第一編
私權的分析方法

第一章　私權的概念

第一節　權利概念的意義與功能

一、權利概念的出現：語源考略

在現代社會，權利概念對于我們是一個如同空氣一般自然的詞語，但是，當我們翻開中世紀之前的文獻，則會發現，無論西方民族還是東方民族，包括具有發達的法律思想和政治思想的希臘和羅馬，那時都還沒有現代意義上的權利概念。[1]正如麥金太爾的考證：“英語中‘權利’之類的詞語以及其他語言中性質相同的術語，只是在語言史上較晚的時期，即中世紀將近結束時方才出現。”[2]

“jus（ius）”語義考

在拉丁文中，權利概念就是用jus（ius）一詞來表示的，所以，要了解權利概念是如何出現的，首先就必須考證jus（ius）一詞語義變遷的歷史。

Ius一詞最初出現在羅馬法中，但是，它在羅馬法中的含義至今仍是爭論的焦點，因為古羅馬法學家從來就沒有對這個重要的概念作過語義分析。所以，jus最初的涵義是什么？我們只能從托馬斯·阿奎納這位精通羅馬法的神學家開始，他曾對jus作過仔細分析，他給jus的諸種涵義列了一個清單，其中jus的最主要的涵義是“正當事物本身”（the just thing itself），不過他還指出jus一詞的其他的引申涵義，如jus可以指“一個人用以判斷什么是正義的藝術和標準，即法律”，甚至還可以指“正義獲得實現的地方，即法庭”。可見，在阿奎納之前，jus一詞已有多種涵義，但是，還沒有現代意義上的“權利”含義。

那么，jus一詞獲得權利的涵義是從何時何人開始的呢？根據美國法哲學家戈爾丁和塔克考證：關于權利的現代詞匯的創造可以溯源到一些中世紀的基督教作家，特別是奧康姆的威廉和熱爾松。他們的做法是把拉丁語詞“jus”的用法加以修改。但是，現代語言中關于權利的表述顯然是在17世紀早期蘇亞雷斯和格老秀斯的著作中最終確定的。[3]

菲尼斯（John Finnis）在《自然法與自然權利》一書中則對蘇亞雷斯（Francisco Suarez）和格老秀斯在權利概念方面的貢獻作了較詳細的介紹。蘇亞雷斯是西班牙的一位耶穌會會士，大約在1610年，他對jus也作了分析，他說：jus一詞真正的嚴格的恰當的涵義應當是每個人對與他所應當屬于他的東西的一種道德力量（a kind of moral power［facultas］ which every man has，either over his property or with respect to that which is due to him），這已十分接近現代意義上的權利概念了，而jus 所具有的這種涵義在阿奎納那里是根本沒有提到的。

十幾年后，大約1625年，胡果·格老秀斯開始寫De Jure Belli ac Pacis一書，他解釋了此書題目中的Jus（Jure）一詞的涵義，他說，jus（jure）除“正當的事情（that which is just）”的涵義外，它的另一個涵義就是指一種使得人們能夠擁有或做正當的事情的道德上的“資格”（a moral quality of the person enabling him to have or to do something justly）。而這便是現代權利概念的起源，所以，從那時起jus一詞真正具有了權利的涵義。[4]

一個問題：羅馬法中jus一詞應當如何翻譯

搞清了jus（ius）與權利概念的關聯后，這里，我們再隨帶看看，羅馬法中的jus用現代法律語言應當如何翻譯？——這樣一個很實際的問題。

根據人類學家的研究，在非洲的許多土著部落的語言中，權利和義務這兩個概念，他們都只用一個詞表達，如Barotse部落的“swanelo”一詞，Tswana部落的“tshwanelo”一詞，就是“應當、應該”的意思。[5]實際上，羅馬法中jus也同樣如此?？梢?，在人類早期的法律思維中，許多概念是混沌為一、尚未分化的，即使古羅馬人也是如此。

