第四節(jié)　概念的流變：從私權(quán)到民事權(quán)利——社會(huì)主義國家對私法與私權(quán)的態(tài)度及其修正

一、文獻(xiàn)比較：私權(quán)概念的隱沒與民事權(quán)利概念的普遍使用

中國民法學(xué)的演進(jìn)從1911年的《大清民律草案》制訂始至今已有百余年的歷史，其間經(jīng)歷了數(shù)個(gè)迥然不同的政治時(shí)代，盡管從形式上看，民法學(xué)的基本結(jié)構(gòu)與概念并無巨大的變化，但是，不可忽視的是，民法學(xué)的核心概念——私權(quán)，卻為另一個(gè)詞語替代了，這就是“民事權(quán)利”。

根據(jù)國家圖書館編撰的《民國時(shí)期總書目法學(xué)卷》所提供的資料，目前尚可查閱的民國時(shí)期有關(guān)“民法總論”的教科書和專著計(jì)八十余種，然而這些教科書和專著在論及民法上的權(quán)利時(shí)，均未出現(xiàn)“民事權(quán)利”這一概念，而都是以“權(quán)利”“民法上的權(quán)利”“私權(quán)”這樣的概念出現(xiàn)在章節(jié)的標(biāo)題和正文中。

這里，我們選取幾部當(dāng)時(shí)具有代表性的民法教科書和專著，以考證這一貌似“文辭之事”然而卻蘊(yùn)涵著重要意義的問題。

日本民法學(xué)家富井政章博士的《民法原論》是目前可以查閱到的民國時(shí)期最早的一本民法學(xué)專著，也是對我國民國時(shí)期民法學(xué)具有重要影響的譯著。《民法原論》在論述民法上的權(quán)利理論時(shí)，是以私權(quán)這一概念為基礎(chǔ)的。此書第二編“私權(quán)之本質(zhì)及分類”，開篇之語就是：“民法為私法之原則，即定生自私法關(guān)系之權(quán)利義務(wù)之地也，欲明其理，必先知私權(quán)之本義，因民法全部皆關(guān)于私權(quán)之規(guī)則故也。”[61]

胡長清先生的《中國民法總論》是《中華民國民法典》頒布之后撰寫的一部闡釋民法典之理論基礎(chǔ)的權(quán)威著作。此書緒論第四章“私權(quán)泛論”闡述了私權(quán)之本質(zhì)、私權(quán)之分類、民法與私權(quán)等問題，在論及“民法總則與私權(quán)”時(shí)，該書指出：“我民法法典大體以權(quán)利為立法之中心觀念，而民法總則原屬各種私權(quán)共通適用之通則，故就其內(nèi)容而言，亦不外以私權(quán)為全編組織之中心。”[62]

梅仲協(xié)先生的《民法要義》也是民國時(shí)期的一部重要的民法著作，此書在論及民法上的權(quán)利概念時(shí)，既未使用私權(quán)的概念，也未使用“民事權(quán)利”的概念，而是如同《德國民法典》的用語一般，十分平白地采用了“權(quán)利”一詞，其緒論第二章即以“權(quán)利”為題。[63]

在1949年之前，除教科書和學(xué)術(shù)著作中沒有出現(xiàn)“民事權(quán)利”一詞外，《大清民律草案》和《中華民國民法典》中也均未出現(xiàn)“民事權(quán)利”一詞，而僅有權(quán)利概念，如《中華民國民法典》第七章即以“權(quán)利之行使”為題。

但1949年之后，中國民法學(xué)中的權(quán)利概念及其內(nèi)涵卻發(fā)生了深刻的變化，一個(gè)重要的表現(xiàn)就是，“私權(quán)”的概念銷聲匿跡了，而民事權(quán)利的概念則被廣泛使用，并替代私權(quán)出現(xiàn)在民法教科書中。

這一變化甚至影響到《法國民法典》的翻譯。宣統(tǒng)年間，修訂法律館纂修官陳錄翻譯的《法蘭西民法正文》，其第一卷第一章以及第一節(jié)、第二節(jié)的名稱分別譯為“私權(quán)之享受”“有享受私權(quán)”“無享受私權(quán)”，但是，1979年10月出版的由李浩培、吳傳頤、孫鳴崗先生合譯的《法國民法典》則譯為“民事權(quán)利的享有及喪失”“民事權(quán)利的享有”“民事權(quán)利的喪失”，其中的“私權(quán)”全部變成了“民事權(quán)利”。[64]

