導致勞動合同遺失無法舉證證明已簽訂勞動合同，須支付二倍工資。

第二，防控措施如下。

（1）建立勞動合同管理制度，對勞動合同的簽訂、履行、變更、續訂、保管等作出規定，建立勞動關系到期檢查排查和檢查機制。

（2）到期前及時發出續簽通知，征詢勞動者是否續簽和續簽何種合同的書面意見，并及時收回和保管好。

（3）在續訂勞動合同前，核查勞動者是否符合《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款規定應簽訂無固定期限勞動合同的情況，比如應核查勞動者連續工齡及在2008年后簽訂固定期限勞動合同次數等情況。如果工齡已滿十年或者2008年之后已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，則應當簽訂無固定期限勞動合同，除非勞動者提出簽訂固定期限勞動合同。

（4）在原合同期限屆滿后一個月內務必完成續簽手續。

（5）應面簽勞動合同，即應當由人事部門親自見證勞動者在勞動合同上簽名。對于不在崗或在外無法面簽勞動合同的勞動者，應當通過視頻等電子通訊工具遠程見證勞動者簽名并及時收回勞動合同原件并保管好。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第十四條 ……用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十四條 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續訂勞動合同，勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十九條 用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者提出續訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

撰稿人：肖金/廣東優游涵泳律師事務所律師

9.入職登記表可以當勞動合同使用嗎

【觀點精要】

入職登記表可以當勞動合同使用嗎？司法實踐中有三種不同的觀點。

第一種觀點是入職登記表可以當勞動合同使用。員工入職用人單位，首先填寫員工的基本信息，如員工的姓名、性別、民族、出生年月日，住址、工作經歷、家庭情況等，入職登記表也記錄了用人單位的基本信息。員工填寫入職登記表后，進入用人單位工作，兩者已經建立勞動合同關系。

第二種觀點是入職登記表不可以當勞動合同使用。《中華人民共和國勞動合同法》規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，且規定了勞動合同的必備條款。入職登記表僅僅記錄員工的基本信息，如員工的姓名、性別、民族、出生年月日、住址、工作經歷、家庭情況等，不能把入職登記表與書面勞動合同混同。

第三種觀點是特定條件下，入職登記表可以當勞動合同使用。入職登記表雖未冠以勞動合同名稱，但記載內容已經具備勞動合同的基本事項；或者雖然缺少部分條款，但根據入職登記表內容可以確定雙方之間基本權利義務關系情形，可以認定雙方簽訂的入職登記表是具有建立勞動關系性質的書面協議，可以當勞動合同使用。

【典型案例】

2012年10月15日，王某平入職某房地產公司，填寫了一份《××地產員工入職登記表》，載明王某平的基本身份信息、工作簡歷，入職部門為銷售部，職位為銷售經理，試用期3個月等。

2013年12月18日，王某平因自身原因向某房地公司產提出辭職。同日，雙方簽訂一份離職協議（甲方為某房地產公司，乙方為王某平），約定雙方協商一致于2014年1月25日解除勞動關系等。后王某平以某房地公司未與其簽訂書面勞動合同為由申請仲裁，請求公司支付其未訂立書面勞動合同期間的二倍工資差額。

本案的焦點是《××地產員工入職登記表》能否認定為雙方簽訂的勞動合同的問題。

首先，勞動合同與入職登記表在性質和功能上不同。顧名思義，勞動合同是勞動者和用人單位為確立勞動關系，約定雙方權利義務所簽訂的協議，對雙方具有約束力。勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般性質，如諾成性、雙務性、有償性等。同時，它不同于一般的合同，具有主體的特定性、人身從屬性等特殊的法律屬性。入職登記表是用人單位內部用于規范人力資源管理，由新入職員工填寫的文件資料，目的在于了解新入職員工的基本情況，通常情況下，不具有合同性質。

其次，法律規定了勞動合同應當具備的條款。本案中，《××地產員工入職登記表》雖然載明有王某平的基本身份信息、工作簡歷、入職部門、職位、試用期、工資待遇等內容，但缺少勞動合同期限、工作地點、工作時間和休息休假等必備條款。

最后，即便本案《××地產員工入職登記表》中部分內容具有合同性質，由于王某平并不持有該登記表，一旦雙方對其中內容產生爭議，王某平不能提供相關約定的依據，其權益得不到保障。

法院經審理后認為，用人單位進行入職登記并不能免除與勞動者簽訂勞動合同的法定義務。《××地產員工入職登記表》不能認定為雙方簽訂的勞動合同。《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。

【律師提示】

（1）用人單位不要以為只要設計一份足夠詳盡的入職登記表就可以替代勞動合同。避免法律風險的最穩妥辦法還是與員工及時簽訂真實、合法、有效的書面勞動合同。

（2）用人單位應建立完善的招聘入職管理流程，把握好入職登記、簽訂合同等關鍵環節。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的、實行同工同酬。

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條 勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