所以，對羅馬法文本中的jus的翻譯，是不能一概譯為權利的，而應當根據語境之不同，或譯為權利，或譯為義務，或籠統地譯為“應當”。[6]

現代權利理論的最終確立及其社會基礎

權利的術語從格老秀斯開始，而現代權利理論的真正確立與傳播卻是從霍布斯和洛克所發展的關于國家的社會契約論開始的，這種理論的基礎就是個人有自我保護的權利或有生存、自由和獲取財產的權利，而且從那時以后，關于權利的論述在西方的道德和政治思想中占據主導的地位，并一直延續至今。[7]

現代意義上的權利概念之語義大概包括兩個基本的要素，一是正當的，二是私人利益，完整的含義就是“正當的私人利益”，這一概念的出現與一定的政治經濟背景息息相關，其中最主要的兩個背景是市民社會的成長和法治體系的發達，市民社會的成長刺激人們對私人利益的追求，而法治體系的發達則為私人利益的正當性提供了確實的論證基礎，兩者的結合必然要產生權利的概念。當然，這一判斷多少有一些猜測的成分，但是權利概念興起于近代資本主義的崛起之時，這倒是一個不爭的事實，而市民社會和法治體系正是近代資本主義的基礎。[8]

小結：從詞源學的角度看，盡管拉丁語中很早就已經出現jus一詞，但是，它只是表示“正義”“正當”之意。只是到了14世紀和15世紀時，“jus”一詞用法才發生變化，它也開始表示一個人可以正當地擁有什么、做什么、要求別人做什么等，而這就是權利的概念。現代意義的權利概念同古典意義上的jus的含義即正義概念的差異在于，正義的概念是一種整體的客觀的觀點，而權利則是一種局部的主觀的觀點，所以，后來的許多歐陸國家的法學家用所謂客觀上的jus和主觀上的jus來區分jus的這兩種不同的含義，前者即為法，后者即為權利。

二、漢語中的“權利”以及“私權”概念的語源

現代意義上的權利概念是從西方傳入我國的，但是，中文“權利”一詞在中國古代的典籍中就已經出現，如《荀子·君道》曰：“按之于聲色、權利、忿怒、患險，而觀其能無守也?！薄妒酚洝分小段浩湮浒埠盍袀鳌匪焦喾騻髟唬骸凹依蹟登Ы?，食客日數十百人，陂池田園，宗族賓客為權利，橫于潁川?！钡?，這里的“權利”都是指“權勢及財貨”，并非近代法律意義上的“權利”。

那么，漢語中的“權利”一詞是如何被賦予近代法律意義上的權利之含義而成為法律上的術語的呢？

以往的通說認為，中國法律上的權利一詞始見于清末之立憲和民國之立法，它是由日本傳入，日本又是從德文Recht譯為“權力利益”，略作“權利”。

丁韙良首創“權利”譯詞

根據新的考證，“權利”之譯詞始于清朝同治三年（1864年）美國傳教士丁韙良（W.A.P. Marin）所譯《萬國公法》，在這部譯本中，中國古語“權利”一詞被賦予了西方法律上的right＼recht＼droit的意義。而當《萬國公法》刊版之時，日本的明治維新尚未開始，更談不上法學譯事了。所以說，《萬國公法》中的“權利”譯詞實為之后中國法律和法學中“權利”一詞之濫觴。

《萬國公法》不僅開先河地譯出“權利”一語，相關的許多概念的譯詞如“自主之權”“主權”“公權”“私權”等也開始出現在《萬國公法》的譯本中?！度f國公法》中第二章中第三節“君身之私權”和第四節“民人之私權”，應當是中國法學中“私權”一語的最早起源地。[9]