實(shí)際上，所有這些變化都是是從學(xué)習(xí)蘇聯(lián)民法學(xué)開始的。

二、蘇聯(lián)民法學(xué)為什么不接受私權(quán)的概念？

1922年列寧看了民法典草案并察覺出把民法各種制度當(dāng)做私法制度的傾向時(shí)寫道：“不要迎合西歐，而要進(jìn)一步加強(qiáng)國家對私法關(guān)系，對民事案件的干預(yù)。”至于蘇聯(lián)的民法是否仍具有西方國家的私法的性質(zhì)，列寧進(jìn)一步寫道：“我們不承認(rèn)任何‘私的’，對我們來說，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都是公法上的東西，而不是私法上的東西。”[65]

列寧這句九鼎之言從此將“私法”和“私權(quán)”的概念從民法學(xué)的理論中剔除出去了。但是有一個(gè)問題需要解決，既然民法尚在，那么，如果民法上的權(quán)利不是私權(quán)，又是什么呢？于是，蘇聯(lián)民法學(xué)家選擇了民事權(quán)利的概念，由它取代了私權(quán)的概念。在俄語中，民事權(quán)利一詞，即公民的權(quán)利。[66]

三、從蘇聯(lián)民法的調(diào)整范圍看民事權(quán)利與私權(quán)概念之差異

從純粹的法律形式角度來看，私權(quán)與民事權(quán)利概念是一個(gè)概念，都是指民法上的權(quán)利，但是，由于民法在蘇聯(lián)社會(huì)主義社會(huì)中地位與功能已很大程度上不同于其在西方資本主義社會(huì)中地位與功能，所以，民事權(quán)利概念與私權(quán)概念兩者所包含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也相去甚遠(yuǎn)，而兩者的差異需要從蘇聯(lián)民法的調(diào)整范圍這個(gè)年代久遠(yuǎn)的話題談起。

蘇聯(lián)是一個(gè)社會(huì)主義國家，她之所以還需要民法，是因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)不可避免地還在一定范圍內(nèi)存在著。第一，當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)除了全民的國家所有制之外，還有集體的合作社集體農(nóng)莊所有制存在，城鄉(xiāng)間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系一般通過買賣互易的關(guān)系而建立起來。第二，在蘇聯(lián)除社會(huì)主義所有制外，還承認(rèn)并保障公民對生活必需品的個(gè)人所有，此種所有是因公民的勞動(dòng)活動(dòng)，參加社會(huì)主義生產(chǎn)而發(fā)生和發(fā)展起來的，根據(jù)按勞取酬的社會(huì)主義原則分配給公民的那一部分社會(huì)產(chǎn)品，便構(gòu)成其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這也是民法上的權(quán)利。當(dāng)然，按照蘇聯(lián)法學(xué)家的解釋，此種個(gè)人財(cái)產(chǎn)也是從社會(huì)主義所有制中派生出來的，并與社會(huì)主義所有制密切聯(lián)系著，但這并不能因此而否定其中所具有的“私”的色彩。第三，在國家財(cái)產(chǎn)的管理范圍內(nèi)，蘇聯(lián)保留并仍然使用商品貨幣形式，所以，利用價(jià)值規(guī)律，實(shí)行經(jīng)濟(jì)核算制原則，也是一種重要的國家財(cái)產(chǎn)管理形式，國家組織間因銷售和供應(yīng)，提供服務(wù)和完成工作所發(fā)生的關(guān)系，具有一種等價(jià)報(bào)酬的性質(zhì)，它們也是民事上的法權(quán)關(guān)系。

