第三節　私法（私權）與公法（公權）之概念分析

一、公法與私法劃分理論之回顧[42]

在20世紀初，關于公法與私法劃分標準的學說達17種之多。[43]主要學說有如下幾種[44]：

第一，主體說，在法國最為流行。它認為，劃分公私法的標準在于法律關系的主體（至少有一方）是否代表國家或某種公共權力，因為公法調整的是國家或其他公共權力至少作為一方參加的法律關系。如果這種法律關系的任何一方都不代表國家或其他公共權力，那么，這種法律關系就是私法關系。

孟德斯鳩在《論法的精神》中也持這種觀點，他將法律作了這樣的劃分：“作為這個大行星上的居民，人類在不同人民之間的關系上是有法律的，這就是國際法。社會是應該維持的，作為社會的生活者，人類在治者與被治者的關系上是有法律的，這就是政治法（公法）。此外，人類在一切公民間的關系上也有法律，這就是民法。”[45]

第二，服從說，也稱實質說。以德國法學家耶利內克為代表。他主張公法與私法的劃分標準在于法律關系上的差別。如果雙方處于對等關系就屬于私法，如果是上下服從關系就屬于公法。但是，反對者認為，私法中也有上下服從關系，如雙親和子女的關系；公法中也有對等關系，如兩個地方國家機關之間的關系。

第三，強行法說，以瑞士法學家伯克哈特為代表。它認為，公法是強行法，其法律關系不由當事人任意改變，法律應當由國家機關根據職權強行執行。私法是任意法，這種法律關系可以由當事人雙方通過協議加以改變，法律的強制執行也應當通過當事人的要求。但反對者認為，公法中也有關于雙方合意和經過要求才能強制執行的規定，反過來，私法中（如在婚姻法、繼承法中）也有強行性的、不能通過雙方協議就任意改變的規定，因而也不能以強行法或任意法作為劃分的標準。

第四，利益說，也稱目的說。以上三種學說都以法律的某種形式特征即法律關系的主體性質或法律規定的性質作為劃分公法和私法的標準。利益說則從法律的實質內容或目的出發來確定劃分的標準。事實上，羅馬法學家烏爾比安首先提出公法私法之分，也是從不同利益來講的。按照現代利益說的觀點，旨在維護公共利益的法律屬于公法，旨在維護私人利益的法律屬于私法，而且這兩種不同目的也是可以從法律規則的內容中加以識別的。但反對者認為這一標準也不能成立，因為公私兩種利益往往是交織在一起的，甚至可以說，所有法律規則都同時服務與兩種利益，例如北歐法學家羅斯（Alf Ross）。[46]

第五，折中說或混合說。以上四種學說都主張單一標準，因而無法明確劃分公私法界線。隨著公私法相互滲透，單一標準說就由折中主義的混合說所取代。它主張將幾種標準結合起來考慮，特別是將主體說和服從說結合起來。在這方面，法國法學家沃林的觀點可作為代表。他認為：“公法實際上是調整公共機構和被治者，即以國家為一方并以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間一切法律關系都包括在內。事實上，并非所有這些關系都由公法調整，它僅調整公共機構在行使其命令權時的那些關系。”[47]

二、公法與私法劃分理論之小結

在學理上區分公法與私法確實是一件十分困難的事情，盡管在法學史上，許多法學大師的經典著作都論及了這個問題，但是，從中我們仍不能十分輕易地獲得一個清晰的和完整的認識。所以，有必要對前人的理論作一梳理和小結。

區分公法與私法實質是區分法律關系

區分公法與私法的差異，實質上就是區分公法關系與私法關系這兩種法律關系的差異，關于法律關系的要素與結構，本書在后面的章節中將詳細闡述。

這里，有必要批評一種錯覺，以為區分公法與私法就是區分不同的法律部門，所以，常常指著一部具體法律問：“這部法律是公法還是私法？”這種理解是十分粗糙的，因為在許多具體的法律中既有公法關系，也有私法關系。我們應當問的是其中的某一條文所規范的法律關系是公法關系還是私法關系？這是我們搞清問題的第一步。

