1 緒論

1.1 研究背景與問題

本書研究的問題是我國地下空間土地產權。自從改革開放以來，土地產權問題就一直是我國經濟學和法學研究的重點，但這些研究大都基于地表及其以上的土地，本書是要將目光瞄準地表以下；而地表以下的資源十分豐富，主要有兩大類，一是礦產資源，二是空間資源，現有關于地下資源產權的研究大都集中在礦產資源產權方面，本書研究的是空間資源產權。提出地下空間產權問題有以下三個重要背景：一是中國城市化正面臨土地困境，二是中國地下空間開發總體無序，三是中國地下空間土地法權制度缺位。

1.1.1 我國城市化正面臨土地困境

中國地下空間土地產權問題產生于城市化快速發展帶來的地表土地稀缺性的迅速提高及其與之伴隨的地下空間土地價值的迅速增長。

城鎮化是現代化的必由之路，是破除城鄉二元結構的重要依托。近年來，我國城鎮化快速發展。2000年，我國城鎮化率為36.2%，城鎮人口規模為近4600萬；2018年我國城鎮化率為59.58%，城鎮人口達83137萬。城鎮化是我國近十五年經濟跨越式發展的重要因素，也是我國未來經濟發展的重大戰略。但是我國的城鎮化卻正在遭遇難解的土地困境。杭州市土地儲備中心侯百曙2013年2月在《浙江國土資源》發文指出，2010年杭州市土地開發強度（建設用地總量占行政區域面積的比例）已達到30.2%，已經超過了30%的國際極限，“做地”范圍越來越小、“做地”成本越來越高，土地儲備規模與土地需求之間的矛盾越來越突出；文章認為加強地下空間土地儲備和開發利用是杭州市作為土地資源稀缺型城市的必由之路。

造成中國城鎮化土地困境主要有以下三個方面的原因：

第一，城鎮化的外部擴張及大量耕地被侵蝕。有統計數據顯示，中國城市建成區面積2000年為22439.28平方千米，2017年這一數據增長為了56225.38平方千米，增長了150.57%。換言之，2017年與2000年相比，如果不含新增城市，相當于每個城市的面積都擴大了約1.5倍。城市擴大的面積大多來自農業用地，其中很多都是良田。

第二，糧食危機及嚴厲的耕地保護政策。21世紀初，中國政府為應對可能發生的糧食危機確定了18億畝耕地紅線（1畝=666.67平方米），國家和政府采取了多項舉措保障這條紅線：①2004年8月，國家修訂了土地管理法，規定凡是征收基本農田、基本農田以外耕地超過35公頃（525畝），其他土地超過70公頃（1050畝）的都需經過國務院批準；②2004年12月，國務院出臺了號稱史上最嚴格的規定——《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，進一步收緊土地審批權，提高征地費；③2011年8月，國土資源部將需報國務院批準建設用地的城市范圍從原來的62個增加到84個，國家主要大中城市均包含其中。

第三，農村土地產權制度改革。從2003年開始，全國農村進行了以確權頒證、確權到戶、產權流轉為核心的土地產權改革，即在既存合法事實的基礎上，對農村現存的集體所有的耕地承包經營權、林地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權等土地產權進行重新確定并頒發產權證書。這一改革已得到了中央明文認同，相關的法律修改將很快實現。農村土地產權深化改革，加強了對農民土地財產權的保護，削弱了地方政府對農村土地征用的絕對強勢地位，提高了農民對土地征用的話語權，改變了城市建設用地市場規則，打破了地方政府對城市建設用地一級市場的絕對壟斷地位，必將提高城市建設用地的征用難度和成本。

中國城鎮化的土地困境直接推升了土地價格，從而提升了地下空間土地價值。中國地價信息服務平臺發布的報告顯示，2003年全國城市地價總體水平為1129元/平方米，其中商業地價、居住地價、工業地價水平值分別為1864元/平方米、1070元/平方米、469元/平方米；2010年第四季度，全國主要監測城市地價總體水平為2882元/平方米，商業、居住、工業水平值分別為5185元/平方米、4245元/平方米和629元/平方米；2018年第四季度，全國主要監測城市地價總體水平為4335元/平方米，商業、住宅、工業地價水平值分別為7600元/ 平方米、7080元/平方米和834元/平方米。對以上2003年、2010年、2018年三組數據進行簡單對比，可以得出以下結論：一是全國城市地價總體水平上漲極快，2003年、2010年、2018年三個時間節點，全國城市地價總體差不多翻了兩番，或者說2018年全國城市地價總體上是2010年的4倍；二是商業和居民住宅地價上漲極快，住宅地價更甚，2018年全國商業服務業地價平均水平比2003年上漲了307.73%，比2010年上漲了46.58%;2018年全國住宅地價平均水平比2003年上漲了561.68%、比2010年上漲了66.78%。土地價格的不斷攀升將引導投資者將目光轉向地下，從而快速推動我國地下空間土地的開發利用。