由此可見，蘇聯(lián)在形式上并沒有徹底消滅私法，也沒有徹底消滅私權(quán)，所以，蘇聯(lián)的民法理論并沒有徹底地?cái)[脫私法的形式理論，可以說，從法律形式論的角度看，蘇聯(lián)民法仍然存在公法與私法之劃分，只不過私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍極小，而公法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍極大而已。所以，當(dāng)時(shí)許多蘇聯(lián)民法學(xué)者也意識到這一點(diǎn)，列夫里什維里說：“法律科學(xué)的分類的缺點(diǎn)基本上是由于民法對象及其本質(zhì)的定義不確切，以及形式上拋棄了而實(shí)際上卻仍然隱蔽地保留在蘇維埃法學(xué)著作中的公法與私法之分的觀點(diǎn)所引起的。談到公法與私法的問題時(shí)，作者們通常只不過說這種劃分是蘇維埃法律所不能接受的。遺憾的是，關(guān)于這種公法與私法之分的觀點(diǎn)之所以不能接受的理由，直到現(xiàn)在還沒有進(jìn)行過詳盡的研究。結(jié)果是幾乎所有的教材和專門論文中，據(jù)我看來，都隱蔽地保留著這種劃分方法，認(rèn)為當(dāng)事人平等是把法律關(guān)系歸于民法之列的標(biāo)準(zhǔn)。”[67]

盡管私法和私權(quán)在形式上在蘇聯(lián)的民法中仍然存在，但是，由于蘇聯(lián)的社會(huì)主義性質(zhì)及其政治意識形態(tài)的限制，私法和私權(quán)的概念不可能被沿用下去，而民法和民事權(quán)利這樣的中性概念更適合于當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境，更易于避免意識形態(tài)上的忌諱。此外，也不可否認(rèn)的是，此種民法與民事權(quán)利在其范圍上也已被壓縮到一個(gè)十分可憐的地步，仿佛沙漠中的一小塊綠洲一般，它的功能也僅僅是附屬于社會(huì)主義公有制的運(yùn)行，而不同于資本主義國家私法的那種以建立在私有制基礎(chǔ)之上的自由主義為核心的法律價(jià)值。所以，蘇聯(lián)的民法與民事權(quán)利概念在實(shí)質(zhì)上也是不同于資本主義國家的私法與私權(quán)概念的。

這里，我們以財(cái)產(chǎn)權(quán)為例，財(cái)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利中的核心內(nèi)容，最能說明問題。蘇聯(lián)民法上的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是關(guān)于公民為維持日常生活而需要的基本生活消費(fèi)資料的權(quán)利，其中一般不包括有關(guān)生產(chǎn)資料的權(quán)利。所以，1954—1955年蘇聯(lián)民法學(xué)界討論民法對象問題得出了這樣的結(jié)論，即民法調(diào)整組織之間、組織與公民之間、公民之間一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系是以所有制為依據(jù)并與價(jià)值規(guī)律和按勞分配的作用相聯(lián)系的。盡管《蘇聯(lián)民法典》第1條規(guī)定調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系沒有冠以“一定的”三個(gè)字，實(shí)際上正如蘇聯(lián)民法學(xué)家的理解，是限制在一定的范圍之中的，所以，蘇聯(lián)的國民生產(chǎn)這樣一個(gè)極其重要的領(lǐng)域主要是通過經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整的，而不是民法，民法的從屬地位由此也可見一斑。[68]由于社會(huì)主義蘇聯(lián)對歐洲大陸上的民法傳統(tǒng)的扭曲和改造，使蘇聯(lián)民法失去了民法固有的精神。

四、中國對蘇聯(lián)民法的繼受以及修正

50年代之后，中國的法學(xué)者幾乎是照搬了蘇聯(lián)的法學(xué)理論[69]，所以，他們同樣也否定了私法的存在。他們也以自己對馬克思主義法學(xué)的理解闡述了這一問題。從當(dāng)時(shí)的有關(guān)法學(xué)文獻(xiàn)中，我們可以看到他們否定私法存在的一些主要的理論觀點(diǎn)[70]，如下：

私法的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料私有制，在社會(huì)主義國家，實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，因此，相應(yīng)的私法也就失去了存在的基礎(chǔ)，公、私法的劃分當(dāng)然也就自然消失了。

法是階級意志的表現(xiàn)，是階級壓迫的工具，它從來就不存在什么“公法”與“私法”之分，公、私法的劃分抹殺了法律的階級本質(zhì)。

公、私法的劃分是資本主義法律的特有現(xiàn)象，因此，在資本主義法制的廢墟上建立的社會(huì)主義法律就不應(yīng)當(dāng)再沿用公法與私法的劃分。