描述性問題與規范性問題

在分析公法和私法的概念時，許多學者還常常將兩個不同性質的問題混淆在一起，一是描述性的問題，即公法是什么？私法是什么？二是規范性的問題，即什么關系應當由公法來調整？什么關系應當由私法來調整？前者是分析法學必須解決的問題，而后者則是社會哲學必須解決的問題。這里，我所討論的當然是前者，而不是后者。

在回答第一個所謂描述性的問題時，我們還應當區分社會學的描述與分析法學的描述之不同，社會學的描述主要是從法律在社會中的實際運作的經驗事實層面來描述，而分析法學則是從法律的內在邏輯結構來描述。這里，我們當然只是從法律的內在邏輯結構的角度來描述和區分公法與私法的差異，而這種描述和區分則可以分為法律目的論和法律形式論兩種。

法律目的論與法律形式論

在法學中，對法律現象進行分析或劃分，通常有兩種方法，一是法律目的論，或稱法律實質論，另一是法律形式論，法律目的論側重從法律所保護的實質的利益即法律的目的之角度對法律現象進行分析與劃分，這種方法本質上是社會學的方法，而不是法學本身的方法，雖然它可以加深我們對某一法律制度的理解，但是，它在法律的建構與推理中卻無法起到根本的作用；而法律形式論則不考慮法律的實質目的，只是忠誠地遵循法律形式上的標準，對法律現象進行分析與劃分，可以說，法學基本上是通過法律形式論的方法建構起來的。正如拉德布魯赫所說：“公法和私法、物法與人法，這些法律制度的基本劃分恰恰不是出于法律的目的，而是出于法律的形式。”[48]

三、經過關系形式論修正的主體形式論——一個關于公法與私法劃分的較為妥當的理論

上文已經指出，公法與私法之劃分應以法律形式為基礎，但是，法律形式又可分為主體形式與關系形式，那么，應以何者為主呢？

我以為，私法與公法的劃分標準應當以主體形式論為主，這與近代思想啟蒙時代公法與私法理論得以最終確立的理論背景也是相吻合的。

主體形式論的基礎——市民社會與政治國家二元理論

私法是市民社會的法，調整市民社會內市民與市民之間的關系，公法則是調整政治國家與市民社會之間關系。所以，公法與私法的劃分標準并不能如切蛋糕一般隨意[49]，它必須尊重公法與私法概念的歷史原意及其在現實法律體系中的功能與價值，如果拋棄主體形式論作為公法與私法劃分的主要標準，實質上，也將拋棄公法與私法概念背后深厚的歷史源流和價值基礎。

主體形式論存在的問題

主體形式說是大多數法學家所接受的通說，但是，這一所謂的通說也依然擺脫不了它的問題，著名的分析法學家凱爾森就曾對它進行過質疑。凱爾森認為：“這種理論顯然是不能令人滿意的。在所有現代法律秩序中，國家和任何其他法人一樣，可以具有對物權和對人權，具有私法所規定的任何權利和義務。在有一個民法典時，該法典的規范同等地適用于私人與國家。有關國家的這些權利和義務的爭端，通常就用解決私人間爭端的那種方式加以處理。一個法律關系以國家為其當事人一方的事實，并不一定要將國家從私法領域中移出。區分公法與私法之間的困難正好在于國家及其國民間的關系不僅具有‘公的’而且還有‘私的’性質。”[50]

凱爾森的批評是有一定道理的，但是，因此而否認公法與私法區分的主體形式論甚至否認公法與私法的區分卻是不可取的，應該說，那些因此而反對劃分公法與私法的呼聲是盲目的，但是，民國時期我國就有學者倡之，1929年黃右昌先生應北大法律研究社的邀請在北京大學作題為《法律之革命》演講時，主張“推翻公法與私法的區別，只認公權與私權的區別”。[51]不過，其中的道理在演講中卻沒有講清。

我以為，我們所應該做的只是對主體形式論進行適當的修正而已。

本書主張：經過關系形式論修正的主體形式論

所以，關于公法與私法的區分，本書主張經過關系形式論修正的主體形式論，具體主張是：國家與私人之間的法律關系為公法關系，而私人與私人之間的法律關系為私法關系，但是，國家與私人之間純粹建立在“意思自治”基礎之上的平等的法律關系則為私法關系，而這些一般都只是例外。[52]

