第二節(jié)
可得利益的性質(zhì)定位

一、可得利益的事實(shí)屬性

（一）財(cái)產(chǎn)性

財(cái)產(chǎn)性與非財(cái)產(chǎn)性相對應(yīng)。可得利益的財(cái)產(chǎn)性，是指可得利益損害，屬于財(cái)產(chǎn)損害的范疇，在性質(zhì)上表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)的減少或經(jīng)濟(jì)利益的喪失，可以用一定數(shù)額的金錢來加以衡量。可得利益體現(xiàn)的是受害人的財(cái)產(chǎn)利益，這區(qū)別于非財(cái)產(chǎn)性損害，非財(cái)產(chǎn)性損害體現(xiàn)著受害人的人格權(quán)益，這種損害在性質(zhì)上不表現(xiàn)為一定的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)利益，無法用金錢來衡量。按照可得利益的定義，可得利益是財(cái)產(chǎn)利益或經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)增加而未增加的損害，其定性為財(cái)產(chǎn)損害，固屬理之當(dāng)然。無論是可得財(cái)產(chǎn)之法定或天然孳息的喪失、受害人可得經(jīng)營利潤的喪失，還是受害人可得收入的喪失、未來獲得收入能力的喪失或降低，都與財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)，并最終可以通過金錢來進(jìn)行計(jì)算。但必須注意的是，財(cái)產(chǎn)性并不意味著可得利益的發(fā)生以財(cái)產(chǎn)受損為限，人身受損也可產(chǎn)生可得利益的損害，正如學(xué)者指出：“所失利益的損害固為財(cái)產(chǎn)利益之損害，但受害之客體卻不以財(cái)產(chǎn)為必要，對于人格權(quán)（例如身體、健康、自由或名譽(yù)）的侵害亦可能引起所失利益的損害。”^[1]可得利益的財(cái)產(chǎn)性的意義主要有二：第一，可得利益的損害賠償無須直接的法律依據(jù)。既然可得利益屬于財(cái)產(chǎn)損害，那依據(jù)侵權(quán)法全面賠償?shù)脑瓌t，對受害人遭受的全部可得利益損失，行為人都應(yīng)當(dāng)加以賠償，無須法律進(jìn)行特別規(guī)定。第二，可得利益損失數(shù)額的計(jì)算遵循實(shí)際損失原則，即由受害人舉證證明可得利益的實(shí)際損失，賠償?shù)木唧w數(shù)額與實(shí)際損失基本一致，這區(qū)別于在非財(cái)產(chǎn)損害賠償中法官擁有較大自由裁量權(quán)、賠償數(shù)額與損失并不嚴(yán)格一致的做法。

（二）未來性

未來性與現(xiàn)存性相對應(yīng)。可得利益的未來性，是指損失的是一種未來的財(cái)產(chǎn)利益，在侵害行為發(fā)生時(shí)，它只具有一種財(cái)產(chǎn)取得可能性，還不是一種現(xiàn)實(shí)的利益，在受害人受到侵害時(shí)，該財(cái)產(chǎn)利益尚未現(xiàn)實(shí)存在，受害人實(shí)際上的損失是增加財(cái)產(chǎn)權(quán)益的機(jī)會(huì)。這種機(jī)會(huì)的市場價(jià)值必須通過一定方式間接折算出來，這區(qū)別于現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)利益，受害人現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)利益表現(xiàn)為受害人現(xiàn)實(shí)擁有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值量，可以直接體現(xiàn)出一定的市場價(jià)值。從時(shí)間維度來看，現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)利益可在損害行為發(fā)生前實(shí)現(xiàn)，可得利益則只能在損害行為發(fā)生后實(shí)現(xiàn)，而且其實(shí)現(xiàn)與否在進(jìn)行賠償時(shí)尚不能完全確定，只能通過一定的方法進(jìn)行預(yù)測。未來性是可得利益區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)損害的根本特征，其意義在于決定了對可得利益進(jìn)行賠償時(shí)，在損失數(shù)額認(rèn)定及賠償數(shù)額確定方面必須采取不同于一般賠償所受損害的方法。

