第二章　霍菲爾德的權(quán)利分析理論

第一節(jié)　權(quán)利分析：霍菲爾德之前的分析法學(xué)

一、權(quán)利：法律概念的核心

18世紀(jì)以來，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，像珊瑚的生長一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個(gè)法律體系卻因缺乏精確的法律概念和系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)而顯得雜亂無章，晦澀難懂。許多法學(xué)家認(rèn)識(shí)到普通法的這一狀況對資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開始了對普通法的梳理工作，其中貢獻(xiàn)最為卓著的是分析法學(xué)流派。

從邊沁以來的分析法學(xué)不僅著力于法律本體論——主權(quán)國家的研究，同時(shí)，也著力于法律基本概念特別是權(quán)利概念的研究，因?yàn)樵诜治龇▽W(xué)家看來，法律的基本概念是法律體系的構(gòu)成要素，否則，就無法構(gòu)建出一個(gè)完整的法律體系。[1]

那么，什么是法律的基本概念？奧斯丁認(rèn)為，有六個(gè)基本概念是法律中的必要因素，即義務(wù)、權(quán)利、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)?。幾年以后，大陸法系的一些學(xué)者認(rèn)識(shí)到奧斯丁的著作所指示的法學(xué)研究方向之重要性，并開始研究奧斯丁的分析法學(xué)思想，其中之一就是匈牙利的法學(xué)家索姆羅（Félix Somló），他與凱爾森（Hans Kelsen）、耶利內(nèi)克（Georg Jellinek）同屬于奧地利法律實(shí)證主義學(xué)派。他在《法學(xué)基礎(chǔ)》（Juristische Grundlehre）一書中將奧斯丁的六個(gè)主要概念歸納為四個(gè)，即權(quán)利、義務(wù)、主權(quán)、國家。他認(rèn)為，這四個(gè)概念是法律秩序在邏輯上的預(yù)設(shè)因素[2]。所謂的“邏輯上的預(yù)設(shè)因素”，頗似康德所謂的分析范疇，意即任何完整的法律秩序在邏輯上都必然包含這些因素，就像時(shí)間和空間概念是人類的認(rèn)知的“預(yù)設(shè)因素”（先驗(yàn)范疇）一樣。

19世紀(jì)，大陸法系同英美法系一樣，法學(xué)家對于法律概念的邏輯分析之研究也十分活躍，甚至有取代法哲學(xué)研究的傾向，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為對法律概念的分析不僅是法學(xué)教育的需求，同時(shí)也是法律適用的需求。

在分析法學(xué)家所研究的這些法律概念中，權(quán)利概念一直是主角。“權(quán)利”是一個(gè)在法學(xué)文獻(xiàn)中出現(xiàn)頻率最高的詞語，同樣，也是一個(gè)被濫用程度最高的詞語。英國分析法學(xué)家霍蘭德曾對此抱怨不迭，不過，他也幸災(zāi)樂禍地說道：“權(quán)利一詞在德國、法國、意大利招來的麻煩就更多，在這些國家，權(quán)利與法也糾纏不清，因?yàn)檫@兩個(gè)概念都用同一個(gè)詞?！?span id="ryhxk2v" class="math-super">[3]英國《牛津法律大詞典》“權(quán)利”條目的撰寫者也無奈地寫道：“權(quán)利，這是一個(gè)受到相當(dāng)不友好對待和被過度使用的詞。”[4]所以，對權(quán)利概念的邏輯分析一直是分析法學(xué)的核心工作。分析法學(xué)以邊沁為先鋒，歷經(jīng)奧斯丁、霍蘭德、薩爾蒙德、凱爾森、格雷、霍菲爾德等幾代大師的努力，逐步形成了一個(gè)完整的關(guān)于法律權(quán)利概念的分析方法和體系。

二、權(quán)利的類型分析史：概述

分析法學(xué)對權(quán)利的分析主要是對權(quán)利的形式類型的分析，本章所要闡述的霍菲爾德的權(quán)利分析思想就是權(quán)利的形式類型分析的集大成者，他所提出的權(quán)利的四種形式類型在邏輯上囊括了權(quán)利所有可能的形式類型，但是，他的工作也是建立在邊沁以及其他分析法學(xué)家的工作基礎(chǔ)上的最終成果。

現(xiàn)代分析法學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對權(quán)利類型的分析

哈特對邊沁（Jeremy Bentham）的評(píng)價(jià)至高，他說：“在權(quán)利概念的分析方面，英語國家的大多數(shù)法律學(xué)生都是從霍菲爾德的論文《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》開始入門的。但是，邊沁的思想比霍菲爾德乃至所有的其他法學(xué)家更具有啟發(fā)性，盡管很不幸，邊沁的學(xué)說散見在他的浩瀚著述之中，而不易閱讀。在許多問題上，邊沁的研究都比霍菲爾德領(lǐng)先，甚至有一些問題，邊沁觸及了，而霍菲爾德卻沒有?！?span id="s1u3tp7" class="math-super">[5]

