第三節(jié)
可得利益的機(jī)理分析

一、損害產(chǎn)生的一般理論

在研究可得利益及其損害賠償理論的過程中，必然要遇到的問題是，可得利益的產(chǎn)生原理是什么？如何判斷一項(xiàng)受損事實(shí)是否構(gòu)成可得利益？這涉及侵權(quán)法上一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，即什么是損害？損害是如何產(chǎn)生的？損害的構(gòu)成要素有哪些？要想回答這個(gè)問題并非易事。事實(shí)上，很少有國(guó)家在正式立法中對(duì)損害作出過精確徹底的界定。正如馮·巴爾教授所說：“什么是法律意義上，特別是侵權(quán)行為法意義上的損害，幾乎沒有一個(gè)歐洲國(guó)家的法典嘗試過對(duì)此做精確的定義。英國(guó)法所謂‘損害（damage）’始終就是一個(gè)需要在個(gè)案中加以具體化的概念。如果能在一般意義上使用這一術(shù)語的話，它也僅指那些不使人遭受它已經(jīng)成為義務(wù)內(nèi)容的不利后果。”^[1]盡管如此，國(guó)內(nèi)外的學(xué)者們都試圖在理論上給損害下一個(gè)圓滿的定義，以此揭示損害的本質(zhì)。雖然學(xué)者們的觀點(diǎn)各異，難以統(tǒng)一，但從中尋找理論上的“共同核心”，對(duì)于我們認(rèn)識(shí)損害的本質(zhì)和產(chǎn)生機(jī)制是很有裨益的。^[2]

《奧地利民法典》第1293條對(duì)損害作了粗略的定義，即損害是指一個(gè)人在其財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和人身上遭受的一切不利。法國(guó)法的觀點(diǎn)認(rèn)為，損害就是指一個(gè)人在其權(quán)利和利益上遭受的不利。西班牙法則將損害界定為對(duì)一個(gè)人的健康、一般福祉和所有權(quán)所造成的一切不利。對(duì)此，有學(xué)者總結(jié)：“今天歐洲各國(guó)的侵權(quán)行為法基本條款都包含了一個(gè)共同的要件，即除個(gè)別例外之外，原告在權(quán)利或人身上遭到侵害時(shí)還必須遭受了實(shí)際的損害，才能成功地提起損害賠償之訴。更確切地說就是，在侵害權(quán)利的事實(shí)外還必須要么財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少，要么人身非財(cái)產(chǎn)利益的損害。”^[3]根據(jù)他的觀點(diǎn)，損害的構(gòu)成必須滿足權(quán)益受侵犯和權(quán)益受損害這兩個(gè)條件。

國(guó)內(nèi)學(xué)者中，王利明教授認(rèn)為，損害是指因故意和過失行為造成的不利益狀態(tài)，包括了對(duì)各種權(quán)利和利益的侵害所造成的后果。他將損害的構(gòu)成歸納為損害的可救濟(jì)性、損害的確定性和損害是侵害合法權(quán)益的結(jié)果三個(gè)要件。^[4]張新寶教授則認(rèn)為，損害是指受害人因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)而遭受的人身或財(cái)產(chǎn)方面的不利后果。^[5]楊立新教授認(rèn)為，損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他權(quán)益受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)權(quán)益和非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的減少或滅失的客觀事實(shí)。他對(duì)損害事實(shí)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了科學(xué)的分析，指出損害事實(shí)由兩個(gè)要素構(gòu)成：一是權(quán)利被侵害；二是權(quán)利被侵害而造成的權(quán)益受到損害的客觀結(jié)果。^[6]這與馮·巴爾教授的觀點(diǎn)是驚人的一致。