（三）確定性

確定性與或然性相對應(yīng)。可得利益的確定性，是指可得利益的損害是確定的事實(shí)，而不是臆想的、虛構(gòu)的、尚未發(fā)生的現(xiàn)象。確定性應(yīng)從以下兩方面來理解：第一，損害行為已經(jīng)發(fā)生，即造成可得利益損失的行為已經(jīng)確實(shí)發(fā)生，尚未發(fā)生的損害行為或?qū)砜赡馨l(fā)生的損害行為并不構(gòu)成確定性；第二，損害結(jié)果是獲得可得利益的機(jī)會(huì)被剝奪或降低，即損害行為確實(shí)造成了受害人財(cái)產(chǎn)利益受損。按照侵權(quán)法的一般理論，損害可分為損害行為和損害結(jié)果。^[2]一項(xiàng)損害要具有確定性，必須保證這兩方面都滿足確定性的條件。應(yīng)當(dāng)注意的是，可得利益的確定性和可得利益實(shí)現(xiàn)的確定性是兩個(gè)不同的概念。前者關(guān)注的是損害本身，主要針對損害行為及其結(jié)果；后者關(guān)注的是損害對象，主要針對可得利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)存利益的幾率。^[3]可得利益的未來性使可得利益的確定性一度受到質(zhì)疑。但到了今天，這種質(zhì)疑聲已經(jīng)消退。在法國，未來的損害（dommage futur）被視為一種確定性的損害，區(qū)別于或然損害（dommage éventuel），即一種臆想性的損害，該種損害不具有確定性，不能予以賠償。法國有判例指出：“雖然法官不可能就純或然的損害判處損害賠償金，但是，如果此種損害是未來的損害，則應(yīng)另當(dāng)別論，在此種情況下，法官在事實(shí)上將此種損害看做是某種狀態(tài)的物的確定性和直接的后果，看做是可以予以即刻加以確定的損害。”^[4]所謂未來的損害，應(yīng)理解為受到損害的利益發(fā)生在未來，而不是造成損害的行為發(fā)生在未來。可得利益作為一種損害是具有確定性的，但可得利益在未來能否實(shí)現(xiàn)則是不確定的。換言之，可得利益的確定性是指將來實(shí)現(xiàn)可得利益的機(jī)會(huì)受損的事實(shí)是確定的。^[5]可得利益確定性的意義在于，這是可得利益獲得損害賠償?shù)闹匾罁?jù)，亦是對賠償責(zé)任進(jìn)行合理限制的重要手段。

（四）直接性

直接性與間接性相對應(yīng)。可得利益的直接性，是指可得利益的損害必須是損害行為的直接后果，不應(yīng)與損害行為間隔太遠(yuǎn)。《法國民法典》第1151條規(guī)定：“即使在契約不履行是由于債務(wù)人欺詐所引起的情況下，對債權(quán)人受到的損失以及被剝奪的可得利益應(yīng)給予的損害賠償，僅以契約不履行立即發(fā)生的直接結(jié)果為限。”有學(xué)者評論稱，此種規(guī)定雖為契約性規(guī)定，但它同樣適用于侵權(quán)領(lǐng)域的損害賠償。^[6]在法國，可得利益的直接性與因果關(guān)系的直接性是有所區(qū)別的。可得利益直接性的適用通常是為了排除那些間接受害人提出的損害賠償請求，不同于事實(shí)因果關(guān)系上的直接性。除非在特殊的情況下，即所謂的反射性損害（reflected damage），原則上只有直接受害人才享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。例如，當(dāng)?shù)谌藢?shí)施某種侵權(quán)行為而導(dǎo)致某一債權(quán)人的債務(wù)人死亡并因此而使債權(quán)人的債權(quán)不能獲得清償時(shí)，該債權(quán)人不能以假設(shè)債務(wù)人原本還活著，其債權(quán)即可獲得清償為理由要求侵權(quán)人對自己的債權(quán)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，無論是直接財(cái)產(chǎn)損害（所受損害）抑或間接財(cái)產(chǎn)損害（可得利益），都符合直接性的要求。可得利益直接性的意義在于，合理限制了可得利益損害賠償請求權(quán)主體的范圍，避免訴訟的泛濫和賠償責(zé)任的無節(jié)制擴(kuò)展。

（五）屬人性

屬人性與屬物性相對應(yīng)。可得利益的屬人性，是指可得利益損害賠償?shù)膶ο笫侨说膿p失，即賠償?shù)氖侨说母爬ㄐ载?cái)產(chǎn)中的預(yù)期財(cái)產(chǎn)，與人的主觀期待關(guān)系密切，但與物本身的價(jià)值損失沒有直接關(guān)系。這區(qū)別于所受損害的屬物性，即賠償?shù)膶ο笫秦?cái)產(chǎn)損害本身，與物本身的價(jià)值損失具有直接關(guān)系。楊立新教授指出：“對財(cái)物損害間接損失的賠償，不是對該財(cái)物價(jià)值損失的賠償，而是對該財(cái)物的所有者利用該財(cái)物在經(jīng)營中應(yīng)創(chuàng)造出因遭受損害而未創(chuàng)造出的新價(jià)值這種損失的賠償。對間接損失的賠償，賠償?shù)氖侨说膿p失，而不是物的損失，這一點(diǎn)必須明確。”^[7]質(zhì)言之，任何影響原物價(jià)值的損害都可歸類為直接損失，即所受損害；而原物價(jià)值沒有受損但仍需賠償?shù)膿p害則可歸類為間接損失，即可得利益。可得利益屬人性的意義在于，區(qū)分了實(shí)體損害與非實(shí)體損害，進(jìn)一步明晰了所受損害與可得利益的劃分標(biāo)準(zhǔn)和適用場合，便于更準(zhǔn)確地確定可得利益實(shí)際損失數(shù)額。