民事權(quán)利在資本主義國家中稱為私權(quán)，以與公權(quán)（政治權(quán)利）相區(qū)別。私權(quán)所反映的是民事主體自身的利益、私人的利益。它所賴以存在的基礎(chǔ)是社會(huì)利益與私人利益不可調(diào)和的矛盾。公權(quán)反映的則是所謂的“國家利益”、社會(huì)利益。社會(huì)主義也有這兩種利益的矛盾，但是已經(jīng)失去對抗的性質(zhì)。因此，公權(quán)和私權(quán)的劃分不適用于社會(huì)主義國家。“社會(huì)主義制度消滅了社會(huì)利益和個(gè)人利益的對抗性”，保證了兩者的緊密結(jié)合，因此公、私法的劃分也就失去了意義。

這里，需要特別提及的是，當(dāng)時(shí)論述否定私法之存在的論文幾乎都引述列寧的一段話：“我們不承認(rèn)任何‘私的’，對我們來說，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都是公法上的東西，而不是私法上的東西。”但是，由于翻譯的錯(cuò)誤，列寧這段話中的“我們不承認(rèn)任何‘私的’”卻變成了“我們不承認(rèn)任何‘私法’”。這一句被誤譯的話一直是中國法學(xué)者否定私法在社會(huì)主義國家存在的一個(gè)最為重要的論據(jù)，這個(gè)錯(cuò)誤直到1987年10月新版《列寧全集》中文譯本的發(fā)行才得以糾正。[71]

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[1]“對于今天至少是在私法理論上聽?wèi)T了主觀權(quán)利之說的人，習(xí)慣于將法等同于一種確保某個(gè)主體的意志權(quán)力，難于相信這樣一種思想竟會(huì)有一個(gè)開端。這種思想對我們來說是法律理論不可或缺的一種東西。但是，主觀權(quán)利的思想并非一直是法學(xué)家理論的一部分。它是一點(diǎn)一滴建立起來的，直到理性法學(xué)那里才達(dá)到完善的階段。”見〔葡〕葉士朋：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第156頁。

[2]Alasdair Maclntyre, After Virtue, University of Notre Dame Press 1981，pp.65-67.

[3]M. P. Golding, “Towards a Theory of Human Rights”, in The Monist, 52（1968）, pp.512-549; Richard Tuck, Natural Rights Theories: Their Origin and Development, Cambridge University Press（1979）.

[4]參見John Finnis, Natural Law and Natural Right, Clarendon Press 1993, pp.205-210.

[5]Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence, 2nd ed., Manchester 1972; I. Schapera, “Contract in Tswana Law”, in Gluckman（ed.）, Ideas and Procedures in African Customary Law, Oxford Umuersity Press 1969，pp.319，326.

[6]菲尼斯為說明這一道理，引了蓋尤斯《法學(xué)階梯》（Inst.II，14）中的一段話（除jus和jura以外，其他均已譯為英文）：The jura of urban estates are such as the jus of raising a building higher and of obstructing the light of a neighbour's building, or of not raising ［a building］, lest the neighbour's light be obstructed. 其中“the jus of no raising a building,lest the neighbour's light be obstructed”顯然不能譯為“有權(quán)利（jus）不建高建筑物以免擋住鄰居的視線”，這里的jus顯然是義務(wù)的意思。見John Finnis, Natural Law and Natural Right, Clarendon Press 1993, p.209.

[7]見陳弘毅：《權(quán)利的興起：對幾種文明的比較研究》，載陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第135頁。關(guān)于“權(quán)利”一詞的語言學(xué)上的分析，見Roscoe Pound, Social Control through Law, Hamden, Conn: Archon Books 1968, pp.87-91.

[8]“在中世紀(jì)世界的確存在這樣一些概念上的和社會(huì)政治的因素，這些因素預(yù)示后來出現(xiàn)的對權(quán)利的要求。第一，每個(gè)個(gè)人都有靈魂，它和任何別的個(gè)人的靈魂一樣具有無限的價(jià)值。這個(gè)信念為人的尊嚴(yán)和對人格的尊重提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。第二，法治概念，包括神法和自然法，被堅(jiān)持用來反對專橫獨(dú)斷的權(quán)力。第三，私有財(cái)產(chǎn)制度得到肯定，第四，領(lǐng)主—部屬關(guān)系具有契約的性質(zhì)，導(dǎo)致互相承擔(dān)義務(wù)和有所期待。第五，中世紀(jì)社會(huì)政治秩序的分散性和多樣化，使得各種不同的團(tuán)體（例如教會(huì)、統(tǒng)治者、貴族、城鎮(zhèn)、行會(huì)，等等）為了維護(hù)或增進(jìn)自身的利益而不斷地與其他團(tuán)體進(jìn)行談判或斗爭。不像在中華帝國那樣，這里沒有全面的政治或意識形態(tài)的力量能夠有效地和有力地把這種對權(quán)利和特權(quán)的要求加以非法化和壓制。”見陳弘毅：《權(quán)利的興起：對幾種文明的比較研究》，載陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第134頁。