對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行分析，可以看到，三位學(xué)者對(duì)損害理解的共同要點(diǎn)是存在的權(quán)益、侵害的行為和不利的后果。王利明教授還強(qiáng)調(diào)了損害的可救濟(jì)性，即損害法律方面的特征。現(xiàn)今的學(xué)界有越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為損害不僅僅是事實(shí)問題，還涉及法律層面的問題。一項(xiàng)損害的產(chǎn)生，不僅取決于客觀致?lián)p事件的產(chǎn)生機(jī)制，還取決于法律的價(jià)值判斷機(jī)制。張新寶教授亦修正了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為損害是指受害人因他人的加害行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為而遭受的人身或財(cái)產(chǎn)方面的不利后果（事實(shí)上的損害），該不利后果為侵權(quán)責(zé)任法所認(rèn)可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權(quán)責(zé)任法上的救濟(jì)（可救濟(jì)性損害）。^[7]這一觀點(diǎn)堪值贊同。法律的評(píng)價(jià)是損害產(chǎn)生的必要條件之一，當(dāng)無疑問。

至此，我們可以概括出損害的產(chǎn)生機(jī)制或曰構(gòu)成要件：享有利益、侵害行為、利益受損和法律認(rèn)可。并且其邏輯順序?yàn)椋簷?quán)利人享有法律保護(hù)的權(quán)益，該權(quán)益因侵害行為的發(fā)生產(chǎn)生利益受損的不利后果，權(quán)利人由此產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)受到法律的認(rèn)可和保障。

二、可得利益的產(chǎn)生機(jī)制

可得利益作為損害的一種類型，其產(chǎn)生機(jī)制亦應(yīng)符合上述條件。但由于可得利益在事實(shí)和法律方面存在許多特殊性，使得它在具體的表現(xiàn)形式上與一般的損害有所差異，需要予以明確。筆者認(rèn)為，可得利益的產(chǎn)生機(jī)制應(yīng)包括以下要件：

（一）對(duì)未來取得某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的合理期待

可得利益本質(zhì)上是對(duì)一項(xiàng)未來財(cái)產(chǎn)利益取得的主觀希望。“日常生活中我們所說的妻人獲子之希望、農(nóng)民對(duì)果實(shí)收成之希望、商人對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)獲利之希望，雖然亦為之希望，然非權(quán)利取得之希望，故‘期待’一語應(yīng)同我們?nèi)粘Ｉ钪兴傅摹诖辉~區(qū)別開。”^[8]可得利益所指的“期待”，不同于單純事實(shí)上的“期待”，首先表現(xiàn)為這種“期待”能滿足主體對(duì)未來財(cái)產(chǎn)總額增值的渴望，在法律上體現(xiàn)為一定的利益，應(yīng)受到法律的保護(hù)。

楊立新教授指出：“間接損失是違法行為對(duì)處于增值狀態(tài)中的財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果。處于增值狀態(tài)的財(cái)物是指正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中以生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資料的面目出現(xiàn)的財(cái)物。沒有處在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中的財(cái)物不會(huì)發(fā)生增值。例如，購(gòu)買的圖書供自己閱讀，它不會(huì)發(fā)生增值，但以其作為經(jīng)營(yíng)資料出租收取租金的時(shí)候，這時(shí)的圖書則成為增值狀態(tài)的財(cái)物。……創(chuàng)造增值的是人，是與該財(cái)物結(jié)成一定的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)關(guān)系的人創(chuàng)造的。”^[9]雖然增值的財(cái)產(chǎn)僅限于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中的財(cái)物觀點(diǎn)的合理性仍值得商榷，但決定財(cái)產(chǎn)增值與否的首先是人的因素而非物的因素這一點(diǎn)是毋庸置疑的。主體意志對(duì)財(cái)產(chǎn)增值的“期待”是可得利益產(chǎn)生的直接誘因。根據(jù)法哲學(xué)的一般觀點(diǎn)，利益本質(zhì)上體現(xiàn)為對(duì)主體意志或需求的滿足，沒有人的需求就沒有利益的存在。龐德認(rèn)為，利益就是“人們，個(gè)別地或通過集團(tuán)、聯(lián)合或關(guān)系，企求滿足的一種要求、愿望或期待”^[10]。按照黑格爾的說法，意志是通達(dá)于精神世界和物質(zhì)世界的基本要素。他認(rèn)為：“意志一般說來不僅在內(nèi)容的意義上，而且也在形式的意義上是被規(guī)定的。從形式上說，規(guī)定性就是目的和目的的實(shí)現(xiàn)。我的目的最初僅僅是在內(nèi)在的東西、主觀的東西，但它也應(yīng)該成為客觀的東西，而擺脫單純主觀性的缺點(diǎn)。”^[11]他繼而指出：“因?yàn)樽杂珊鸵庵緦?duì)我們來說是主觀和客觀的統(tǒng)一，所以規(guī)定目的應(yīng)該合乎客觀，這樣一來，目的不是達(dá)到一個(gè)新的片面的規(guī)定，而是走向它的實(shí)在化。”^[12]按照這個(gè)原理，財(cái)產(chǎn)增值的意愿作為主體的意志，也是可以溝通主觀和客觀的統(tǒng)一體。在一定的條件下，這種主體意愿在客觀上可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的利益。因此，保有法律允許的“期待”，就是享有利益。