撰稿人：王方強、郭南海/廣東凱行律師事務所律師、實習律師

10.請保存好你的勞動合同

【觀點精要】

勞動合同主要用來規制用人單位以及勞動者之間的勞動關系。簽訂合同能夠有效地保障我們的合法權益，所以，一定要好好保存好自己的勞動合同。勞動合同有以下作用。

（1）它是勞動者實現勞動權的重要保障。

（2）它是用人單位合理使用勞動力、鞏固勞動紀律、提高勞動生產率的重要手段。

（3）它是減少和防止發生勞動爭議的重要措施。

（4）它是建立規范有效勞動關系的重要載體。

（5）它是勞動關系雙方權利義務內容的重要證明。

實踐中，有不少中小企業簽訂勞動合同后沒有妥善保管，導致發生爭議后因提供不了勞動合同而面臨支付勞動者二倍工資的風險。

【典型案例】

吳某杰曾在北京某科技公司擔任采購員，月工資4，500元。2015年11月4日，雙方解除勞動關系。2016年8月29日，吳某杰向北京市豐臺區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求北京某科技公司支付2013年4月22日至2015年11月4日未簽訂勞動合同二倍工資50，000元；北京某科技公司支付解除勞動關系經濟補償22，500元。案經仲裁裁決后，吳某杰與北京某科技公司均不服該裁決，分別起訴至一審法院。

訴訟中，吳某杰主張其于2013年4月22日入職北京某科技公司，北京某科技公司未與其簽訂勞動合同；2015年11月4日，北京某科技公司口頭提出與其解除勞動關系。吳某杰就此提交應聘登記表（復印件）、員工轉正審批表（復印件）、公司通訊錄（復印件）、授權委托書（復印件）、采購憑證（復印件）、退款憑證（復印件）、社保繳費信息（復印件）、通訊錄加以佐證。北京某科技公司對上述證據均不予認可。

北京某科技公司主張吳某杰于2015年8月9日入職其公司，雙方簽訂了書面勞動合同，但該份勞動合同已經丟失；吳某杰于2015年11月4日口頭提出離職。針對上述主張，北京某科技公司提交北京某物業管理有限公司開具的解除勞動合同書、談話錄音、仲裁開庭筆錄等作為證據。吳某杰對錄音的真實性及解除勞動合同書中的簽名不持異議，但對證明目的不予認可，并稱錄音中未明確表明談話對象及時間，且其從未與某物業公司建立勞動關系。

一審法院認為，雖然吳某杰對北京某科技公司出具的解除勞動合同書不予認可，但未出具反證，且其對上述證據中的簽字亦不持異議，故對上述證據，法院予以采信。根據上述證據顯示，對北京某科技公司主張吳某杰于2015年8月9日入職其公司的事實，法院予以采信。因雙方均認可已于2015年11月4日解除勞動關系，故法院確認吳某杰自2015年8月9日起至2015年11月4日止與北京某科技公司存在事實勞動關系。由于北京某科技公司出具的錄音證據中未明確表示談話雙方的身份及談話發生的時間，故上述證據不足以證明北京某科技公司已與吳某杰簽訂勞動合同的事實，且吳某杰亦不認可已簽訂勞動合同，故北京某科技公司應支付吳某杰2015年9月9日至2015年11月4日未簽訂勞動合同二倍工資差額8，431.04元。因雙方均未就解除勞動關系的原因向法院出具相關證據，結合庭審情況，法院視為雙方協商一致，北京某科技公司提出與吳某杰解除勞動關系，應支付吳某杰解除勞動關系經濟補償2，250元。判決北京某科技公司于判決生效之日起5日內支付吳某杰2015年9月9日至2015年11月4日未簽訂勞動合同二倍工資差額8，431.04元；北京某科技公司于判決生效之日起5日內支付吳某杰解除勞動關系經濟補償2，250元。

北京某科技公司不服一審判決而提起上訴，二審維持原判。

【律師提示】

（1）企業要有完善的合同管理制度，確保勞動合同訂立后能夠妥善保存，以備將來發生爭議。

（2）負責保管勞動合同的人事行政人員離職時要做好離職交接，特別是勞動合同檔案的交接，避免遺失。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資。

撰稿人：盧宏盛/廣東優游涵泳律師事務所律師

11.能否與員工先簽訂試用合同再簽訂勞動合同

【觀點精要】

一部分用人單位在招聘員工的時候，先讓員工試用兩個月，待考核合格后，方與其簽訂勞動合同。用人單位這樣做有道理嗎？會違反《中華人民共和國勞動合同法》嗎？

根據《中華人民共和國勞動合同法》相關規定，用人單位自用工之日起就應與勞動者簽訂書面勞動合同。然而，現實生活中有些用人單位為了避免試用期人員的流動性太大，就和勞動者協商先讓其試用一段時間，用人單位認為合格之后再與其簽訂書面勞動合同，這種做法與法律的相關規定相抵觸。