[9]實(shí)藤惠秀在《中國人留學(xué)日本史》一書中也指出了這一點(diǎn)：明治二年（1870年）當(dāng)麟祥君在東京帝國大學(xué)南校的時(shí)候，政府任命他翻譯法國刑法，竣工之后，又馬上翻譯了民法、商法、訴訟法、治罪法、憲法等等。當(dāng)時(shí)，我國人仍未有近代法學(xué)意識，故此沒有可資枚舉的成例，他不但苦無可用的譯語，即使向那些漢學(xué)家請教，亦毫無用處。麟祥君所創(chuàng)的新語中，似乎只有“權(quán)利”和“義務(wù)”兩譯語是從漢譯《萬國公法》中取來的，其他法律用語，例如“動(dòng)產(chǎn)”、“不動(dòng)產(chǎn)”“義務(wù)相殺”等都是麟祥君辛苦推敲出來的。〔日〕實(shí)藤惠秀：《中國人留學(xué)日本史》，譚汝梅、林啟彥譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1983年版，第281—282頁。

[10]“Professor N. Hozumi's lecture on that Code delivered at the St. Louis Exposition in 1904.”見T.E. Holland, Jurisprudence, Thirteenth edition, Oxford University Press 1924, p.86.

[11]孫建軍：《從漢語傳入日語的“權(quán)利”》，載《孔子學(xué)院》（日文版），總第23期，2014年3月；孫建軍：《近代日語的起源：幕末明治初期創(chuàng)制的新漢語詞匯》（日文版），早稻田大學(xué)出版部，2015年9月。

[12]據(jù)日本學(xué)者柳父章考證：1862年的《英和對譯袖珍辭書》沒有把“right”譯為“權(quán)利”，1864年的《法語明要》也沒有將“right”譯為“權(quán)利”。學(xué)者西周在翻譯《萬國公法》時(shí)參考了漢語《萬國公法》。參見〔日〕柳父章：《翻訳語成立事情》，法政大學(xué)出版局2002年版。

[13]參見北京師范學(xué)院中文系漢語教研室編：《五四以來漢語書面語的變遷和發(fā)展》，北京商務(wù)館1959年版；王立達(dá)：《現(xiàn)代漢語中從日本借來的詞匯》，載《中國語文》總第68期；〔日〕實(shí)藤惠秀：《中國人留學(xué)日本史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1983年版。

[14]1936年龐德在《哈佛法律評論》發(fā)表《法理學(xué)五十年》一文，對有關(guān)權(quán)利問題的研究文獻(xiàn)作了初步整理，他所列出的文獻(xiàn)目錄仍然值得我們參考。

[15]狄驥甚至認(rèn)為權(quán)利的概念就是形而上學(xué)的產(chǎn)物，他說：“為什么在所有法律學(xué)家的著作中并在立法者所制定的法律中，到處都有而在實(shí)際上卻決無其事的這種主觀權(quán)利的概念呢？我已經(jīng)說過，因?yàn)樵诜山缰惺冀K仍存在著形而上學(xué)的心理狀態(tài)。或者說得更確當(dāng)些，仍存在著神學(xué)的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)促使法律家和立法者在一切受到社會(huì)保護(hù)的活動(dòng)后面放上形而上學(xué)的物質(zhì)來解釋這種保護(hù)。而在人類思想和意志的表示后面，人們臆想有一種有思維和有意志的物質(zhì)——靈魂。主觀權(quán)利的概念只是靈魂概念的一種發(fā)展。”〔法〕狄驥：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第197頁。

[16]哲學(xué)研究的方式多種多樣，人們一般認(rèn)為，思辨和分析是兩種主要的形成鮮明對照的方式。如何明確說明什么是思辨的方式大概不太容易，但是，分析的方式比較明確，這就是邏輯分析和語義分析。參見王路：《邏輯——哲學(xué)的方法與工具》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》1998年第7期。

[17]格雷解釋說：有時(shí)法律保護(hù)某種利益，但是，利益的享有者并不一定有權(quán)利，例如，法律禁止對動(dòng)物的暴行，動(dòng)物并不因此而有權(quán)利，盡管它們的利益得到了保護(hù)。見John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, 2nd edition, The Macmilian Company 1931, p.18.