隨著國家城市化戰略的進一步調整，未來國家將建設一大批國家和區域中心城市，大中城市的規模將會進一步擴大，城市建設土地需求量將會有較大增加。

1.1.2 我國地下空間土地開發利用總體無序

中國地下空間土地開發利用總體無序導致了地下空間資源的不同程度的浪費，需要相關產權制度進行規范。

由于地表土地價格的不斷增長和城市化的快遞發展對地下空間資源需求的快速增加，我國地下空間資源在最近10多年迎來了開發利用的又一個高峰。城市地鐵高速發展，地下管網急劇膨脹，大規模地下商業空間不斷涌現，地下私人空間也越來越常見。但是我國地下空間資源開發利用目前總體仍處于混亂無序的狀態，這在很大程度上造成了地下空間資源的浪費。

其一，地鐵遍地開花。2000年以前，我國僅有4座城市（北京、上海、天津、廣州）建成有地鐵，并且里程很短。近年來，我國一些大城市地鐵的快速發展極大地緩解了城市交通壓力，提升了城市化的品質，當然也極大地拉動了GDP。基于此，一些三四線中小城市也開始修建地鐵。對此，2015年1月，國家發改委下發通知（發改基礎〔2015〕49號），分別對擬建地鐵初期的負荷強度、項目資金比例以及政府資本金在當年城市公共財政預算收入中的占比等指標進行了明確規定，三項指標分別為不低于每日每千米0.7萬人次、不低于40%和一般不超過5%，大大提高了城市地鐵規劃和修建的門檻。

其二，地下管網凌亂無序。隨著城市現代化的進程，自來水進水、管污水排水管、雨水排泄管、天然氣管、熱氣管、電纜、光纜、有線電視線、電話線等城市地下管網種類越來越多，數量越來越大。這些管線大多埋藏于地表淺層，且相互交織。一些城市特別是老城區地下管網不僅十分陳舊，而且圖紙缺失，地下管網神秘、復雜、混亂、老化。為了檢修這些管網，地表土地被不停開挖，不僅造成交通擁堵，還容易造成其他管線破損、地面塌陷，甚至造成重大人員傷亡和財產損失。一些城市由于地下雨水排泄管網的老化和不完善難以抵擋暴雨的襲擊而陷入城市內澇。為改變這一現狀，2014年，國務院辦公廳下發了《關于加強城市地下管線建設管理的指導意見》，對全國各大中城市地下管網改造提出了路線圖和任務表。如果這一意見得到有效執行，地下管網綜合管理信息系統、城市地下老舊管網改造和完善的城市地下管線體系有望在近10年內完成。

其三，整體規劃嚴重滯后。地下空間土地由于位于地下，開發難度大，成本高，不易重復利用，因此土地的初次開發就十分重要。土地初次開發的科學程度與城市地下空間土地開發利用的整體規劃的及時性、科學性直接相關。整體規劃要對一定時期地下空間土地利用的深度、范圍、功能等等做出明確計劃。我國在20世紀50年代就開始了城市地下空間土地的開發利用，但是關于其整體規劃卻出現于20世紀末和21世紀初。1997年，當時的國家建設部制定了我國首個《城市地下空間開發利用管理規定》，要求各城市將城市地下空間規劃納入城市總體規劃和具體規劃。2005年，我國首批城市地下空間規劃《上海市地下空間概念規劃》和《北京市中心城中心地區地下空間開發利用規劃（2004—2020年）》在2005年1月、7月相繼出臺。2010年11月，昆明市規劃部門編制完成了《昆明主城區地下空間開發利用規劃（2009—2020）》。《成都地下空間利用規劃》于2013年底才編制完成。國內還有很多城市的地下空間規劃還正在編制。可見，我國城市地下空間規劃嚴重滯后。這種先開發、后規劃的必然結果是大量地下空間資源的無序開發和浪費。

