一、文化及法律文化的概念

現代漢語詞典里關于文化的解釋包括：有的指人類在歷史發展過程中所創造的物質財富和精神財富的總和，特指精神財富，如文學、藝術、教育、科學等；有的指同一個歷史時期的不依分布地點為轉移的遺址、遺物的綜合體。同樣的工具、用具，同樣的制造技術等，是同一種文化特征，如仰韶文化、龍山文化；有的指運用文字的能力及一般的知識，文化水平。⁽¹⁾文化（Culture）這一概念來源于拉丁文“cultura”，后者的意思是“耕種出來的東西”，以與自然存在的東西相對應。“耕種出來的東西”是經過人的勞動生產出來的東西，這一概念雖然帶有明顯的農業社會的色彩，但是它所賦予的人的創造物的含義卻具有普遍的意義。⁽²⁾我們今天使用的“文化”一詞是舶來品，是19世紀末通過日文轉譯從西方引進的。文化是一個多義詞，有人說文化的概念有一百多種。我們可以根據文化的概念歸納出大致有內涵不同的三種文化觀，即廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。

（一）三種文化觀

文化，從廣義上來說，指人類社會實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和，用文化學術語來說，就是文質文化與精神文化的總和。蘇聯學者薩哈羅夫指出，文化從廣義上講，就是人類創造的結果總和。茲沃雷金稱，文化是人類所創造的一切，與自然所賦予的一切是不同的。馬克思主義認為，文化是自然的人化，是人和社會的存在方式，是人類在歷史發展過程中，各種精神力量和物質力量所達到的程度、方式和成果。諸如仰韶文化、半坡文化、宗教文化、建筑文化、雕塑文化、飲食文化、酒文化、茶文化等文化類型都是既以物質為載體，又包含了人類精神創造的方面。

中義文化觀認為，文化是指人類社會在長期的歷史實踐過程中所創造的精神財富的總和。具體地講，指社會意識形態，以及與之相適應的制度和組織機構。以社會意識為內容的關聯體系和文化心態、文化心理。這種文化觀注重的是人類創造的精神財富，或曰精神文化，剔除了物質文化作為文化的構成成份和要素。而對精神文化的內涵又分解為兩大塊，即：（1）社會的意識形態；（2）與社會意識形態相適應的制度和組織機構。人類學家泰勒在《文化之定義》中，對文化所進行的概括具有代表性。在他看來，所謂文化或者文明，“乃是包括知識、信仰、藝術、法律、道德、習俗，以及人類作為社會成員而獲得的種種能力、習性在內的一種復合整體。”⁽³⁾筆者比較贊同中層意義的文化觀。

狹義的文化觀是指社會的意識形態，或社會的觀念形態。毛澤東在《新民主主義論》中闡釋：“一定的文化是一定社會的政治和經濟在觀念形態上的反映……至于新文化，則是在觀念形態上反映新政治和新經濟的東西，是替新政治、新經濟服務的。”⁽⁴⁾毛澤東的這一文化觀念影響了整整幾代人的思想，以至于成為當今中國社會占主流地位的文化觀念。還有一種狹義的文化概念僅指文學工作者和藝術工作者所創造的產品。

（二）文化層次

我國學者龐樸先生在20世紀80年代提出了一個“文化結構三層次”學說。龐樸先生說，文化應是一個立體的系統。文化結構分成三層：一是它的外層——物質層，一是它的里層——心理層，包括價值理念、思維方式、表達方式、信仰等。再一層就是中間層，即心物結合的這一層，心理體現為物，物中所包含著的那個心。一切心的產品，以及一切外物中所蘊含的人的思想都包含在這一層里面。中間層還有人類精神產品的非物質形式的對象化。譬如教育制度、政治組織、各種制度、法律制度等。⁽⁵⁾