日本學者借鑒丁韙良的“權利”譯詞

英國法學家霍蘭德在《法理學》一書的注釋中引用N. Hozumi（穗積陳重）教授的講演資料也論及這一問題，他說：“日本從來沒有權利的概念，直到Ken-ri（權利）一詞出現，而Ken-ri一詞的直接含義是power-interest（權力與利益）。此詞的始作俑者是Tsuda（津田真道）博士，Tsuda博士曾在荷蘭萊頓（Leyden）讀書，1868年出版了他的博士論文《論西方公法》，在這篇文章中，他采用了Ken-ri（權利）?！?span id="ayrx8z4" class="math-super">[10]但是，Tsuda（津田真道）博士是否受到《萬國公法》漢譯本的影響？霍蘭德卻沒有說明。

其實，津田真道（Tsuda Mamichi）與同期去荷蘭留學的西周（Nishi Amane）都受到《萬國公法》漢譯本的影響?！叭毡驹?865年翻刻《萬國公法》。這一年，幕府派往荷蘭留學的西周和津田真道回到日本，兩人受命將留學期間所學習的法律知識譯成日文。其中西周負責國際法部分，津田負責憲法部分。盡管兩人對西方法律中的權利概念理解都非常深刻，但是兩人都借用了漢譯的‘權利’。西周在后來的著述中提到，因為沒有找到更好的對譯詞匯，無奈才借用了‘權利’。1868年，西周的譯著以《萬國公法》一名出版，充分說明漢譯《萬國公法》對他的影響?！苯蛱镌谧g著中還創造了一些與權利相關的新詞，如“民權、人權、三權分立”等。[11][12]

其他的文獻也說明，與權利概念相關的一些其他概念如人權、自由、特權等譯語卻確實是從日本傳來的。[13]

三、權利概念的解釋

對于權利概念的解釋一直是近代以降法學研究之重心，有關典籍汗牛充棟[14]，但是，粗略地說，對于權利概念的解釋可以分為兩類風格，一類是本質主義的解釋，也可謂是形而上學的解釋，這類解釋總是假設在權利概念的背后有一個形而上的本質，并通過思辨的方法來探究這個本質。[15]另一類則是分析實證的解釋，它們并不探究權利概念的本質是什么，它們只是通過邏輯分析和語義分析的方法力圖搞清權利概念到底指向什么，以及它在法學話語之中到底起什么功能。[16]

對于權利概念的本質主義之解釋：

利益說是關于權利本質的影響甚大的學說，利益說的主要代表人物是德國法學家耶林，他“通過使人們注意到權利背后的利益，而改變了整個權利理論”。耶林認為權利就是法律所保護的一種利益，并不是所有的利益都是權利，只有為法律所承認和保障的利益才是權利。耶林在《羅馬法的精神》一書第四卷中將權利定義為法律所保護的利益，盡管有許多德國法學家十分激動地接受了這一定義，但是，這一定義同樣也遭到了許多德國法學家的抨擊。美國分析法學家格雷對耶林的這一“創見”也嗤之以鼻，不屑一顧。[17]分析法學家認為：權利本身并不是利益，它只是保障利益的一種方法與技術。在他們眼中，耶林犯了一個常識性的錯誤，將權利的目的論與權利的形式論混為一談，而這樣一個常識性的錯誤出于一個法學家的口中則是不應該的。

除利益說外，關于權利的本質還有資格說、自由說、意志說等。其中，意志論（The Will Theory）是薩維尼和哈特主張的，哈特認為“法律上的權利就是給予權利人以選擇”，“一個擁有權利的人就是擁有法律所尊重的選擇”（One who has a right has a choice respected by the law）[18]。

本質主義的形而上學方法并沒有解決什么問題。[19]而20世紀以來，全世界的學術風氣都發生了變化，學者漸漸拋棄形而上學的方法，而采實證分析的方法于各個領域[20]，這同樣也改變了權利研究的路徑與趨向，對權利的實證主義解釋開始盛行。對于權利概念的實證主義解釋大約又可以分為邏輯分析之實證解釋和語義分析之實證解釋，但是，兩者一般是相互滲透、相互輔佐的。