其四，私挖亂建現象突出。地下空間的無序開發還出現在私人領域。這突出表現為私人住宅下的私挖亂建行為。在私人別墅中私挖地下室在中國很常見。據《重慶晨報》2009年12月的報道，在重慶北部新區某別墅區，1000多棟別墅中有400多戶擅自挖掘了地下室、儲水池等，最牛的別墅竟挖到地下5層。而這顯然不是最牛的。2015年1月，北京市被曝德內大街一四合院內的地下室被私挖了18米深，這一事件要不是引發了附近街面的大面積塌陷，還不會被發現。在北京的四合院內，私挖地下室早已不是新聞。私挖地下室的現象不僅發生在獨棟建筑下。2015年6月，長春市延安大街與湖西路交匯處的南湖名家小區內被曝該小區7棟5單元一樓門市房內挖了一個地下室。這種在集體公寓下私自挖掘地下空間可能并不鮮見，并且直到現在都屢禁不止。

土地空間產權不清是地下空間土地開發混亂的根源。加強對地下空間利用的管理根本上要從完善土地產權制度入手。

1.1.3 我國地下空間土地產權存在制度缺陷

1．城市土地地下空間土地產權不明

根據中國憲法、土地管理法、城市房地產管理法、物權法等有關規定，我們可以對我國當前城市土地產權狀況做如下描述：①城市的土地所有權屬于國家，且不能進行買賣；②國家可以有償轉讓自己一定期限的土地使用權給社會組織和個人，也可以根據需要免費劃撥自己一定期限的土地使用權給社會組織和個人；③國家擁有使用期結束后的所有土地的所有權利，包括再轉讓使用權的權利；④社會組織和個人對通過有償方式取得的土地使用權在使用期內擁有排他性的占有權和支配權，包括租賃和轉讓剩余期限使用權的權利，它屬于財產范疇；⑤社會組織和個人對國家免費劃撥的土地在繳納土地使用權費后可獲得土地使用產權；⑥國家作為城市土地所有者擁有無限期的土地產權，其他組織和個人所擁有城市土地產權的期限不超過70年。

應該說我國城市土地產權在權利、時間維度上都是健全的，但是空間維度并不明確。換言之，當前國家、法人和個人對我國城市土地產權在空間范圍上的界定是僅限于地表，還是僅限于地表上下一定空間，還是“上窮天寰、下及地心”的所有空間，這在法律上并不明確。

首先，地下空間土地的所有產權主體不明。有學者認為我國城市地下空間土地所有權屬于國家。蔡兵備（2003）根據土地管理法“城市市區的土地屬于國家所有”和礦產資源法“地下資源屬于國有”的有關規定推定，不論所依附的土地或建筑的所有權（使用權）屬于誰，城市地表以下的空間資源的所有權都屬于國家所有。童林旭（2003）也認為，我國的城市地下空間和土地一樣均為全民所有。徐生鈺、朱憲辰（2012）的觀點是城市地下空間是一種自然資源，一直為國家所有，只是其所有權一直沒有得到法律的明確界定。這些觀點難以成立。一方面，憲法等法律“城市的土地屬于國家所有”的規定并不能自然推定城市地下、地上空間土地也屬于國家所有；除非我們在土地的空間權上明確我們堅持大陸法系國家曾經堅持的“上窮天寰、下及地心”的傳統，并通過法律進行明確表達。另一方面，地下空間資源與現行礦產資源法等法律中的“資源”的概念是不一樣的，它是與土地資源相區別的自然資源，因此不能用礦產資源法的規定來框定土地資源所有權的空間邊界（后文還將做詳細論述）。因此，中國城市地下空間土地所有權究竟屬于誰，即中國城市土地產權的空間下行邊界在哪，尚未被清楚界定。如果城市土地所有權的空間邊界不明確，具有產權性質的地下空間使用權也難以在法律上得以明確界定，因為土地使用產權的最原始來源是土地所有權。

其次，城市地下空間土地使用權的邊界不明。當社會組織和個人從國家那里獲得城市建設用地使用權以后，這種使用權的下行空間邊界又在哪兒？具體而言，一個獨棟別墅的業主是否擁有別墅建筑面積下的地下空間土地的使用權？這種使用權的邊界又在哪里？根據現行法律規定，一個小區的業主共同擁有該小區建設規劃區內的土地使用權，他們是否擁有其地下空間的土地使用權呢？這種地下土地使用權的空間邊界在哪？這些使用權是否同地表土地使用權一樣具有產權性質？擁有多長時間的產權時效？這些在我國法律上都未明確界定。