百年中國在向西方學習過程中，逐漸加深，從洋務運動的器物文化到百日維新的制度文化，再到新文化運動的思想文化。龐樸先生認為，1861年開始的洋務運動至1894年的甲午戰爭，這期間可稱為洋務運動時期，中國開始從物質層面上接觸西方文化；第二階段從1985年甲午戰爭失敗，中間經過戊戌變法，到1911年的辛亥革命，實際上是解決社會制度和政治制度文化，即文化的中層，而這個中層是比較復雜的。思想、制度等都在中間層，所以中間跨越兩個時代。到了第三層，人們又回到了文化心理問題，就有了五四新文化運動，陳寅恪先生關于中國傳統文化的觀點，第一是中國文化可以分為制度層面和非制度層面。物質文化是表層，人造的東西。制度文化包括各種正式制度，如政治、法律制度等，非正式制度的文化，如習俗、禮儀等。精神文化是一種文化心態、精神活動的對象化，如各種文藝作品、思想理論、社會心態等。陳寅恪在《馮友蘭中國哲學史審查報告三》中指出，夫政治社會一切公私行動莫不與法典相關，而法典為儒家學說具體之實現。故兩千年來華夏民族所受儒家學說之影響最深最巨者，實在制度法律公私生活之方面。二是以儒學三綱六紀為代表的中國文化已經具體化為社會制度。他在《王觀堂先生挽詞·序》中“吾中華文化之定義，具于《白虎通》三綱六紀之說，其意義為抽象理想最高之境，猶希臘柏拉圖所謂Idea者……其所依托這以表現者實為有形之社會制度，而經濟制度尤其最要者。”三是中國文化在吸收外來文化堅持固有框架，在吸收改造外來學說為一家之說之后，顯示排外的本質。四是陳寅恪認為當時中國的制度文化已經不可救藥。袁偉時認為，從明末清初以來，制度文化，沒有足夠的自我更新能力，從而無法認真吸收人類先進文化，是中國現代化進程步履維艱的主要原因。⁽⁶⁾

（三）文化的特征與功能

1．文化的特征。包括：第一，文化是人創造出來和人們學到的。文化不是純粹自然的東西，而是人類活動的產物。人類是自然界的一部分，但是人類通過勞動成為獨特的行為主體之后就與自然界和外部環境進行著復雜的相互作用，這種過程、工具和結果都反映了人類的能力和價值，這就是文化，即與當時的生產力、生存環境、人類對外界的認知水平和改造能力相適應的文化。第二，文化是人類生活經驗積累的產物。在長期的共同生活中，人們不斷形成各種經驗。有些經驗只具有局部性，在后來的生活實踐中可能被拋棄，而那些更具有普適性的經驗會經過多次實踐檢驗和選擇而被保留下來，成為人們從事經濟和社會生活的指導性規則。人們把這些具有普遍性的經驗保留下來、傳給下一代，這就是文化。第三，文化是群體共享的。文化帶有群體性，即當某種行為方式和價值被群體接受和共享時，它們才成為文化并被保存和流傳下來，在這里，文化的群體性實際上也是群體選擇的結果，該群體在選擇中認同了某種行為的價值，接受了某種行為方式，并成為群體中普遍性的價值和行為模式，這就是文化。第四，文化是由象征符號表示的。文化的核心就是人類賦予的意義，這種意義需要通過一定的載體表示出來，這種載體就是具有象征意義的符號。符號是人類表達意思、進行交流的工具，包括語言、表情、姿勢，以及標志等任何有意義地表達某種事物的東西。當某種符號所承載的意義被普遍認可后，符號也就有了獨立存在的價值，它也就成為某種意義的象征，而各種符號的相互結合就會表現復雜的社會意義。

2．文化的功能。第一，整合功能。社會群體中不同的成員都是獨特的行動者，他們基于自己的需要、根據對情境的判斷和理解采取自己的行動。然而這種滿足自己需要的行動在何種程度上得到其他成員的理解與合作，則要看他們行動、行動的價值和意義在多大程度上被他人認可。這里，二者之間溝通的中介就是文化，如果雙方共享文化，他們之間能夠有效地溝通，就有可能達成共識并展開合作。第二，導向功能。文化包含著人們行為的價值判斷，即什么樣的行為是應該的、合理的，什么樣的行為是不應該、不合適的。合理的行為模式會得到認可和支持，不合理的行為會遭到排斥。這樣，共享文化也就向人們提供著可選擇的行為模式。通過共享文化，行動者可以知道自己的何種行為在對方看來是合適的、可以引起積極的回應，并傾向于選擇有效的行動，這就是行為的導向。第三，維持秩序功能。某種文化的形成和確立，就意味著某種價值觀和行為規范的被認可和被遵從，這也意味著某種秩序的形成。而且只要這種文化仍然在起作用，那么由這種文化所確立的社會秩序就會被維持下去，這就是文化的維持秩序的功能。第四，傳續功能。如果文化能向新的世代流傳，以及下一代也認同、共享上一代的文化，那么，文化就有了傳續功能。任何文化都有傳續功能，其機制是文化占有者通過社會化等方式迫使下一代或后來者認同本群體、本社會占統治地位的價值和行為規范。后者在接受這種文化的同時也就接受了這種背景下生活的知識。⁽⁷⁾