[18]Hart, Herbert, Essays on Bentham, Oxford: Chlarendon Press 1982, p.171, pp.183-185, pp.188-189.

[19]正如狄驥所言：“從人們承認(rèn)在社會(huì)保護(hù)的后面有一種瞧不見的、但有實(shí)際存在的要素——主觀權(quán)利的時(shí)候起，我們就要問這種要素的內(nèi)部性質(zhì)、真正的實(shí)質(zhì)是什么。盡管作了很大的努力并有驚人的精心構(gòu)思，仍未能獲得滿意的解決。”〔法〕狄驥：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第199頁。

[20]石里克說：“形而上學(xué)的崩潰并不是由于它所要解決的任務(wù)是人的理性所不能勝任的（如康德所想象的那樣），而是由于并不存在這樣的任務(wù)。”而維特根斯坦看得就更透，他說：“關(guān)于哲學(xué)所提出的大多數(shù)命題或問題與其說是虛假的，不如說是無謂的。因此我們根本不能回答這一類問題，我們只能確定它們荒謬無稽的性質(zhì)。哲學(xué)家們的大多數(shù)問題和命題的來由是因?yàn)槲覀儾涣私馕覀兊恼Z言邏輯。”見劉放桐編著：《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，人民出版社1981年版，第429頁。

[21]A. V. Lundstedt, Legal Thinking Revised, Stockholm, Almqvist & Wiksell（1956）. 另參見T. T. Arvind, “Beyond ‘right’ and ‘duty’: Lundstedt's theory of obligations”, In Donal Nolan & Andrew Robertson（eds.）, Rights and Private Law. Hart Pub.（2012）.

[22]〔瑞典〕斯特隆姆霍爾姆：《斯堪的納維亞的法哲學(xué)》，李澤銳譯，載《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[23]在歐洲大陸各國的文字中，權(quán)利與法律所用的是一個(gè)詞，如德文的recht，這個(gè)詞原來僅僅指法，凱爾森的意思是說：有了法的概念已經(jīng)足矣，為什么還要提煉出一個(gè)權(quán)利的概念？〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第91—93頁。

[24]〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第91—93頁。

[25]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海、陳海超譯，上海商務(wù)印書館1907年版，第80頁。

[26]Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press 1959, p.202.

[27]John Salmond, Jurisprudence, 10th ed., Stevens and Haynes 1947, p.505.

[28]〔法〕萊昂·狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第484頁。

[29]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1995年版，第79頁。

[30]家父權(quán)是羅馬私法上的一種重要權(quán)利，是私權(quán)。

[31]〔法〕達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74頁。

[32]〔法〕達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第75頁。

[33]〔法〕狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1962年版，第500頁。

[34]〔法〕達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74頁。

[35]Morton J. Horwitz, “The History of the Public/Private Distinction”, University of Pennsylvania L. R., Vol. 130, No. 6.（Jun., 1982）, pp.1423-1428.

[36]Edward T. Lampson, “Some New Light on the Growth of Parliamentary Sovereignty”, 35 AM. Pol. Sci. Rev. 952（1941）.

[37]Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S.（4 Wheat.）（1819）.

[38]Murphy v. Hobbs（1884）; Fay v. Parker, 53 N.H. 342（1872）.

[39]〔英〕施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文選譯，郭壽康校，中國大百科全書出版社1996年版，第25頁。

[40]Henry Sumner Maine, Early Law and Custom John Murry, Albemarle Street London 1883, p.389.