（二）破壞未來取得權(quán)益之基礎(chǔ)條件

侵害可得利益的行為的具體表現(xiàn)形式是對(duì)取得權(quán)益之基礎(chǔ)條件的破壞。楊立新教授一針見血地指出：“間接損失產(chǎn)生的機(jī)制，是不法行為破壞了生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者與作為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資料的財(cái)物構(gòu)成的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的物質(zhì)條件，使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者（即受害人）不能正常地利用這一生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資料進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，造成了可得利益的減少和喪失。”^[13]當(dāng)然，取得可得利益的基礎(chǔ)條件并不僅限于一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，還包括非物質(zhì)基礎(chǔ)。主體對(duì)可得利益的期待，既可基于一定的物質(zhì)形態(tài)的基礎(chǔ)條件，也可基于一定非物質(zhì)形態(tài)的基礎(chǔ)條件。所謂物質(zhì)基礎(chǔ)條件，是指以一定的物質(zhì)形式為表現(xiàn)形態(tài)的條件，通常包括有形財(cái)產(chǎn)和人身。例如，航空公司取得營(yíng)業(yè)利潤(rùn)是以擁有適航的飛機(jī)這種有形財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的，對(duì)飛機(jī)的損害就是對(duì)可預(yù)期取得的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)基礎(chǔ)條件的破壞；又如，一個(gè)人在未來取得一定勞動(dòng)收入是以擁有健康的身體為基礎(chǔ)的，對(duì)人身的傷害導(dǎo)致勞動(dòng)能力的喪失就是對(duì)未來取得可預(yù)期收入基礎(chǔ)條件的破壞。所謂非物質(zhì)基礎(chǔ)條件，是指不依賴于物質(zhì)形式而存在的客觀要素，這種要素是可得利益產(chǎn)生的必要條件，包括時(shí)間、行為等。例如，律師因過失未在法定期間內(nèi)起訴，因超過訴訟時(shí)效而導(dǎo)致當(dāng)事人勝訴機(jī)會(huì)的喪失（勝訴的機(jī)會(huì)代表一定的可得利益），這種情況下可得利益產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件是時(shí)間；又如，潛在的雇主在招聘雇員時(shí)要求雇員提供以前工作單位的推薦信，該工作單位的負(fù)責(zé)人因未盡責(zé)客觀評(píng)價(jià)推薦的對(duì)象，進(jìn)而在推薦信中貶低了雇員的工作能力，雇員因此未能獲得工作機(jī)會(huì)，這種情況下可得利益產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件就是負(fù)責(zé)人出具客觀公正的推薦信的行為。