一般來說，用人單位應當從用工之日起就與勞動者建立勞動關系，也就是說，用人單位在實際用工那天起就應該和勞動者簽訂書面勞動合同，試用期包括在勞動期限之中，而不能采取先試用后簽合同的做法。如果已經建立勞動關系而沒有訂立書面勞動合同的，法律規定應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，這是強制性的規定。用人單位在用工之日就應當和勞動者簽訂勞動合同，簽訂書面勞動合同的時間最晚不能超過用工之日起一個月。先試用后簽合同的行為不合法。

如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍工資。

【典型案例】

2008年5月4日，宋某進入上海某建筑裝潢有限公司擔任市場部經理。雙方于同日簽訂試用期合同。在職期間，上海某建筑裝潢有限公司拖欠宋某2008年5月工資，還遲遲不與之簽訂正式勞動合同。在宋某一再催促，以及勞動監察大隊出面干預的情況下，上海某建筑裝潢有限公司才支付宋某2008年5月工資，并于2008年7月20日簽訂正式勞動合同。2008年8月16日，宋某因上海某建筑裝潢有限公司一再拖欠工資而提出辭職，并于2008年8月18日正式離職。但之后，上海某建筑裝潢有限公司仍未能按照合同約定支付工資。宋某為此申請仲裁，后又提起訴訟，要求判令上海某建筑裝潢有限公司支付工資、業務提成、未簽訂勞動合同的二倍工資差額及解除勞動合同的經濟補償金，并按5，000元工資基數為宋某補繳城鎮社會保險。

法院經審理認為，試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。雙方于2008年5月4日簽訂的試用期合同僅約定試用期一個月，故該合同的實質為期限一個月的勞動合同。根據法律規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。上海某建筑裝潢有限公司在雙方試用期合同2008年6月3日屆滿后，至2008年7月3日仍不與宋某簽訂勞動合同，應當向宋某支付自2008年7月4日起至2008年7月19日止的二倍工資1，434.78元。根據法律規定，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。現上海某建筑裝潢有限公司未足額支付宋某勞動報酬屬實，且所稱的未足額支付勞動報酬的理由牽強，故應當按照宋某在其單位的工作年限支付宋某解除勞動合同的經濟補償金1，500元。

【律師提示】

（1）單獨簽訂試用期合同的做法違反法律規定。用人單位與勞動者建立勞動關系之日起，應當在法定期限內簽訂勞動合同，僅簽訂或者先簽訂試用期合同都是違法的。

（2）試用期是勞動者和用人單位勞動關系的一種表現形式，應當簽訂勞動合同。只簽試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動合同期限。因此，試用期內只簽試用期合同的做法，會使得用人單位落入“被動”的局面，喪失原本可以享有的權利。

（3）試用期的長短法律上也有嚴格的規定，要依法把握好尺度。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。

《中華人民共和國勞動合同法》第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《中華人民共和國勞動合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包含在勞動合同期限內。

撰稿人：吳讓煒、錢曾億/廣東中元（中山）律師事務所律師

12.企業籌備期間是否需要與員工簽訂書面勞動合同

【觀點精要】

企業籌備期間是否需要與員工簽訂書面勞動合同？

第一，根據《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，處于籌備期間的企業不具有用工主體資格，無須按照勞動合同法的規定訂立書面勞動合同。

第二，發起人為籌備企業，招聘員工予以協助在所難免。為明確各方的權利和義務，發起人可以以籌備期間的企業的名義與所招聘的員工簽訂書面協議。

第三，一旦企業成立，上述書面協議約定的權利和義務由企業承繼。

第四，如果企業未能成立，則發起人需按上述書面協議的約定對員工負責，承擔相關的法律責任。

【典型案例】

李某某訴稱其于2013年5月12日應聘到吉林某醫院工作。2014年5月12日，吉林某醫院與李某某簽訂了勞動合同續聘申請表，同意繼續聘用李某某，但并沒有與之簽訂任何書面勞動合同。李某某根據吉林某醫院的要求在中國光大銀行某支行辦理了工資卡，由吉林某醫院按月向李某某發放工資。2015年8月18日，吉林某醫院對李某某作出辭退決定。李某于向法院訴請：一、確認李某某與吉林某醫院之間自2013年5月12日建立勞動關系；二、吉林某醫院向李某某支付加班費13，344.7元。

法院經審理查明，2013年5月12日，李某某帶車受聘于吉林某醫院，并擔任醫院司機，月工資標準為3，000元。2013年10月21日至2015年8月18日期間，李某某進行打卡上下班，其間共延長工作時間90日零22小時。2015年8月18日，吉林某醫院對李某某作出辭退決定，并以書面形式通知了李某某。吉林某醫院于2014年9月4日取得醫療機構執業許可證，于2015年1月7日取得民辦非企業單位登記證書。