[41]實(shí)際上，羅馬法本身也是作為一種法律上的補(bǔ)救辦法和程序而發(fā)展起來的，并且在公元前2世紀(jì)其古典時(shí)期仍然保持著這種特征，在其后的階段，羅馬法通過后注釋法學(xué)（評論法學(xué)）派的著作才變成權(quán)利與義務(wù)的法律。參見〔法〕萊尼·達(dá)維：《英國法和法國法》，潘華仿等譯，中國政法大學(xué)法制史教研室1984年版，第10頁。

[42]盡管關(guān)于公法與私法的劃分是大陸法系的理論，但是，近幾十年來，英美國家法學(xué)家對這一問題也作了相當(dāng)深入的研究，有關(guān)英文文獻(xiàn)主要有：Jones, Historical Introduction to the Theory of Law, Oxford University Press 1940, pp.139-163; Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law, Oxford University Press 1957, pp.49-53; Lectures on Jurisprudence, Athlone 1963, pp.320-327; Szladits, “The Civil Law System”, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.II,Chap 2,Part III, pp.115-134; Harlow,“Public and Private Law: Definition Without Distinction”（1980）43 MLR 241; Lord Justice Woolf, Public Law-Private Law: Why the Divide? A Personal View（1986）PL 220; Cane, “Public Law and Private Law”, in Eekelaar & Bell（eds）, Oxford Essays in Jurisprudence（Third Series）, Oxford University Press 1987, pp.57-78.

[43]20世紀(jì)以來，關(guān)于私法與公法的分類標(biāo)準(zhǔn)極不統(tǒng)一，英國學(xué)者哈勒曾于1962年舉出27種標(biāo)準(zhǔn)，瑞士學(xué)者荷林嘉也于1904年舉出17種，法國學(xué)者華爾茲于1928年舉出12種。見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第6頁。

[44]參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第125—126頁。

[45]〔法〕孟德斯鳩:《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2013年版，第14頁；另一譯本見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，孫立堅(jiān)等譯，陜西人民出版社2001年版，第10頁。

[46]Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press, 1959, pp.211-212.

[47]International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.2, ch.2, p.24.

[48]〔德〕拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第172頁。

[49]實(shí)際上，當(dāng)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生了一種新的法律概念時(shí)，人們心中對這一概念往往已經(jīng)有了一種朦朧的界定，而學(xué)者的工作就是用學(xué)理的方法使這種朦朧的界定更加清晰起來，并系統(tǒng)化成為完整的理論，所以，這種“先在的”朦朧的界定也是我們判斷一種解釋理論是否正確的標(biāo)準(zhǔn)。

[50]〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第227頁。霍蘭德（T.E. Holland）則認(rèn)為：在私法中，國家也是出現(xiàn)的，但是，國家是作為裁判者出現(xiàn)的，而在公法中，國家不僅是裁判者，同時(shí)也是其中的當(dāng)事人。

[51]黃右昌：《法律之革命》，北大法律研究社（北平）1929年8月出版。

[52]爭議最大的就是行政合同與國家賠償之法律關(guān)系是屬于公法還是私法，關(guān)鍵看其是否尊重意思自治和平等原則，德國的國家賠償原來就適用民法典的侵權(quán)行為法，純粹是平等關(guān)系，當(dāng)然是私法關(guān)系，但是之后，德國的國家賠償獨(dú)立為單行法，平等的私法色彩逐漸消退。

[53]公法與私法的區(qū)別不僅是法學(xué)上的分類，而且體現(xiàn)不同的原則，私法因與公法分開，使私法能夠不受政治的影響，有效率地保護(hù)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。見王澤鑒：《臺(tái)灣的民法與市場經(jīng)濟(jì)》，載《民法學(xué)說與判例研究》（第7冊），中國政法大學(xué)出版社1997年版。

[54]參見江平教授1995年8月在東京參加“國際法社會(huì)學(xué)會(huì)”第31次年會(huì)上代表中國組所作的一次大會(huì)基調(diào)發(fā)言提綱《國家與社會(huì)》，后載于《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號。他說：“在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)機(jī)制下是沒有意思自治可言的，一切都屬于強(qiáng)制性規(guī)范，不僅公法如此，私法領(lǐng)域內(nèi)也是如此。國家意志絕對不能改變，甚至在《經(jīng)濟(jì)合同法》中也不允許當(dāng)事人之間的約定和法律不相同。市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制使任意性規(guī)范愈來愈多。中國特有的任意性規(guī)范表述方式是：當(dāng)事人有約定的依其約定，無約定的依法律規(guī)定。最突出的是《海商法》中整整一章關(guān)于船舶租賃的法律規(guī)定都采取了任意性規(guī)范。這是一個(gè)很大的突破。”