（四）法律文化的含義

同樣對法律文化的界定也存在廣義的法律文化觀、中義的法律文化觀和狹義的法律文化觀。

1．廣義的法律文化觀。付子堂教授認為，法律文化是指一個民族在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說以及由此產生與法律活動相關的器物的全部內容。法律文化的形成是由某一個共同體，準確地說是由某一個民族的社會背景、物質基礎、價值標準所決定的。法律文化的內在屬性：①法律文化具有獨特的民族性與普適性。獨特的民族性：一種文化只能在一個民族中得到認同，是一個民族所獨有的。普適性：一個民族的文化不僅僅獨有，會被其他民族認同，民族之間存在法律文化的共同性質和一些相同或相似的基本內容。②法律文化具有鮮明的時代性與歷史性。時代性：存在于某一個時代的法律文化是其時代的反映。歷史性：法律文化在其發展過程中所表現出的繼承關系和軌跡。③法律文化具有相對的獨立性與相關性。獨立性：法律文化是作為一種獨立的、有別于其他的文化存在。相關性：法律文化作為獨特的、有別于其他的文化的同時，又同其他的文化現象相關聯。④法律文化具有相互的兼容性與排斥性。兼容性即一種法律文化對其他法律文化吸收或被吸收。排斥性即一種法律文化對其他法律文化的不認同。⁽⁸⁾

武樹臣先生認為，首先，“法律文化”是支配人類法律實踐活動的價值基礎，和這個價值基礎被社會化的運行狀態。人類的法律實踐活動主要包括立法、司法和對法這一社會現象的思維活動。支配這些活動的價值基礎，是人類一般性價值觀念在法律活動領域中的具體表現。其次，“法律文化”作為客觀存在物，表現為法律實踐活動所取得的成果。它標志著人類實現有利于自身生存發展的特殊社會秩序的能力，和對社會生活進行有目的地設計、控制、引導的水平。“法律文化”雖然是統一完整的一種文化成果，但是為了研究的方便，可以將它劃分成四個主要方面：①法律思想。②法律規范。③法律設施。④法律藝術（技術）。第三，“法律文化”作為一種主觀的觀念形態，是與宏觀、綜合、系統的研究方法緊密聯系的。其主要特點是，把人類的法律實踐活動——立法、司法、思維——視為統一的整體或過程來把握和分析，其目的在于探討人類法律實踐活動的本質特征和發展規律性。⁽⁹⁾

陳曉楓教授認為，法律文化，是一定民族從歷史傳習中獲得的、要求個體按特定模式進行法律實踐和法律思維的指令系統。中國法律文化包含四個層次的內容：（1）法律文化是歷史過程的沉淀和凝結。（2）法律文化直接把法律制度的整體，作為評判和選擇的對象。（3）法律制度通過法律思想的評判和法律實施活動，對社會行為發揮實際調節作用。（4）所有的現實行為有效實現，對人們的行為具有指令作用。總之法律文化在指令意義上歸屬觀念范疇。它是法律制度、法律思想和法律實施的總體特征的綜合，它通過評判，選擇和制約作用，引導法律制度的創制和運作，影響法律思維的進行，控制法律的實施。⁽¹⁰⁾

2．中義的法律文化觀。馬作武先生認為，法律文化是由法律制度、法律思想（包括法律觀念、法律學說、法律精神）以及與法律相關的行為方式組成的復合體。對這個復合體進行文化學意義上的研究，從而構成法律文化學。“中國傳統法律文化”的含義：由中華民族特殊的歷史性與民族性所決定、數千年一脈相傳的法律實踐活動及其成果的統稱。成果包括四個層面：行為樣式、制度、學說及其內在精神。⁽¹¹⁾

公丕祥教授認為，法律文化是在一定社會物質生活條件的作用下，由掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度以及人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣及學說理論共同構成的復合有機體。⁽¹²⁾這也是一種中義的法律文化觀。