二、可得利益的法律屬性

按照法學(xué)方法論的基本觀點(diǎn)，任何法律制度都具有事實(shí)和法律兩個(gè)屬性。事實(shí)屬性是基礎(chǔ)，決定著該制度的基本范疇和性質(zhì)；法律屬性是核心，體現(xiàn)著社會(huì)共同體的價(jià)值判斷，直接左右著該制度的法律地位。因此，法律屬性才是一項(xiàng)法律制度的根本特性。可得利益的法律屬性在于，可得利益是被法律認(rèn)可的“可救濟(jì)性損害”，具有法律上的可救濟(jì)性。可救濟(jì)性作為可得利益的法律屬性，可以從以下三方面來理解：

第一，可得利益損害賠償具有法定性。所謂法定性，是指對可得利益進(jìn)行損害賠償及賠償?shù)脑瓌t和規(guī)則由法律直接規(guī)定，無須當(dāng)事人進(jìn)行特別約定。法定性決定了可得利益是侵權(quán)法的保護(hù)對象之一，屬于可救濟(jì)性損害體系其中一個(gè)分支。可得利益作為一種財(cái)產(chǎn)損失，具有可預(yù)期性和可實(shí)現(xiàn)性，對其進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)，有利于保護(hù)受害人的合法利益和社會(huì)群體中的信賴關(guān)系，對維護(hù)侵權(quán)法的開放性和適應(yīng)性至關(guān)重要。因此，法律以明文規(guī)定的形式對可得利益損害賠償制度進(jìn)行了認(rèn)可。但各國法律對可得利益的確認(rèn)方式卻不盡一致，或者由法律直接規(guī)定可得利益受侵權(quán)法的保護(hù)^[8]，或者雖然沒有明文規(guī)定可得利益，但均不對財(cái)產(chǎn)損害的范圍進(jìn)行預(yù)先限制，而是通過司法實(shí)踐加以確認(rèn)。

第二，可得利益損害賠償具有解釋性。所謂解釋性，是指可得利益損害賠償?shù)挠行н\(yùn)行依賴于法官對法律條文及法律政策的解釋。可得利益本質(zhì)上是人們對未來生活的一種法律預(yù)期，它直接關(guān)系著受害人的利益保護(hù)和行為人的行動(dòng)自由。是否對其進(jìn)行救濟(jì)以及進(jìn)行何種程度的救濟(jì)，與當(dāng)時(shí)的社會(huì)觀念和法律文化息息相關(guān)。鑒于可得利益損害賠償?shù)膹?fù)雜性以及缺乏統(tǒng)一的做法，需要更多地依靠法官的能動(dòng)性和自由裁量。除了對法律條文本身進(jìn)行解釋外，更重要的是對法律政策的考量。“在侵權(quán)法的核心中存在政策上的因素，它根據(jù)社會(huì)需要的變化設(shè)計(jì)出不同的法律結(jié)果。”^[9]對可得利益進(jìn)行侵權(quán)損害賠償，其實(shí)質(zhì)在于在特定的法律框架下對隱藏于法律條文背后的社會(huì)政策因素進(jìn)行的價(jià)值衡量和判斷。正如學(xué)者所言：“侵權(quán)法相當(dāng)依賴成文法字面含義之外的應(yīng)用。”^[10]因此，可得利益損害賠償制度的運(yùn)行，包括可得利益的判斷、權(quán)利主體的確定、賠償數(shù)額的算定及支付的方式等，都取決于法官的解釋。結(jié)論是，“侵權(quán)法不斷展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)出一種解釋性的存在方式”^[11]。可得利益損害賠償自然也不例外。