法律的進一步分類

公法與私法是純粹從法律形式的角度對法律劃分的結果，所以，在使用這兩個概念時，必須注意：私法不一定就以保護私益為目的，公法也不一定以保護公益為目的。所以，為更深入地理解一部法律的性質，我們可以結合法律目的論和法律形式論對法律作進一步的分類，如下：

第1類法律是保護私益的私法。

第2類法律是保護私益的公法。

第3類法律是保護公益的私法。

第4類法律是保護公益的公法。

四、私法的實質特征——私法的精神

以上皆是從純粹形式的角度對私法予以界定與描述，但是，純粹形式上的界定與描述并不能徹底揭示“私法”這一具有深厚文化蘊意的概念的全部內涵。所以，要真正理解私法，我們不僅要理解私法的形式，更要理解私法的精神，當然，研究后者并不是分析法學的重心所在，但是，理解了私法的精神或許更有助于理解私法的形式，所以，這里不妨贅書幾筆。

私法的精神主要表現為平等原則與意思自治原則[53]，其中特別重要的是意思自治原則即私法自治原則，如果一種私法不體現這兩者精神，那么，它只是形式上的私法，而不是實質上的私法，它只具有私法的軀干，而不具有私法的精神。我國的法律在從計劃經濟時代向市場經濟時代的過渡中所發生的變化就體現了這一點，在計劃經濟時代，從法律的形式上說，我國是有私法的，因為有調整公民與公民之間的關系的法律，盡管當時的法律理論不承認私法，但是，在這些法律里，充滿了國家的意志，而當事人的意思自治卻被限制在極小的范圍內，所以，從法律的精神上說，我國當時又沒有私法，因為所謂私法并不具有私法的精神。但是，自實行市場經濟之后，我國的私法開始注入真正的私法精神，平等原則與意思自治原則在我國的私法中逐步得到體現。[54]

此外，還需說明的是，自從盧梭的《社會契約論》發表之后，私法精神也逐漸滲透入公法之中，如私法中的平等精神在公法中就表現為《國家賠償法》的出現，盡管國家賠償法相比與民法侵權法還有許多不平等的地方。

五、私法公法化之含義——經濟法在何種意義上是一種獨立的法律部門？

20世紀中私法公法化的現象對私法與公法二元理論產生一定的沖擊，所以，這里，有必要探討一下這個問題。

私法公法化之含義

“私法公法化”的含義是指公法對原本是私法所調整的社會關系實施干預，使之在一定程度上成為公法關系，如商品買賣關系原本是純粹的私法關系，但是由于20世紀消費者保護運動的影響，《消費者保護法》在世界各國陸續出臺，《消費者保護法》使特定的商品買賣關系具有雙重的法律效力，一是公法上的效力，二是私法上的效力，同一行為往往同時產生公法與私法上的兩種后果。

“私法公法化”這一提法源于何時何人，已經無從考證了，但是，必須指出的是，這一提法并不嚴謹。它易于誤導人們陷入一種荒唐的觀念，以為私法公法化產生了一種既具有私法性質又具有公法性質的新型的獨特的法律關系。

當然，不可否認的是，在有些法律中，私法與公法處在融合的狀態，但是，即使在這種情況下，公法與私法的融合也不是如同水乳交融一般無以分別，它們只不過是僅僅被組合在一個法律中而已，這種組合并沒有改變它們各自原有的性質。在這些法律中，我們仍然可以從每一個具體的法律條文中，判斷出這一條文所規范的是公法關系還是私法關系。諸如《消費者保護法》一類“私法公法化”的法律也只不過是公法與私法的拼盤，而不是獨立于公法與私法之外的新品種。

但是，的確有一種學說認為，現代社會的法律體系確實出現了一種獨立于且不同于公法與私法的第三性的法律，如經濟法。[55]