法院認為，吉林某醫院自2015年1月7日取得民辦非企業法人登記證書，自該日起具備用工主體資格，故認定自2015年1月7日起，李某某與吉林某醫院建立了勞動關系。關于李某某提出的請求確認其與吉林某醫院之間自2013年5月12日起建立勞動關系的主張，因吉林某醫院自2015年1月7日起方取得民辦非企業法人資格，在此之前其一直處于籌備中，并不具備勞動合同法規定的用人單位的主體資格，在此期間應當認定為李某某與吉林某醫院的發起人之間存在勞務關系。關于李某某提出的要求吉林某醫院支付加班費13，344.7元的主張，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第三條“發起人以設立中的公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持”的規定，吉林某醫院成立前，發起人在設立醫院過程中所必要的法律行為，應由成立后的醫院承擔。李某某與發起人之間的勞務關系存續過程中所延長的工作時間、所產生的加班費用，應由吉林某醫院承擔。

【律師提示】

（1）企業在籌備的過程中如果需要招聘員工的，發起人應當以籌備中的企業的名義與員工訂立書面協議。

（2）上述書面協議并非勞動合同性質，但可以體現勞動合同的全部必要條款。

（3）發起人在以籌備中的企業的名義與員工簽訂書面協議時必須意識到，如果企業不能設立成功的，前述書面協議的義務將由發起人自行承擔。因此，發起人在與員工簽訂書面協議時必須秉持審慎的態度。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第二條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第三條 發起人以設立中的公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第四條 公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

撰稿人：吳讓煒、錢曾億/廣東中元（中山）律師事務所律師

13.員工不肯與用人單位簽訂書面勞動合同怎么辦

【觀點精要】

在企業的經營管理過程中，經常會遇到招聘的員工以各種理由不肯與用人單位簽訂書面勞動合同的情況。用人單位面對這種情況時應當怎么辦？

第一，用人單位應當于員工被招聘之后立即著手與其簽訂書面勞動合同。

第二，如果遇到有員工不肯簽訂書面勞動合同時，用人單位要提高警惕，應認識到員工的這種行為是不正常的，也是不合法的。現實中有社會人員故意利用不與用人單位簽訂勞動合同這種行為謀取不正當利益，給用人單位帶來重大損失。

第三，如果有員工不肯簽訂書面勞動合同，用人單位應當立即向其發出限期簽訂書面勞動合同的通知書。

第四，用人單位向員工發出限期簽訂書面勞動合同的通知書之后，員工仍然不肯簽訂的，用人單位應當于自用工之日起一個月內與該員工解除勞動關系（但是應當依法向該員工支付其實際工作時間的勞動報酬）。

【典型案例】

劉某于2017年10月27入職深圳市某醫療健康管理公司。入職后公司雖已提供勞動合同文本給劉某，但劉某一直沒有簽訂，公司亦未進一步催促。后該公司計劃于2018年10月23日將劉某辭退。劉某在得知前述消息之后搶先于2018年10月22日申請勞動仲裁，要求該公司支付其2017年11月27日至2018年10月23日因未簽勞動合同的二倍工資差額68，833元。仲裁委經審理之后予以全額支持。該公司不服仲裁結果而向深圳市羅湖區人民法院起訴，要求該院判決其無需向劉某支付2017年11月27日至2018年10月23日期間未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額，理由是未簽訂書面勞動合同的原因是劉某拒絕簽訂，并非公司責任。

深圳市羅湖區人民法院經審理，查明雙方未簽訂書面勞動合同，認為該公司應承擔未簽訂書面勞動合同的法律責任。劉某于2017年10月27日入職該公司。該公司應自2017年11月27日起每月向劉某支付二倍工資。深圳市羅湖區人民法院據此駁回該公司的訴訟請求。

【律師提示】

（1）用人單位應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。

（2）如果勞動者不愿意訂立書面勞動合同的，用人單位應及時（自用工之日起一個月內）書面通知勞動者訂立書面勞動合同。

（3）自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者仍不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。

（4）如果用人單位未能自用工之日起一個月內終止與不愿意訂立勞動合同的勞動者之間的勞動關系，用人單位自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法》第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。

《中華人民共和國勞動法實施條例》第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

《中華人民共和國勞動合同法》第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十四條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資。

撰稿人：盧宏盛/廣東優游涵泳律師事務所律師

14.你們的勞動合同真的是由勞動者親筆簽訂的嗎

【觀點精要】

簽訂勞動合同時，一定要注意確認簽名是否員工本人所簽。當用人單位無法確認，員工也提出勞動合同上的簽名并非其真實簽名，屬于偽造時，可以申請司法鑒定，對合同上的簽字進行筆跡鑒定。

如果鑒定的結果證實確實不是本人簽訂的，根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。用人單位可能會存在員工可以要求公司支付因未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額及承擔相應損失的風險。