（三）期待的落空

所謂期待的落空，是指未來取得某項(xiàng)權(quán)益客觀可能性的喪失。既然對(duì)未來取得某項(xiàng)權(quán)益的期待是一種利益，那期待的落空自然就意味著利益受損。期待的落空，包括如下內(nèi)容：第一，可能性的喪失是指取得某項(xiàng)權(quán)益期待的根本落空，而不僅僅是幾率的降低。第二，可得利益損失必須產(chǎn)生于可能性喪失之后。時(shí)間因素直接影響著可得利益損失的成立與否。以招聘雇員為例，若以前單位負(fù)責(zé)人雖然出具了錯(cuò)誤的推薦信，但招聘最終結(jié)果尚未公布，該雇員仍有受聘的機(jī)會(huì)，則不存在期待落空的問題。第三，期待的落空必須是對(duì)未來取得權(quán)益的基礎(chǔ)條件破壞行為的直接后果，即兩者必須具有直接因果關(guān)系。如果取得權(quán)益可能性的喪失不是因?yàn)閷?duì)未來取得權(quán)益基礎(chǔ)條件的破壞行為而產(chǎn)生的，而是其他客觀原因造成的，則不存在法律意義上的期待落空。仍以招聘雇員為例，如果錯(cuò)誤的推薦信對(duì)雇員是否受雇的影響微乎其微，雇員只是因?yàn)槠浔旧淼哪芰λ薅幢讳浻茫瑒t只能認(rèn)為是事實(shí)上的期望落空，不能視為利益受損，不受法律的保護(hù)。

（四）法律的認(rèn)可

可得利益的產(chǎn)生，不僅有事實(shí)上的原因，還有法律上的原因。一項(xiàng)事實(shí)上的期待能否轉(zhuǎn)化為可得利益，并最終獲得損害賠償，取決于法律的評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)，體現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，對(duì)某項(xiàng)期待能否成為法益的評(píng)價(jià)。可得利益意義上的期待，在本質(zhì)上與單純事實(shí)上的期待無異。它們的不同之處在于，前者在具備了一定的條件后得到了法律的承認(rèn)，成為侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利和利益，從而與后者區(qū)別開來。王澤鑒先生指出：“在此之前，當(dāng)事人固亦可盼望取得某種權(quán)利，例如孩童盼望外祖父于新年時(shí)購(gòu)新衣物，或商號(hào)盼望財(cái)源興隆，然此均屬心理上主觀之希冀，在法律上原本不具任何意義。惟外祖父某日表示于新年時(shí)贈(zèng)給一套西裝，則取得權(quán)利之要件業(yè)已開始具備；由是可知，期待權(quán)之發(fā)生必因完成取得權(quán)利之部分要件而開始，于事實(shí)之企盼，其性質(zhì)截然不同。”^[14]按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，“取得權(quán)利之部分要件”就是法律意義上的期待區(qū)別于單純事實(shí)期待的條件。德國(guó)學(xué)者馮·圖爾則說得更加明白，他建議，對(duì)簡(jiǎn)單的“期待”，僅是對(duì)權(quán)利取得的一種希望，即使很弱的希望亦足以構(gòu)成。但對(duì)于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一樣的“期待權(quán)”則應(yīng)從狹義上理解，應(yīng)具有“一定的確定性”。^[15]應(yīng)該說，一項(xiàng)期待的確定性有多高，是一個(gè)事實(shí)問題，更是一個(gè)價(jià)值判斷問題。哪種事實(shí)上的期待可以構(gòu)成期待利益，從而受到法律的保護(hù)，純粹取決于立法者的價(jià)值選擇。非法的或者不可實(shí)現(xiàn)的期待顯然不可能受到法律的認(rèn)可。^[16]這是法律對(duì)可得利益成立與否的評(píng)價(jià)之一。

