第二節　私法（私權）與公法（公權）理論的源流

一、私權與私法、公權與公法之關系

本章主要探討私權的概念，那么，私權與私法是什么關系呢？關于這一點，日本的民法學者富井政章在《民法原論》第一章“私權之本質”中闡述得十分清楚：“民法為私法之原則，即定生自私法關系之權利義務之地也，欲明其理，必先知私權之本義，因民法全部皆關于私權之規則故也。私權對公權而言，二者區別之說甚繁。據余所見，則公私權之區別即緣公私法之區別而生，由主觀以說明公私法之結果也?！?span id="lnnlg48" class="math-super">[25]

公法與私法的劃分源自大陸法系，而不是普通法系。羅斯認為，大陸法系之所以能出現公法與私法劃分理論，是與大陸法系的法律發展在很大程度上受到法學家和法典化傾向的影響分不開來的，或者說，是大陸法系的法律學術化和法典化傾向決定了大陸法系對于法律的系統分類的濃厚興趣。[26]而普通法系的情況則迥然不同，在普通法上找不到一絲精心分類的跡象，所以，薩爾蒙德說：普通法是一個“最能容忍混亂（too tolerant of chaos）的法系”。[27]

二、羅馬法上的公法與私法：公法與私法劃分之由來

羅馬人是公法與私法之區分的始作俑者。關于公法與私法的劃分的最權威的觀點來自當時的著名法學家烏爾比安，他說：“公法是涉及羅馬國家的關系，而私法是涉及個人的利益?！睘鯛柋劝策@句話被查士丁尼法典轉載，從此這一觀點隨同羅馬法世代傳襲下來，直至今日。[28]

在羅馬法中，公法與私法的區分十分嚴格，羅馬法上的諸多法諺表述了公法與私法各自所應遵循不同的原則，如“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協議不變通公法”等。甚至在羅馬市民的日常生活中，我們也可以看到公法與私法涇渭分明的影子。梅因在《古代法》曾有一段描述：“父和子在城中一同選舉，在戰場上并肩作戰；真的，當子成為將軍時，可能會指揮其父，成為高級官吏時，要審判其父的契約案件和懲罰其父的失職行為。但在私法所創造的一切關系中，子就必須生活在一個家庭專制之下?！?span id="fbkqmbj" class="math-super">[29]這一段描述體現的正是羅馬法上有關公法與私法的一個重要原則：“家父權”[30]并不觸及“公法”。

盡管羅馬法學家提出了公法與私法的劃分，但是，他們的研究主要集中于私法，公法的觀念卻尚欠發達。正如達維德所言：“事實上，僅僅私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象，公法仿佛是個徒有其名、無用的、甚至是危險的對象。羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發展，因而它基本上似乎是有關私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務，刑法實際上從未成為公法部分，從未達到私法那樣的發展程度。”[31]

三、大陸法系上的公法與私法

羅馬法上公法與私法劃分理論對后世的影響主要集中在大陸法系。但是，近代意義上的公法與私法理論，其內在含義已經超越羅馬法上的公法與私法理論。達維德將近代意義上的公法與私法理論特別是公法理論視為18世紀自然法學派的貢獻，正是由于這個學派的努力，人們才開始承認法的領域應該擴展到統治者與被統治者、政府機關與個人之間的關系上[32]。而近代意義上的公法在制度上的起源很大程度上又與教會法密切相連。

19世紀，經受了近代自然法思想洗禮的公法與私法理論，極大地影響了以法國和德國為代表的歐洲大陸的法典編纂和法制改革運動，公法與私法的二元模式逐步成為大陸法系各國建構近代資本主義法律制度的基礎。大陸法系國家一般設立行政法院和普通法院兩類法院系統，前者處理公法案件，后者處理私法案件，這就是一個典型的表現。公法私法劃分理論甚至都影響到歐洲國家的法學教育，狄驥曾回憶道：“當我們大學的法律學系因科目增多而必須在博士研究班中予以劃分的時候，我們曾分為公法和私法二部，而自1897年以來，就存在著私法與公法的教授選拔考試?！?span id="exquy1d" class="math-super">[33]