另一方面，如果用人單位可以舉證證明盡到了簽訂勞動合同的誠信義務，是由勞動者個人原因導致沒有親手簽勞動合同的，用人單位則無需承擔責任。

【典型案例】

鄭某于2014年3月14日進入某公司，崗位為操作工。2014年4月，某公司開始為鄭某繳納社會保險。2015年1月，鄭某口頭向其所在的班組長提出辭職，在某公司最后工作至2015年2月10日。鄭某于2015年3月12日向仲裁委申請仲裁，請求某公司支付2014年3月1日至2015年2月20日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額。某公司在仲裁時提交的勞動合同文本經司法鑒定所鑒定，落款處“鄭某”并非鄭某本人所簽。仲裁委作出仲裁裁決書，裁決某公司支付鄭某未簽訂勞動合同二倍工資差額。某公司不服，訴至法院。

一審法院認為，訂立書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。本案中，某公司提供的書面勞動合同，落款處“鄭某”的簽名經司法鑒定確認非鄭某本人所簽。某公司雖提供了證人證言以證明其將勞動合同交給鄭某簽訂，但雙方均在勞動合同上簽字或蓋章應為完成簽訂書面勞動合同的應有之義，故雙方的書面勞動合同并未完成簽訂。其次，某公司提供了三位證人證言擬證明雙方已經簽訂勞動合同，但三位證人僅能證明曾將勞動合同發放給鄭某，并不能證明鄭某已經簽字并將勞動合同文本交回公司，且三位證人均系公司員工，與某公司存在重大利害關系，其證明效力低于司法鑒定意見書。再次，本案中某公司并未提供充分有效的證據證明雙方未簽訂勞動合同的過錯在于鄭某。故某公司應當支付鄭某自2014年4月14日至2015年2月10日未簽訂勞動合同的二倍工資差額。宣判后，某公司不服，提起上訴。

二審法院認為，首先，從一審、二審查明的事實可知，某公司在鄭某入職之后的第二個月即為鄭某繳納了相關社會保險，就該行為而言，某公司并無逃避確認雙方之間已建立勞動關系的意圖。其次，某公司在一審中申請了證人出庭作證，雖然幾位證人系其公司員工，具有一定的利害關系，但簽訂勞動合同的雙方當事人僅限于用人單位和勞動者。故其他員工作出的關于簽訂勞動合同過程的證人證言具有一定的客觀性。按照幾位證人的描述，某公司已經提供勞動合同文本給鄭某等其他員工簽字，但鄭某并未當場簽字。就常理而言，公司收回合同文本時對簽名的真實性只能依靠肉眼作出大概判斷，若要完全準確地認定該簽名是否系鄭某本人所簽就必須通過筆跡鑒定程序。本案中，從某公司在與鄭某發生糾紛后即拿出勞動合同文本配合鑒定的行為表現來看，某公司在收回合同文本時應該是確信簽名由鄭某自己所為。故就整個簽訂過程來看，某公司已經履行簽訂書面勞動合同的義務。再次，《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定的用人單位“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，是指用人單位違反該法規定，在法定期限內不與勞動者簽訂書面勞動合同所承擔的懲罰性賠償責任。因簽訂書面勞動合同是為保護勞動者的合法權益，防止用人單位肆意侵害勞動者的權益而無所約束，但本案的某公司在鄭某入職后已為其繳納社會保險，雙方之間的權利義務已自然納入法律約束之中，故某公司并無理由冒著承擔二倍工資賠償責任的風險而拒絕與鄭某簽訂書面勞動合同。最后，鄭某身為勞動者，其已多次與其他用人單位發生糾紛，而糾紛事由均包括主張二倍工資差額，其中涉及的未簽訂書面勞動合同的案情與本案情形非常相似。由此可知，鄭某對未簽訂書面勞動合同可以向用人單位主張二倍工資差額這一法律規定熟悉知曉，故鄭某應當具備知識要求公司在其入職之后簽訂書面的勞動合同，以確定雙方之間的勞動關系。這是法律賦予鄭某的權利。在本案中，某公司已經提供一份簽有鄭某名字的勞動合同，雖經司法鑒定，該簽名并非鄭某所為，但某公司訴稱其已將勞動合同交與鄭某，并由鄭某拿回家簽好之后交回的理由并不違背社會常識及公序良俗，且該陳述與之前的證人證言亦基本相符，故某公司已經完成關于證明其曾主動要求與鄭某簽訂書面勞動合同的舉證義務。而鄭某除了反駁意見之外，并未提供相應的反駁證據。因此，鄭某再向公司要求支付二倍工資差額，于法無據。法院判決撤銷一審民事判決，改判某公司不予支付鄭某二倍工資差額。

【律師提示】

（1）用人單位在與勞動者初次簽訂勞動合同時，應盡量選擇勞動者當場簽署的方式，并做好勞動合同簽收登記。

（2）在勞動合同中詳細約定簽、收的具體要求和成就條件，避免因非本人簽收而導致的風險。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。