梅因也高度評(píng)價(jià)邊沁的權(quán)利分析思想。他認(rèn)為：“權(quán)利的概念，無論法律的或道德的，在古希臘的哲學(xué)著作中都未曾出現(xiàn)。當(dāng)然，在柏拉圖和亞里士多德的著作中就根本沒有和我們的權(quán)利概念相對應(yīng)的詞，即使在一些法律十分發(fā)達(dá)的時(shí)代的法學(xué)家，包括羅馬法時(shí)代，都沒有對法律權(quán)利得出一個(gè)精確的概念，而這個(gè)概念對于現(xiàn)在的我們則是十分基本的，關(guān)于法律權(quán)利的清晰概念是顯然屬于現(xiàn)代世界的。毫無疑問，是邊沁第一次給予法律權(quán)利一個(gè)清晰一致的含義，并且提出了一個(gè)十分重要的方法論的問題”。[6]

弗里德曼也認(rèn)為，為美國法律界所廣泛接受的現(xiàn)代分析法學(xué)是以霍菲爾德的理論為基礎(chǔ)的，它致力于使法律基本概念清晰化的工作，但是，有關(guān)power和right、duty和immunity、privilege和liberty等概念的差異，邊沁早就發(fā)現(xiàn)了。[7]

邊沁認(rèn)為權(quán)利概念是一般闡釋性法理學(xué)（universal expository jurisprudence）所要解決的主要問題之一，這個(gè)法理學(xué)的任務(wù)就是揭示這些術(shù)語的準(zhǔn)確含義，即它們所指向的理念，邊沁堅(jiān)信這些理念應(yīng)當(dāng)是如同數(shù)學(xué)一樣精確。

邊沁在《特定的法理學(xué)的范圍》（The Limits of Jurisprudence Defined）一書中區(qū)分了liberty和claim兩個(gè)概念[8]，此書直到1945年才出版。邊沁認(rèn)為這是兩種不同的權(quán)利，第一種權(quán)利liberty不依賴于相應(yīng)的法律義務(wù)而存在，第二種權(quán)利claim則依賴于相應(yīng)法律義務(wù)而存在。第一種權(quán)利是自己做或不做什么的權(quán)利，即自由權(quán)（liberty-right）。邊沁將自由權(quán)看得十分重要，但后來的一些理論家認(rèn)為，這樣一個(gè)否定性的概念在法學(xué)中沒有任何意義，它不是一種法律關(guān)系。

哈特認(rèn)為這是一種巨大的錯(cuò)誤，他說：如果不對這一否定性的并且看似無意義的基本概念加以重視，那么，就不能對一些重要的概念如所有權(quán)以及競爭法中的一些法律問題獲得清晰的理解。自由權(quán)這一基本要素，幾乎在所有的法律權(quán)利，至少在私法領(lǐng)域中，都有涉及。[9]第二種權(quán)利是對于services的權(quán)利，即要求他人做或不做什么的權(quán)利。對應(yīng)于以上兩種權(quán)利，則有兩種法律。依賴于義務(wù)的權(quán)利是由強(qiáng)制性法律授予，而不需要義務(wù)的權(quán)利，則是由非強(qiáng)制性法律或許可性法律授予。而許可性法律則有三種情形：一是積極的許可或撤銷（active permission, or countermand），法律許可某些行為，而在此之前，法律禁止或強(qiáng)制做或不做某事；二是非積極或原生性許可（inactive permission, original permission），法律只是宣言法律以前沒有禁止或強(qiáng)制的事情，可以做或不可以做；三是法律表示沉默，它使權(quán)利擁有者自由地做或不做什么。[10]

此外，邊沁還分析了權(quán)力（power）的概念，霍菲爾德的豁免（immunity）概念他沒有提及。[11]

邊沁之后的分析法學(xué)家對權(quán)利類型的分析

邊沁的門徒奧斯丁也做了與邊沁同樣的區(qū)分。

1862年溫德夏特（Bernhard Windscheid）在其著作《潘德克頓》中則區(qū)分了（狹義）權(quán)利與權(quán)力的概念。這是權(quán)利分析史上的一個(gè)進(jìn)步。[12]

1877年恩斯特·比爾林（Ernst R. Bierling）區(qū)分了Anspruch（請求權(quán)）、Durfen（可為權(quán)）和Konnen（能為權(quán)）三種權(quán)利形式。[13]

1878年托翁（August Thon）在《法律規(guī)范與主觀的權(quán)利》一書中區(qū)分了Anspruch（請求權(quán)）、Genuss（享益權(quán)）和Befugung（權(quán)力）三個(gè)概念。[14]

1902年薩爾蒙德（John W. Salmond）區(qū)分了claim、liberty、power三種權(quán)利以及duty、disability和liability等概念，[15]相比于后來的霍菲爾德概念矩陣只差兩個(gè)概念，他對霍菲爾德的啟發(fā)最大。

直到1913年，德裔美籍法學(xué)家霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld，1879—1918）做了一個(gè)集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎(chǔ)上增加了豁免（immunity）和無權(quán)利（no-right）等概念，終于完成了權(quán)利分析的完整體系。他的論文已成為美國法學(xué)院的學(xué)生學(xué)習(xí)法律分析方法的入門教材，而法學(xué)院圖書館中那些汗牛充棟的有關(guān)法律權(quán)利的論文與著作，沒有不提及霍菲爾德這個(gè)名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認(rèn)識(shí)法律權(quán)利的路途上的一座繞不過去的橋梁。在權(quán)利概念的分析史上，權(quán)利的四種形式類型并不是在一夜之間就被人們認(rèn)清的，而是經(jīng)過數(shù)代法學(xué)家立足于經(jīng)驗(yàn)材料的細(xì)致分析后而達(dá)致的。