經濟法之含義

經濟法的出現曾經一度將公法與私法理論攪得混亂不堪，所以，這里，我們有必要討論一下經濟法的問題。

法國學者雅克曼和施朗斯曾經在一本名叫《經濟法》的小冊子中對經濟法一語的起源作過考證。他們說，早在18世紀，法國重農學派尼古拉·博多（Nicolas Baudeau，1730—1792）在其名為《經濟哲學初步入門，或文明狀態分析》的著作中就使用了“經濟法”這一概念。

但是，首先將經濟法概念與公法私法理論牽扯在一起的是蒲魯東。1865年他在《論工人階級的政治能力》一書中闡釋了經濟法的概念，他認為法律應通過所謂的“普遍和解”的途徑解決社會生活的矛盾，但是，公法與私法都無助于實現這一目標，因為公法會造成政府過多地限制經濟自由的危險，而私法則無法影響經濟活動的全部結構，因此，社會組織將建立在“作為政治法與民法之補充和必然結果的經濟法”的基礎上。[56]

20世紀則有一大批學者主張經濟法是獨立于公法與私法的獨立的法律類型。他們認為：當代法律出現了公法私法化和私法公法化傾向。這種公、私法的相互滲透，不僅造成了公、私法的復合領域，而且開拓出一方既非公法又非私法的新領域——社會經濟法領域。傳統的公、私法之分已不完全符合法律發展的現實。但這并沒有否定公法或私法存在的意義，而是說明它們作為法律體系結構單元在現代社會結構里變得復雜了。我國社會主義法律體系的基本結構應由私法、公法和社會經濟法三大部類組成。[57]

這種主張經濟法之獨立的觀點的核心在于，它認為，現代社會出現一種獨立的利益，即社會利益，它不是國家利益，也不是個人利益，這種利益的獨立性決定了經濟法的獨立性。應當說，在理念上，社會利益是存在的，但是，社會卻不同于國家和個人，它無法表現為法律上的主體，所以，一種保護社會利益的法律規范只能以規范國家與私人或私人與私人之間的關系的形式表現出來，因此，保護社會利益的法律規范，在法律形式上，它必然是公法關系或私法關系，而不可能是其他。

小結：法律實質論與法律形式論對經濟法獨立性的不同理解

所以，從法律實質論來說，以保護社會利益的經濟法可以成為一個獨立的法律部門，因為社會利益確實是一種既不同于國家利益也不同于私人利益的獨立利益，但是，從法律形式論的角度來說，經濟法只能表現為公法形式或私法形式，而不是獨立于公法與私法之外的又一種法律形式。

六、公權與私權的定義：法律形式論與法律目的論

總結法律目的論與法律形式論對公法與私法的區分的方法，我認為區分公權與私權的方法也無非有兩種，一是形式上的區分，所謂公權是公法上規定的對抗國家和政府的權利，而所謂私權則是私法上規定的賦予私人的以對抗其他私人的權利；二是實質上的區分，所謂公權是為保護國家利益和公共利益而設定的權利，而所謂私權則是為保護私人利益而非國家利益或公共利益所設定的權利。

我國學者關于公權與私權最普通的定義是：公權即人們在政治領域和社會公共事務方面的權利，私權即人們在經濟領域和民間的和私人的事務方面的權利。[58]這種定義實際上是比較模糊的，基本上是屬于法律目的論的定義，而不是法律形式論的定義。

由于在西方法律理論中私權與公權有著嚴格的區分，所以，我們在閱讀外文時，對若干相似的概念應保持一種特別謹慎的態度。例如，一些學者將私權的概念翻譯為英文civil rights[59]，這是不妥的。在英語中civil rights一詞恰恰表示的是公民的公權，它是憲法規定的公民所擁有的可以對抗國家和政府的基本權利。

根據《布萊克法律辭典》的解釋，civil rights與civil liberties是同一個概念，它是指受憲法保障的個人的自然權利，如言論自由、出版自由等，這種權利是對抗政府的。civil rights在漢語中一般應翻譯為民權，而不是私權。

在英語中，同civil rights一樣，property也是一個需要認真對待的概念，property所表示的并不一定就是私權的內容，特別是當property一詞出現在憲法中時，它的含義就是指憲法所保障的公民的基本權利，顯然是公權性質的。[60]