撰稿人：黃保玲/廣東優游涵泳律師事務所律師

15.補簽勞動合同的法律風險

【觀點精要】

法律規定用人單位應當在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同，但是在企業日常管理中，不少用人單位因各種原因未能按照法律規定的時間與勞動者簽訂勞動合同，就會出現補簽勞動合同的情況。補簽勞動合同，即勞動者與用人單位事后簽訂勞動合同，把合同期限前移，簽訂日期為補簽合同當時的時間。那么，補簽了勞動合同，是否就沒有支付勞動者二倍工資的風險了？

用人單位與勞動者補簽勞動合同的行為，多數地區法院判決的意見認為，除非勞動者可以證明事后簽訂勞動合的同時遭受了欺詐或脅迫等不法行為，否則用人單位可以豁免支付二倍工資的法律責任。少數地區的意見認為，補簽勞動合同違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定，應當依法支付二倍工資。

另外，補簽勞動合同與倒簽勞動合同在法律后果方面是否存在區別呢？倒簽勞動合同，也就是勞動者與用人單位事后補簽勞動合同，將合同期限前移，同時將簽訂日期寫成勞動關系建立之初的時間，即簽訂日期造假，簽訂日期并非簽合同當天的日期，而是勞動合同中約定的合同開始的日期。倒簽與補簽之間最大的區別，就在于簽訂合同的時間是寫在真正簽訂合同之時，還是寫在勞動關系建立之初。倒簽勞動合同，勞動者往往拿不到用人單位未按期簽訂勞動合同期間的二倍工資，因為在司法實踐中存在舉證難的問題。如果倒簽勞動合同是在平等自愿、協商一致的基礎上達成的共識，只要不違反法律法規的規定，就符合民法關于當事人意思自治的原則，就是有效的。

【典型案例】

胡某于2010年11月30日進入某公司從事沖床工作。入職時雙方沒有簽訂勞動合同，后于2011年3月4日補簽了一份勞動合同。勞動合同第一條“勞動合同期限”約定合同期限為兩年，有效期自2011年3月4日至2013年3月4日。試用期為一個月，從2010年11月30日起至2010年12月30日止。

2013年9月23日，胡某因工傷待遇糾紛向杭州拱墅區勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司支付有關工傷待遇以及2010年12月30日至2011年3月3日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額。仲裁委于2013年11月4日作出拱勞人仲案字[2013]第485號仲裁裁決。胡某不服該仲裁裁決，遂向法院提起訴訟。

案經一審判決后胡某繼續上訴。二審法院經審理后認為，關于2010年12月30日至2011年3月3日未簽訂勞動合同而要求二倍工資差額的問題。《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條所稱的“二倍工資”中加付的一倍工資并不屬于勞動報酬，勞動者申請仲裁的時效為一年。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，仲裁時效應從用人單位與其補訂勞動合同之日起計算。本案中，胡某與某公司的勞動合同于2011年3月4日補訂，一審法院以胡某的主張超過一年仲裁時效為由不予支持，并無不當。法院判決駁回其上訴請求。

【律師提示】

在補簽勞動合同的時候用人單位應注意以下事項。

（1）用人單位與員工補簽勞動合同風險很大，如果用人單位勞動者人數較多，很容易引發群體勞資糾紛，建議慎重對待。補簽勞動合同之前最好咨詢律師或資深HR人員，提前預測風險，做好應急預案。

（2）補簽勞動合同，建議由人力資源部會同其他部門及高層管理人員一起出面處理，明確各級主管在補簽勞動合同中的責任，一層一層補簽，從上到下。

（3）倒簽時要特別注意勞動合同中的條款與內容是否與事實勞動關系期間已經履行的情況一致。如果補簽勞動合同約定的工資標準高于事實勞動關系期間實際的工資標準，可能遭遇員工主張未足額支付勞動報酬的問題。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付二倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

撰稿人：藍國/廣東邦杰律師事務所律師

16.試用期約定不當的法律風險

【觀點精要】

在日常人力資源管理實踐中，尤其是在小微型企業老板的管理意識中，對于試用期的理解比較模糊，或者存有一個認識誤區。他們可能認為試用期可以隨便約定，可能認為即使隨意約定試用期，也不會有什么法律后果。果真如此嗎？其實不然。

事實上，法律對于試用期是有明確規定的。根據《中華人民共和國勞動合同法》規定，試用期的長短取決于勞動合同約定的合同期限，若勞動合同約定的合同期限在三個月以上不滿一年的，則約定的試用期不能超過一個月；若約定的合同期限在一年以上不滿三年的，則約定的試用期不能超過兩個月；而若約定的合同期限在三年或以上的，則約定的試用期不能超過六個月。因此，由于法律對于試用期的約定有明確的規定要求，故在實踐中不可隨意約定。此外，在實踐中還需要注意以下幾種特殊情形，避免試用期約定不當的情形。

（1）以完成一定工作任務為期限的勞動合同，或者約定的合同期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期。

（2）試用期包含在勞動合同期限內，如果勞動合同僅約定試用期，則試用期不成立，該約定的試用期期限實際演變為勞動合同期限。

（3）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

另外，法律不僅對試用期的約定有限定，而且對于試用期約定不當還針對性地設置了責任處罰條款，因此，試用期約定不當，存在如下確定性的法律風險。根據《中華人民共和國勞動合同法》，如果試用期約定違法，尚未履行的，由勞動行政部門給予責令改正；如違法約定的試用期已經履行，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