第三，可得利益損害賠償具有差異性。所謂差異性，是指可得利益的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)并非完全相同的，而是隨著個(gè)案具體情形的不同有所變化，進(jìn)行救濟(jì)以及救濟(jì)程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因主體、受損權(quán)益、時(shí)間、場所等不同的因素呈現(xiàn)出差異。例如，在損害商譽(yù)導(dǎo)致利潤減少的案件中，盈利能力不同的企業(yè)通常應(yīng)獲得不同程度的賠償；又如，受到同樣損害的汽車，用于生活用途和用于商業(yè)用途的賠償標(biāo)準(zhǔn)就不一樣。歸根結(jié)底，可得利益損害賠償?shù)牟町愋允怯煽傻美娴膶偃诵院徒忉屝运鶝Q定的。可得利益的屬人性說明，可得利益的損害賠償是對人的賠償，與人的主觀預(yù)期緊密相關(guān)，那不同的主體在不同的情形下的預(yù)期當(dāng)然有所不同，則損害賠償理應(yīng)區(qū)別對待；可得利益的解釋性說明，既然法官進(jìn)行價(jià)值判斷依據(jù)的是一定的社會(huì)文化和價(jià)值觀念，那在不同的案件中具體考察變化中的社會(huì)政策則必然導(dǎo)致不同的結(jié)論，最終決定了可得利益損害賠償?shù)牟町愋浴?/p>

[1] 黃茂榮：《債法總論》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第68—69頁。

[2] 我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳聰富曾言：“唯‘損害’之概念，可區(qū)分為二：其一為權(quán)利或利益被侵害之‘現(xiàn)象’，乃是從被侵害‘客體’（權(quán)利或權(quán)益）之角度觀察，其概念核心在于權(quán)益‘侵害’之事實(shí)；其二為權(quán)利或利益被侵害后發(fā)生之‘效果’或‘結(jié)果’。”陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第178頁。

[3] 學(xué)界在進(jìn)行討論時(shí)，往往存在正反兩種觀點(diǎn)：一種看法是將可得利益視為法益，即法律保護(hù)的利益；另一種看法是將可得利益視為損害，即所受損害。實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)的沖突，可得利益在受法律保護(hù)時(shí)，可作為法益看待，一旦該法益受到侵犯，即轉(zhuǎn)化為損害。因此，可得利益可在法益和損害兩種意義上交叉使用，并無矛盾。

[4] 張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第131—132頁。

[5] 也有從另一個(gè)角度論述損害確定性的思路。有學(xué)者指出：“損害雖然在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)上尚未發(fā)生，但已具有‘確定性’。若有充分的證據(jù)能夠證明損害將要發(fā)生，則將來發(fā)生的損害就具有‘確定性’。”這種思路的基本原理在于：“若不能對完全可能發(fā)生的損害進(jìn)行賠償，則這種情況幾乎難以改變，盡管在此后，負(fù)責(zé)案件事實(shí)審理的法官可能將現(xiàn)有的事實(shí)狀態(tài)視為某種特定、直接的延伸并進(jìn)行直接的估量。”〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾、〔德〕烏里希·德羅布尼希主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第61頁。本書認(rèn)為，關(guān)于可得利益確定性論述的兩條思路，在本質(zhì)上是一致的。前一思路所談到的損害已經(jīng)發(fā)生，針對的是對獲得可得利益機(jī)會(huì)的損害；后一思路所談到的損害尚未發(fā)生但很有可能發(fā)生，針對的是對將來可實(shí)現(xiàn)的可得利益本身的損害。獲得利益的機(jī)會(huì)和利益本身是不一樣的，因此兩者的分析對象并不相同，但這不影響可得利益損害具有“確定性”的結(jié)論。

[6] 參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第133頁。

[7] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第765頁。

[8] 例如，《法國民法典》第1149條規(guī)定：“對債權(quán)人的損害賠償金，除下述例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受損害和所失利益。”《希臘民法典》第298條規(guī)定：“損害賠償金應(yīng)包括債權(quán)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減值（積極損失）以及利潤損失。該利潤應(yīng)是可在事物通常進(jìn)程中可預(yù)見的或者是參考已采取之準(zhǔn)備步驟之特定情形而形成的利潤。”我國臺灣地區(qū)“民法”第216條規(guī)定：“損害賠償，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)以填補(bǔ)債權(quán)人所受損害及所失利益為限。”《國際商事合同通則》第7.4.2條規(guī)定：“此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何受益，但應(yīng)考慮到此損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。”雖然上述規(guī)定多針對違約損害賠償，但亦可適用于侵權(quán)損害賠償。

[9] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第409頁。

[10] 〔美〕羅伯特·E. 基頓：《侵權(quán)法中的創(chuàng)造性延續(xù)》，載《哈佛法律評論·侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第74頁。

[11] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第409頁。