現行由國土資源部、國家工商行政管理總局2008年擬定的《國有建設用地使用權出讓合同》第四條有對出讓宗地平面界址和豎向界址的約定，并明確“出讓宗地空間范圍是以上述界址點所構成的垂直面和上下界限高程平面封閉形成的空間范圍。”應該說這是我國土地管理理念和方式的進步，但是首先這只是合同約定，并且合同本身不是國家制定的法律或者說不是根據明確法律規定制定的，不具有法律性質；其次，每一項工程因為用途、高度不一樣，其豎向界址也不一樣，正如上文所言，有的已深入地下近30米，這意味著地下空間土地使用權的豎向邊界是不一樣的；再次，《國有建設用地使用權出讓合同》中沒有明確地下空間土地使用費、交費主體及其使用權限；最后，2008年以前老版的《國有建設用地使用權出讓合同》沒有明確土地使用權的空間范圍，這是否意味著現有土地使用權人在地下可以為所欲為呢？雖然國家有城鄉規劃法進行限制，但對私人使用權的地下范圍的限制也不甚明確。這些不僅將給土地使用權人帶來困擾，而且也會影響土地所有權人的利益，還會給政府的產權管理帶來麻煩。

最后，城市部分已建成的地下空間土地產權不明。當前很多城市的商品住宅小區都建設有地下室，有的還建有多層。這些地下室主要用于車庫，有的也用于儲藏室和地下商場。但是這些地下室的土地產權很多并不明確，業主與開發商爭奪地下空間產權的事件經常發生。其主要原因主要有兩個：一是業主不清楚地方政府向開發商轉讓建設用地時的地價（土地成本）是否包含了地下部分。如果包含，且該部分費用沒有計入業主公攤，則地下空間產權理論上屬于開發商。二是業主不清楚開發商是否將地下空間的建設成本計入了公攤。因為按照建設部（1995）發布的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》第九條有關規定，如果地下室計入公攤面積，其產權屬于業主所有；反之，則屬于開發商所有。

2．農村地下空間土地產權不清

從土地的空間權而言，我國農村土地地下空間產權同樣不明確：

第一，農村集體土地的地下空間所有權不清。農村集體擁有的土地所有權是否包括地下空間的所有權？如果現在一項公共或商業地下設施（地鐵或天然氣管道等）要從農村集體所有的土地下通過，農民集體是否有權阻止其通過或有權要求獲得空間權利使用的賠償？

《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）（2004年修訂）第九條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”這是否像有些學者所說那樣，地下空間屬于自然資源，因此它也應該適用此法而其所有權自然歸于國家呢？這是明顯錯誤的。《憲法》第九條中的“自然資源”顯然不包括地下空間資源，一方面這里的自然資源在外延上已經界定很清楚；另一方面，如果這里的“等”可以包含地下空間資源，那么后一句“由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外”就難以理解。《礦產資源法》（2009年修訂）第三條規定：“礦產資源屬于國家所有……地表或者地下的礦產資源的國家所有權，不因其所依附的土地的所有權或者使用權的不同而改變。”顯然，這里也沒涵蓋地下空間資源問題，因為地下空間明顯不是一種礦產。其他地方法規也未見對農村地下空間土地所有權進行明確界定。

可見，依據我國現行法律，農村集體土地地下空間所有權既不屬于國家，也不屬于集體。在出現農民集體土地地下空間利用糾紛時，理論上講，農民和國家都會爭取自己的權利，地下空間資源的利用就會受到一定程度的阻礙，這就是地下空間土地所有權不明導致的結果。實踐中，盡管國家依靠其強大的力量在產權糾紛中占據了優勢，獲得了免費使用的權利，但這缺乏法律依據。

第二，農民承包經營地和宅基地的地下空間使用權不明。農民對自己承包經營的土地（耕地、林地、草地等）和使用的宅基地的地下空間擁有產權嗎？這是模糊的。首先對于承包經營地而言，《中華人民共和國根據土地管理法》（簡稱《土地管理法》）（2004年修訂）第四條之規定，占用耕地建窯、建墳、挖塘養魚等地下空間開發利用權利是被明文禁止的，但這些權利也沒有明確賦予其他任何人。其次對于宅基地而言，根據《土地管理法》（2004年修訂）第六十二條規定，農村宅基地是按人均面積申請的；根據各省市頒發的有關宅基地管理辦法，宅基地的面積是指房屋建筑的平面面積，即宗地的平面面積；其次，農村宅基地能建幾層，能否建地下室，國家和地方相關法律也尚未明確規定。盡管《四川省城鄉規劃條例》（2011）第三十四條規定，建設單位或者個人在城鄉規劃區內進行地下空間開發和利用，應當依法履行規劃審批手續，這在理論上屬于建設權而非土地權問題。