簡而言之，試用期約定違法、不當，可能引發支付賠償金的法律風險。

【典型案例】

李某于2013年3月24日入職深圳市某傳媒公司擔任全媒體中心編導。雙方有簽訂書面勞動合同。雙方在勞動合同中約定的勞動合同期限為期一年，自2013年3月24日至2014年3月24日，試用期為三個月，試用期工資為4，000元/月，轉正后為5，000元/月。2013年10月28日，深圳市某傳媒公司以李某不勝任工作為由，依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二款，決定于2013年10月31日起解除與李某的勞動合同。

李某不服深圳市某傳媒公司解除勞動合同的決定，遂向深圳市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，其中一項仲裁請求：要求深圳市某傳媒公司支付李某約定超長試用期工資差額2，000元及25%的經濟補償金500元。2014年2月14日，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會經審理后認為，深圳市某傳媒公司約定試用期超出法定期限，應向李某支付兩個月轉正工資差額作為賠償金，共2，000元。該案后經一審、二審，均裁判深圳市某傳媒公司應支付李某違法約定試用期賠償金2，000元。

【律師提示】

（1）在日常管理實踐中應重視試用期管理并建議在企業規章制度中明確制訂有關試用期管理規范，避免試用期約定不當、違法的情形。

（2）在公司內部調崗后，注意不可針對新崗位再設試用期，避免試用期約定不當、違法的情形。

（3）強化勞動合同管理，減少或降低試用期管理風險。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

撰稿人：肖金/廣東優游涵泳律師事務所律師

17.非全日制用工需要簽訂書面勞動合同嗎

【觀點精要】

非全日制用工需要簽訂書面勞動合同嗎？有人認為，非全日制用工雖是一種特殊的用工形式，也要遵守勞動合同法規定。《中華人民共和國勞動合同法》規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，否則需要承擔法律責任。也有人認為非全日制用工是一種特殊的用工形式，與全日制用工有很大區別，不需要簽訂書面勞動合同。

其實，依據《中華人民共和國勞動合同法》規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。換言之，法律未規定必須訂立書面勞動合同，不強制要求訂立書面勞動合同。但從防范用工風險的角度考慮，建議企業與非全日制勞動者也要訂立書面勞動合同，對雙方的權利、義務約定清楚比較好。

【典型案例】

1998年5月，原告何某英進入被告某社區居委會從事食堂工作。雙方未簽訂書面勞動合同。某社區居委會沒有為何某英購買社會保險。2015年3月6日，某社區居委會口頭通知何某英離開單位。何某英遂于2015年8月向申請仲裁，要求：一、裁決確認何某英與某社區居委會之間存在事實勞動關系；二、裁決某社區居委會向何某英支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額285，750元等。仲裁委作出不予受理案件通知書，何某英不服而訴至法院主張其權利。

一審法院審理后判決，確認何某英與某社區居民委員會自1998年5月至2015年3月6日期間存在非全日制用工勞動關系，駁回何某英的其他訴訟請求。

二審期間，雙方對于何某英的工作時間和工作內容存在爭議。何某英主張在某社區居民委員會的工作是進行衛生清潔和日常備餐工作，通常只需要準備午飯，但有時需要準備晚飯或周末也需要準備餐飯，故其工作時間不止是周一至周五的上午，而是根據某社區居民委員會的要求確定的。同時，何某英每天早上七點左右到某社區居民委員會，先清潔打掃，再去買菜做飯，此后還要在飯后完成碗具清潔及廚房衛生的打掃工作，基本上離開的時間大約為下午一點半，故何某英每天的工作時間通常為6.5小時。另其勞動報酬并不是按小時計發，而是按月計發，每周工作時間累積超出了24小時，已不符合非全日制用工的工作時限要求，不應屬于非全日制用工的形式，而是存在事實勞動關系。某社區居民委員會則認為，何某英在某社區居民委員會食堂提供午餐烹飪服務期間，并不存在所謂每天固定6.5小時工作時間。何某英在保障中餐正常供應的基礎上，其余時間都是由其自行支配、掌控的，某社區居民委員會不作任何考勤。雙方既不存在一審法院認定的非全日制勞動關系，也不存在何某英主張的其他任何形式的事實勞動關系。雙方之間關系松散、地位平等，并未形成任何隸屬關系和人身方面的權利、義務關系，雙方之間僅形成單純的勞務或承攬關系。

二審法院認為，本案中某社區居民委員會未能提交充分證據證實何某英每天的工作時間。從現有證據顯示的何某英的工資結算方式及工資支付周期均不符合非全日制用工的法定特征，雙方存在事實勞動關系，某社區居民委員會需支付何某英2008年2—12月期間的二倍工資的差額×元。