[55]趙紅梅：《私法與社會(huì)法：第三法域之社會(huì)法基本理論范式》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第44—71頁。

[56]〔法〕雅克曼、施朗斯：《經(jīng)濟(jì)法》，宇泉譯，商務(wù)印書館1997年版，第1—2頁。

[57]謝鵬程：《論市場經(jīng)濟(jì)法律體系的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》1994年第4期。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的法律本質(zhì)，日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法不外是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)性即社會(huì)協(xié)調(diào)性要求的法律，也就是主要為了以社會(huì)協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟(jì)循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進(jìn)行的自動(dòng)調(diào)節(jié)）的法律。換句話說，經(jīng)濟(jì)法也就是在資本主義社會(huì)，為了以國家之手（代替“無形之手”）來滿足各種經(jīng)濟(jì)性的，即社會(huì)協(xié)調(diào)性要求而制定之法。”另參見〔日〕金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版。中國學(xué)者一般認(rèn)為：“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)是國家對市場經(jīng)濟(jì)實(shí)行必要干預(yù)，這是經(jīng)濟(jì)法的精髓。”經(jīng)濟(jì)法是“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”。

[58]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第507頁。

[59]周振想主編：《法學(xué)大辭典》，團(tuán)結(jié)出版社1994年版，“私權(quán)”條目。

[60]Gregory S. Alexander, Global Debate on the Constitutional Property, the Lesson from American Taking Jurisprudence, Chicago: The University of Chicago Press 2006.

[61]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海、陳海超譯，上海商務(wù)印書館1907年版，第79頁。

[62]胡長清：《中國民法總論》，王涌勘校，中國政法大學(xué)出版社1997年版。

[63]梅仲協(xié)：《民法要義》，張谷勘校，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[64]李貴連：《法國民法典的三個(gè)中文譯本》，載《比較法研究》（第7卷），1993年2月。

[65]〔蘇聯(lián)〕列寧：《給德·伊·庫爾斯基的便條》，載《列寧全集》中文版第36卷，人民出版社1959年版，第587頁。

[66]蘇聯(lián)的法律語匯中“民事的”（ГРАЖДАНСКИй）即“公民的”之涵義。蘇聯(lián)的民法一詞也比較特別，民法原系羅馬法的市民法（Jus Civile），為與萬民法相對立的體系，大陸法系各國皆沿用了市民法的指稱，法語用droit civil，德語用Burgerliches Recht，意大利語用diritto civile，荷蘭語用Burgerlyk Regt，直譯都是“市民法”，而蘇聯(lián)則沒有沿用這一指稱，它的民法直譯是公民的法。

[67]〔蘇聯(lián)〕依格姆列夫·里什維里：《蘇維埃社會(huì)主義民法的對象與體系》，載《蘇維埃民法的對象論文集》，全國人大常委會(huì)辦公廳編譯室1955年編印，第1頁。

[68]即使現(xiàn)在，仍有許多人以為，所謂“民事”，不過就是老百姓“飲食男女”的一類事情罷了，而所謂民法不過就是管管老百姓日常生活及婚姻家庭一類事情的法律而已，可見蘇聯(lián)民法概念對我國影響之深。

[69]新中國的民法學(xué)深受蘇聯(lián)民法學(xué)的影響，蘇聯(lián)民法學(xué)家關(guān)于公法與私法的觀點(diǎn)也一樣為中國民法學(xué)者接受了。從1950年開始，許多蘇聯(lián)民法學(xué)家先后來華執(zhí)教，舉辦講座和培訓(xùn)班等。國內(nèi)翻譯出版了蘇聯(lián)民法學(xué)專著、教科書、論文等，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1950年到1957年，共有40余種。見佟柔：《新中國民法學(xué)四十年》，載《佟柔文集》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第223頁。

[70]參見李茂管：《法學(xué)界關(guān)于公法與私法劃分問題的爭論》，載《求是》1995年第22期。

[71]〔蘇聯(lián)〕列寧：《給德·伊·庫爾斯基的信》，載《列寧全集》第42卷，人民出版社1987年第2版，第424頁。