第五節　法律

從秦漢到魏晉，可以算做中國法律的“發達”“長成”時代。案自秦以前，我國的法律究竟是個甚么樣子，實在無從考見其詳細。實在有許多儒家的學說，夾雜在里面，無從分別。但是全把儒者的學說辟掉，刺取了許多零碎的事實，也并不能考見其真相。自秦以后，其“承襲”“變遷”的途徑，才確有可考；其“進化的狀況”，就可以窺知了。

秦朝的法律所以貽害天下，有兩種道理：其（一）是由于他所用的“刑罰的野蠻”。前面已經說過。《漢書·刑法志》說：

漢興之初，雖有約法三章，網漏吞舟之魚；然其大辟尚有“夷三族”之令。令曰：當三族者，皆先黥，劓，斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市；其誹謗詈詛者，又先斷舌；故謂之“具五刑”。彭越、韓信之屬，皆受此誅。

到高后元年，才除掉“三族罪”，“妖言令”，孝文二年，又除掉“收拿相坐律”，然而足為中國法律史上開一個新紀元的，實在要推前二〇七八年（孝文帝十三年）廢除肉刑這一件事，《漢書·刑法志》記他的始末道：

齊太倉令淳于公有罪當刑，防獄逮系長安。淳于公無男，有五女，當行會逮，罵其女曰：生子不生男，緩急非有益也。其少女緹縈，自傷悲泣，乃隨其父至長安，上書曰：妾父為吏，齊中皆稱其廉平；今坐法當刑，妾傷夫死者不可復生，刑者不可復屬；雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新。書奏，天子憐悲其意，遂下令曰：制詔御史：蓋聞有虞氏之時，畫衣冠異章服以為戮而民弗犯，何治之至也。今法有肉刑三，孟康曰：黥，劓二；刖左右趾合一；凡三也。而奸不止，其咎安在。……《詩》曰：愷弟君子，民之父母；今人有過，教未施而刑已加焉；或欲改行為善，而道亡繇至；朕甚憐之。夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也，豈稱為民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。

于是以“髡鉗”代“黥”，“笞三百”代“劓”，“笞五百”代“斬趾”。按《史記索隱》：“崔浩《漢律序》云：文帝除肉刑，而宮不易。張斐注云：以淫亂，易人族類，故不易也。”《文獻通考·刑考》二馬氏按語：“……景帝元年詔，言孝文帝除宮刑，出美人，重絕人之世也。則文帝并宮刑除之。至景帝中元年，赦徒作陽陵者死罪，欲腐者許之；而武帝時，李延年、司馬遷、張安世兄賀，皆坐腐刑；則是因景帝中元年之后，宮刑復用，而以施之死罪之情輕者，不常用也。”愚按自高后時即除三族罪，而文帝時新垣平謀逆，也用過三族之誅。見《漢書·刑法志》。大概是偶一為之之事。這時候，笞者多死，景帝時，又兩次減少笞數，第一次減笞三百為二百，五百為三百；第二次再減笞二百為一百，三百為二百。并定“箠”的式樣，當笞者“笞臀”，如淳曰：然則先時笞背也。毋得“更人”，自是“笞者得全”。其動機都發自緹縈，緹縈可以算得我國歷史上一個紀念人物了。

其（二）然而秦朝的害天下，實在又在其“用法的刻深”，漢宣帝時，路溫舒上奏說道：見《漢書本傳》。

臣聞秦有十失，其一尚存，治獄之吏是也。……今治獄吏。……上下相毆，以刻為明；深者獲公名，平者多后患；故治獄之吏，皆欲人死；非憎人也，自安之道，在人之死；是以死人之血，流離于市；被刑之徒，比肩而立；大辟之計，歲以萬數。……夫人情安則樂生，痛則思死；捶楚之下，何求而不得；故囚人不勝痛，則飾辭以視之；吏治者利其然，則指道以明之；上奏畏卻，則鍛練而周內之；蓋奏當之成雖咎繇聽之，總以為死有余辜；何則，成練者眾，文致之罪明也，是以獄吏專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國患，此世之大賊也。故俗語曰：畫地為獄議不入，刻木為吏期不對，此皆疾吏之風，悲痛之辭也。

這種情形，在當時司法界已成為風氣。《漢書·刑法志》說：文帝時候“斷獄四百，有刑錯之風”。宣帝留意刑罰，特置廷平，又“常幸宣室，齊居而決事”，“獄刑號為平矣”。都只是救濟一時，不是個根本解決的辦法。

然則根本解決的辦法何在呢？那就在于“刪定律令”。案漢朝的法律，是沿襲自秦的，秦朝所用的，卻是李悝所定的六篇之法。漢初，蕭何改為九篇，叔孫通又益以律所不及，為十八篇。后來張湯又加了二十七篇。趙禹加了六篇，共為六十篇。而又有漢朝的例案隨時編集起來的，謂之《令甲》《令乙》……《決事比》，大概其初苦于法文太簡，不夠用，于是不得不隨時增加；而其增加，絕沒有條理系統；以致也有互相重復的，也有互相沖突的。司法的人，就大可上下其手。《漢書·刑法志》說：“律令凡三百五十九章；大辟四百九條，千八百八十二事；死罪決事比萬三千四百七十二事；文書盈于幾閣，典者不能遍睹；是以郡國承用者駁，或罪同而論異；奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則與死比。”因為法律太雜亂，難于使用之故，于是解釋的人很多，到后來就也都承認他可以引用。《晉書·刑法志》說：“后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句，十有余家，家數十萬言。再合起《正律》和《令甲》《決事比》來，就是‘凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言’。”簡直是不可收拾了。

刪定的必要，前漢時人就知道的，所以漢宣帝留心刑獄，而涿郡太守鄭昌上疏，說這是一時的事，“若開后嗣，不若刪定律令”。宣帝未及措置，到元帝、成帝手里，才下詔議行。班固說“有司……不能……建立明制，為一代之法；而徒鉤摭微細，毛舉數事，以塞詔而已”。所以到后漢時，還是錯亂得那么樣。直到魏文帝手里，命陳群、劉劭等刪定，才定為新律十八篇。新增十三篇，舊有的六篇，廢掉一篇。晉武帝還嫌他“科網太密”，再命賈充等修訂，共為二十篇，于前一六四四年泰始四年。頒行。是為《晉律》。我國的法律，從李悝手里具有雛形，直到這時候，才算發達完備。參看《晉書·刑法志》。

《晉律》現已不傳，然據近人余杭章氏所研究，則其單辭只義，有很文明的，轉非隋唐以后的法律所及。章氏說：隋唐以后的法律，是承襲北魏的，夾雜了鮮卑法在里頭。他文集中有一篇文章論這事，可以參看。