【律師提示】

（1）雖然非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，但是建議用人單位應與從事非全日制用工的勞動者訂立書面協議，把雙方協商好的權利、義務書面化，比如工作時間、工作地點、工作內容、工作報酬等。簽署書面協議，有利于保護雙方的合法權益，避免產生不必要的紛爭，避免出現本文案例中的爭議。

（2）按照原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》的規定，用人單位不需要為非全日制用工的勞動者參加基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和失業保險，但必須為勞動者參加工傷保險。

（3）非全日制用工對于工作時間和勞動報酬計算支付周期有明確的標準（一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時；支付周期最長不得超過十五日），各用人單位在非全日制用工時應注意把握。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條 非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

《中華人民共和國勞動合同法》第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

撰稿人：羅金良/廣東品政律師事務所律師

18.員工訂立勞動合同后又被安排到關聯企業工作，關聯企業需要與員工重新簽訂勞動合同嗎

【觀點精要】

關聯企業是指在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接擁有或者控制關系、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制、其他在利益上具有相關聯關系的公司、其他經濟組織。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。

員工訂立勞動合同后又被安排到關聯企業工作，關聯企業需要與員工重新簽訂勞動合同嗎？

第一種觀點是關聯企業可以無需重新簽訂勞動合同。依照關聯公司的安排，雖然導致員工的勞動關系所在單位發生變化了，但實際上原用人單位并沒有真正結束雙方權利、義務關系，而是將原來勞動合同中的權利義務通過調動的形式轉讓給新的用人單位，員工完全可以與原單位繼續維持勞動關系，甚至勞動合同的內容和勞動條件不發生任何變化，原來的勞動合同繼續有效，無需另行簽訂新的勞動合同。

第二種觀點是應該簽訂勞動合同。兩個不同的主體，基于非勞動者個人原因，即便是公司委派和關聯公司進行工作安排，也應該重新簽訂勞動合同。

第三種觀點是視不同情形不同處理。原勞動合同期限沒有結束，也沒有確定解除勞動的經濟補償，無論是主體變更、合并、分立還是基于委派和任命，不宜與新單位簽訂新的勞動合同。如果確實需要與新的單位簽訂新的勞動合同，應當在解除協議或新的勞動合同中明確勞動者在原公司的工作年限是否進行經濟補償，工作年限是否由新公司承繼。如果采用變更勞動合同的方式，則至少應當約定清楚勞動者在新的用工單位工作的期限（可以理解為借調的期限）、工作崗位、工作內容、是否接受新單位規章制度的管理、新單位的規章制度是否已經向其公示、借調期間工資由誰支付、社保和公積金由誰繳納。

筆者同意第三種觀點。

【典型案例】

2012年2月，劉某入職A公司從事技術員工作。雙方簽訂了兩年固定期限勞動合同。2014年3月，A公司安排劉某與其子公司B公司簽訂兩年固定期限勞動合同，約定劉某在B公司從事技術員工作。A公司未支付劉某經濟補償金，B公司也未與劉某另行簽訂勞動合同。2016年2月，B公司終止了雙方的勞動合同。劉某在與B公司協商支付經濟補償金時發生分歧，B公司只愿意支付2014年3月至2016年2月期間的經濟補償金。2016年7月，劉某至仲裁委申請勞動仲裁，請求依法裁決：一、B公司支付2012年2月至2016年2月期間的經濟補償金24，000元；二、B公司支付2014年3月至2016年2月期間未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額140，000余元。

案經仲裁后又訴至法院。法院認為，B公司系A公司的子公司，屬于關聯公司，劉某經A公司安排至B公司工作，符合“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的法定情形。A公司與劉某終止勞動合同時沒有支付劉某經濟補償金，故B公司與劉某終止勞動合同時，劉某在兩個公司的工齡應該合并計算。B公司應當支付劉某的經濟補償金的計算期間為2012年2月至2016年2月。劉某主張2014年3月至2016年2月期間B公司未與其訂立書面勞動合同的二倍工資差額，因已超過仲裁時效，法院不予支持。

【律師提示】

實踐中存在各式各樣的關聯企業間員工工作的安排與調整，無論何種情形，如企業能夠靈活安排員工在關聯企業之間工作，有利于企業集團對于人力資源的合理分配和調節，進而提高公司的整體效率，但應當注意以下勞動合同簽訂問題。

（1）除非勞動合同關系保留在原用人單位的，新的用人單位應當與員工簽訂勞動合同或三方協議等，明確勞動關系的歸屬，避免出現被認定為與新舊企業存在雙重勞動關系的不利情形。

（2）如原用人單位已經支付經濟補償或該調動為員工方提出的，應當通過勞動合同等書面形式明確原工齡不再合并計算，避免今后發生勞動爭議時承擔不必要的責任。

（3）被安排至關聯公司后，如果沒有明確勞動關系仍屬于原公司，則最好由關聯公司與員工另行訂立新的勞動合同，以避免承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

【條文鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。