正因為公法與私法的劃分源自大陸法系，并對大陸法系的法律制度產生了重要影響，所以，法國比較法學家達維德在《當代主要法律體系》一書中寫到：“公法與私法的區分也許可以認為是羅馬——日耳曼法系的特征?！?span id="xgyvpmd" class="math-super">[34]

四、英美法系上的公法與私法

在英美法系，最初根本不存在公法與私法的概念，公法和私法融合在普通法與衡平法之中，英美法系的法院既審理私法案件也審理公法案件。[35]

之后，“公”的概念逐漸出現。在中世紀晚期，在英國法中，君主作為土地所有者，它的概念已經具有兩種不同的角色了。一是領地主（feudal lord），可以轉讓自己的私有財產；二是公地（crown lands, public land）的主人，則不能轉讓公地。

19世紀前，一個官員被免職，可以主張一種財產被褫奪的訴訟（divested），這卻是一個私法的問題。經過很長時間的演進，英美法才將公法問題從中世紀的財產的概念中分離出來。

再如稅法。16世紀晚期，英國法官仍然采用私法上贈與的概念來分析稅收的問題。[36]17世紀，隨著主權理論的發展，稅收才被理解為公法的一部分。

公法與私法的最終分離出現在現代政治理論的發展中，一方面，隨著民族國家和主權理論的出現，公的理念開始成熟；另一方面，自然權利理念開始出現，以遏制國家權力。到了19世紀，公私區分最終進入美國的法律與政治理論的核心中。19世紀法律理論的一個重要的目標就是，清晰地區分憲法、刑法、行政法等公法與侵權法、合同法、財產法、商法等私法。

公法人和私法人的區分是這一理論的一個重要成就，著名案例是Dartmouth College Case（1819年）的裁決。該判例將新出現的商事法人從市政法人、商會法人等作為國家手臂的這些公法人概念中分離出來。[37]

公法與私法分離理論的另一個成就是在侵權法中廢除懲罰性違約金的例子。由于懲罰性違約金是利用侵權法規范人們的行為，而不僅僅是賠償，這實質上是刑法的功能。美國的一些州相繼廢除了懲罰性違約金，理由是：將公法與私法功能混合，是一個不理性的和危險的做法。[38]

在19世紀，法學家之所以癡迷于公法與私法的區分，是因為法官和法學家努力創造法律科學，徹底地將法律獨立于政治，通過建立一種中立的非政治化的法律理論和法律推理，將其獨立于民主政治可能造成的危險和不穩定的傾向，以此拯救“大多數人的暴政”（tyranny of the majority）。

在英國，公法與私法分離理論發達得晚一些，只是到了1956年一份名為《公法》的雜志出版后，公法的概念才引起人們的注意，盡管在此之前，憲法和行政法這樣的公法部門在英國已經是很成熟了。[39]

為什么在英美法的早期歷史中沒有形成羅馬法上的公法與私法的概念呢？這是一個十分有意思的問題，諸多的歷史法學家和比較法學家對這個問題作出了回答。他們一般認為，緣由在于大陸法與英美法發展的內在的機制之不同，英國的普通法是作為一連串的補救手段而產生的，其實踐目的是為了使爭執獲得解決，正如梅因所說：“英國法是在程序的縫隙中滲透出來的?！?span id="fzzozw8" class="math-super">[40]而大陸法的目的則與此相反，它是作為一種體系告訴人們：根據正義的觀念社會應當承認什么樣的權利與義務。[41]盡管英國普通法最終也逐步發展到內容包含了確定每個人的權利義務的規定，但是，長期以來，大陸法的法學家一貫把他們的注意力主要集中于確定每一個人的權利與義務，而英國的法學家則集中注意力于程序問題，所以，與權利分類緊密相連的公法與私法問題自然也不會在普通法的理論中產生。