對于權利概念的實證主義之解釋主要有：

1. 霍菲爾德的權利分析理論主要側重于邏輯分析，他將權利在邏輯上細致地分為四種最基本的形式，使得權利概念在形式上變得明確和可理解了。本書在第二章將詳細闡述霍菲爾德的權利分析理論。

2. 斯堪的納維亞的實在主義法學派的權利理論則主要側重于語義分析。在斯堪的納維亞法學家看來，權利的概念是形而上學的，這一概念在實際中的運用如同變戲法一般地混亂。他們采納語義學的立場，語義學主張：如果一個詞語缺乏任何實在的指向，那么，這一詞語是無意義的，基于這一理論，他們認為所謂權利就是這樣一種缺乏任何“語義學上的指向價值”的詞語，因而是無意義的。當然，這種說法過于偏激，所以，斯堪的納維亞半島上的另一些法學家如隆茨德特（A.V. Lundstedt）則補充到：“在值得加以研究的唯一的世界中，即在可觀察的現實事物的世界中，權利一詞可能指的，就是一套復雜的法律規則及其保護的某種地位。”[21]

權利問題一直為斯堪的納維亞法學家所關注，1945年艾克勞夫（P.O. Ekelof）倡議在斯堪的納維亞的各法學雜志上就“權利”問題進行論辯。艾克勞夫在論辯權利問題時所采用的方法可謂是典型的斯堪的納維亞的風格，他不從權利概念“是什么”的問題著手，相反，他提出一個實際的問題：權利一詞在法學語言中起什么作用？這一問題與“權利是什么”一類形而上學的問題截然不同，因為它的答案是可以驗證的。關于這一問題，斯堪的納維亞的法學界乃至哲學家在一番論辯之后，達成了一個基本的共識：權利概念及其從概念如財產權等在法律的語言中都是被當做由于習慣和習俗而普遍接受的名詞，用以言簡意賅地概括某種法律效果之生成所必需的條件，它們是法律推理中的技術性工具，是“法律條件與法律效果相結合的離合器之軸”。如果不使用這類詞匯，那么，法律語言也會面臨發明其他同樣類型的語言工具的任務，否則，在法律推理中，就必須列舉所有的法律條件和法律效果，而煩瑣不堪。可見，在斯堪的納維亞法學家的理解中，權利概念的全部功能就在于簡化法律推理的過程。[22]

3. 凱爾森在《法與國家的一般理論》中對法律權利的概念也作了獨到的分析，他認為法律權利是一種特定的法律技術。他的分析是從這一問題開始的：權利的原來意義是與法一樣，為什么要強調法就是我的法，即我的權利？[23]為回答這個問題，他將刑法與民法作了比較，他說：刑法使人負有不去殺害他人的義務時，并沒有授予受這一規范所保護的每一個人以不被殺害的法律權利；而在民法中，如債權人有權從債務人那里收回他的錢，法律卻授予債權人以法律權利。法律同樣都是保護當事人的利益，為什么刑法不授予當事人以法律權利，而民法則授予當事人以法律權利？

凱爾森認為，這是因為權利概念在整個法律制度中承擔的只是啟動法律制裁的作用，而不是其他，權利人可以通過起訴推動法律的強制程序，這是民法的特種技術的一部分?！爱斒氯擞惺惯m用規定制裁的有關法律規范得以實現的法律可能性，因此，在這一意義上，這一規范就成了他的法律，意思就是他的權利。只有在法律規范的適用、制裁的執行，要依靠指向這一目標的個人意志表示時，只有在法律供個人處理時，才能認為這是他的法律——一個主觀意義的法律，而這就是權利。”[24]所以，凱爾森在《法與國家的一般理論》中為論述權利的一節起了一個標題：權利作為推動制裁的法律上的可能性，這一標題可以視為凱爾森對法律權利概念理解的一個濃縮和結晶。