農民自己不能自主利用自己擁有產權土地的地下空間權，這意味著農民不擁有地下空間產權；同時法律也未明確將這種產權界定給其他主體包括國家，說明這些土地的地下空間產權尚處于“公共地帶”。目前，政府利用自己強大的權力且以建設公用事業的名義（跨越農地的地鐵）在農村地下空間土地利用中占據優勢地位。

3．地下空間產權制度探索正在進行

盡管國家沒有頒布直接有關地下空間土地產權的具體法律，但是對于城市地下空間權利一般性的制度探索于20世紀90年代中后期就已在中央和地方兩個層面開始了。由于城市地下空間土地利用更廣泛，其經濟價值更大，這種探索目前主要集中在城市土地。

建設部于1997年出臺了《城市地下空間開發利用管理規定》，并于2001年作了修訂。該制度對我國城市地下空間的總體規劃和管理做了原則性規定。該規定既不是國家法律，也未對產權問題做出明確規定。2007年頒布的《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）第一百三十六條首次以國家法律的形式將地下空間土地使用權從原土地使用權中分割了出來，在我國產權制度發展史上是一種巨大的進步。但該法仍然沒有解決以下問題：一是地下空間土地所有權屬于誰沒有明確。土地使用權存在于土地所有權之中，是對土地所有權的分割，如果地下空間土地所有權不明確，地下空間土地使用權很難被合法分割。二是地下空間土地使用權作為新設立的建設用地使用權在具體權能、期限等上是否與現有建設用地使用權一致，其空間邊界如何劃定等，該法也沒有明確界定。

從2006年開始，上海、成都、重慶、哈爾濱等近20個城市先后通過地方政府的行政法規或部門規章的形式對城市地下空間建設用地使用權的時間、空間以及其他權能做出了規定。具體參見表1-1（中國城市地下空間土地開發利用政策一覽表）。

根據這些城市制度，可以對我國各地城市地下空間土地產權狀況做出如下幾個判斷：一是這些制度（除天津、上海外）都是由地方政府或政府所屬的一個行政部門制定的，不是立法機關制定的，法律效力較低，因此這些規定中地下空間土地的權利都不能稱之為產權。二是這些制度只規定了地下空間土地使用權，而把其所有權潛在地視為歸國家所有，地方政府代為國家行使地下空間土地所有權，其他單位和個人只能獲得土地使用權；這是參照現有土地產權制度進行的設計，缺乏明確上位法律支撐。三是單建地下空間的城市地下建設使用權已在很多城市被單獨設立和登記，即從地表土地使用權中獨立出來，并與地下空間產權相區別和獨立；而結建地下空間建設用地使用權并未獨立設立，仍依附于地表土地范疇。

由于天津市、上海市的人民代表大會屬于我國地方立法機關，且具有地方立法權，因此《天津市地下空間規劃管理條例》（2009）《上海市地下空間規劃建設條例》（2014）法律效力相對較高，其有關地下空間開發利用權利規定的產權意蘊也更明顯。《天津市地下空間規劃管理條例》的規定較為宏觀，且主要涉及地下空間土地的規劃與工程建設，未涉及地下空間土地權利的相關問題。相比而言，《上海市地下空間規劃建設條例》較為具體，不僅涉及地下空間土地利用的規劃，還涉及地下空間土地使用權的取得、確立、價格、交易及具體權能等問題，并明確將地下空間土地的規劃權、產權與地下空間工程產權及其管理區分開來，將地下空間土地規劃權、土地使用權管理、建筑的監督權、建筑的產權管理分別委托給了政府規劃、土地、建設及房管等四個部門。因此我們認為，我國城市地下空間土地產權已經在上海建立，這為我國地下空間土地產權在全國及其他地方的建立開辟了道路，提供了借鑒，意義十分重大。

但是不論是上海市還是天津市的法律條例，都只是地方法律，其界定的地下空間土地產權屬于地方產權，不具有全國意義；它們都沒有也不可能對地下空間土地所有產權的歸屬進行界定。

總之，中國地下空間土地產權制度缺位，需要國家從國家基本法、土地基本法層面以及具體土地使用制度層面進行完善。