第二，對(duì)期待的落空是否可以歸責(zé)于行為人的評(píng)價(jià)。盡管在事實(shí)上期待的落空與行為人的行為有千絲萬縷的關(guān)系，但這種事實(shí)上的關(guān)系是否構(gòu)成法律上的可歸責(zé)性關(guān)系，則不無疑問。法律把可歸責(zé)性作為一種技術(shù)手段對(duì)期待的落空是否可以歸責(zé)于行為人做出評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)主要是通過吸收社會(huì)觀念和法律政策作為考量因素而實(shí)現(xiàn)的。作為法律防止侵權(quán)責(zé)任過分泛濫的過濾器，可歸責(zé)性的多樣化無可避免。一般觀念認(rèn)為，因果關(guān)系是最重要的類型，如前述雇員招聘的案例就可依據(jù)直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系的理論進(jìn)行闡述。^[17]但也有學(xué)者提出“這種必要條件意義上的因果關(guān)系的過濾作用是很有限的。為了能夠使人們?cè)谡劶八鼤r(shí)所指的就是一種已經(jīng)上升為特別的法律意義上的因果關(guān)系，它還需要用其他有助于價(jià)值判斷的歸責(zé)點(diǎn)加以填補(bǔ)”^[18]。可見，可歸責(zé)性事由的類型是多樣的，過錯(cuò)、注意義務(wù)、受害人的法律地位等均可以起到有效的過濾作用。這是法律對(duì)可得利益成立與否的評(píng)價(jià)之二。

第三，對(duì)因期待落空遭受的損害結(jié)果是否具有可救濟(jì)性的評(píng)價(jià)。即便根據(jù)前兩方面進(jìn)行評(píng)價(jià)都可得出法律予以認(rèn)可的結(jié)論，但不能因此就認(rèn)為產(chǎn)生了可得利益。是否存在，仍然有待于法律對(duì)損害可救濟(jì)性的評(píng)價(jià)。可救濟(jì)性評(píng)價(jià)，可以從質(zhì)和量?jī)煞矫鎭磉M(jìn)行。質(zhì)的評(píng)價(jià)與法律的第一層評(píng)價(jià)相類似。量的評(píng)價(jià)是指從法律的價(jià)值觀上看，是否有必要對(duì)該損害結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)救。如果損害結(jié)果過于輕微或者進(jìn)行補(bǔ)救的社會(huì)成本過高，法律則會(huì)認(rèn)為沒有必要進(jìn)行補(bǔ)救。例如，根據(jù)《德國(guó)民法典》第906條的規(guī)定，土地所有人必須適當(dāng)容忍來自他人土地上侵入的煙氣、焦味、氣味、震動(dòng)等，畢竟法律的目的是為了社會(huì)財(cái)富的最大化，從法的經(jīng)濟(jì)效益觀來看也勢(shì)必導(dǎo)出這一結(jié)論的。這是法律對(duì)可得利益成立與否的評(píng)價(jià)之三。

上述三方面的法律評(píng)價(jià)相互依存、相互滲透、缺一不可。

[1] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第3頁(yè)。

[2] 關(guān)于損害的本質(zhì)，詳見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第118—131頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第22—37頁(yè)。

[3] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第6頁(yè)。

[4] 王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第350頁(yè)。

[5] 張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年版，第20—21頁(yè)。

[6] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第169—171頁(yè)。

[7] 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第120頁(yè)。

[8] 參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)2001年博士學(xué)位論文，第7頁(yè)。

[9] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第764—765頁(yè)。

[10] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第290頁(yè)。

[11] 〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版，第20頁(yè)。

[12] 同上。

[13] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第765頁(yè)。

[14] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第138頁(yè)。

[15] 參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)2001年博士學(xué)位論文，第8頁(yè)。

[16] 例如，對(duì)違法發(fā)放高利貸可得利息的期待系屬非法之期待，雙腿殘疾之人對(duì)獲得奧運(yùn)會(huì)跨欄比賽冠軍之期待系屬不可實(shí)現(xiàn)的期待，均不受法律之保護(hù)。

[17] 關(guān)于因果關(guān)系理論的論述，詳見張小義：《侵權(quán)責(zé)任理論中的因果關(guān)系研究——以法律政策為視角》，中國(guó)人民大學(xué)2006年博士學(xué)位論文。

[18] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第32頁(yè)。