湯唯教授秉持折中主義的法律文化立場。一方面，法律文化的解釋是宏觀的和寬泛的，即包括觀念文化或價值文化的主導地位，又包括由于這種觀念文化或價值文化而引起的法律制度的設計、風格、模式和法治規律，法律文化依其結構可劃分為觀念性法律文化和制度性法律文化。另一方面，法律文化研究的重中之重則為法律和文化的關系，也即文化觀念和文化價值對于法律現象所起的龍頭作用。⁽¹³⁾

3．狹義的法律文化觀。

美國學者勞倫斯·弗里德曼在《法律文化與社會發展》一文指出，所謂法律文化是指“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”⁽¹⁴⁾而且法律文化制約著法律制度并決定著法律制度在整個文化中的地位；法律文化也滲透于各種法律命題之中。諸如，人們是否尊重法律、政府以及傳統；民眾對法律的想法如何；集團或個人是否愿意求諸法院；律師和法官有怎樣的訓練方式和習慣；社會結構域法律制度之間存在著怎樣的關系；正規的法律手段之外有哪些非正式方式等。

張文顯先生認為，法律文化是法律現象的精神部分，即由社會的經濟基礎和政治結構決定的、在歷史進程中累積下來并不斷創新的有關法和法律生活，特別是權利和義務的群體性認知、評價、心態和行為模式的總匯。包括：（1）法律文化是法律現象的組織部分。（2）法律文化的主要內容是社會成員對法律的認知、評價、心態和期待的行為模式。（3）法律文化具有歷史性，即法律文化是歷史的形成和傳輸下來的，又是歷史的變化和不斷更新的。（4）法律文化具有群體性。見于一個社會、民族、階層和集團等群體的共同文化現象，而不是某種個人特有的或純屬私人的東西。（5）法律文化是由社會的經濟基礎和政治結構決定的。⁽¹⁵⁾

梁治平先生從方法論意義上認識法律文化，我也把它界定為狹義的文化觀。梁治平先生認為，作為方法論意義上的法律文化。用文化去闡明法律，用法律去闡明文化。當然梁治平的法律文化研究主要還是針對法律史研究的方法而言，用他自己的話說，梁氏不滿于現代法律史敘述模式中的普遍主義和科學主義傾向，拒絕套用流行的歷史分期和法律分類去撰寫歷史，更反對歷史作教條式的裁斷。在他看來，人類歷史的發展并非只有一種模式，因此，套用任何一種普遍性模式都可能造成對歷史的嚴重扭曲和誤解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主義。法律史特定社會與文化的一部分；文化具有不同類型，具有不同的精神和性格。⁽¹⁶⁾他更多從當事人的立場和視角去分析問題，法律史學家不是去發現歷史，而是從當事人的立場去理解歷史，通過同情性理解去了解歷史。換言之，理解和解釋而非發現規律才是歷史學家的任務。這就是法律文化理論的視角。所謂法律文化，既是一種現象，又是一門科學，還是一種方法。談論法律文化，首先要把法律作為一種文化現象來把握。任何一種有效的法律，都必定與生活于其下的人民的固有觀念有著基本的協調關系。⁽¹⁷⁾高鴻鈞教授將法律文化的概念簡潔表述為：法律文化是指特定社會中植根于歷史和文化的法律價值和觀念。為了深入理解這個抽象的概念，我們有必要將它置于特定的關系與語境中加以闡釋。⁽¹⁸⁾

（五）法律文化與法律傳統的區別

文化與傳統是既有區別又有聯系的概念。所謂傳統，是指由歷史沿傳下來的、具有一定特色的社會態度、信仰、習俗、制度等。傳統是歷史上形成的東西。所以很容易把傳統與過去劃等號。實際上傳統不僅僅是過去的東西，而且是對現在和未來都能夠產生定向和規定性影響的東西。那些僅僅屬于過去，早已僵化和死亡的東西，并不能稱為傳統。當然，文化與傳統不是等值的觀念。首先，傳統偏重于文化中的心理狀態，即那些定勢化、潛意識或無意識的因素。文化的內涵比傳統更更豐富度，除了心理狀態和行為模式的因素之外，還包括認識和價值等更重要的因素。其次，文化是比較具體的，某種學說、某種制度、某種符號系統，都可以說是文化，而傳統則比較抽象，它是文化系統中具有深遠歷史影響的精神因素。當然，就文化是歷史積累和選擇而言，可以說文化是代代相傳而形成的傳統，傳統是凝聚的文化。⁽¹⁹⁾簡單概括，文化概念外延大于傳統概念。文化包括傳統，但并不全是傳統。就法律傳統而言，更著重于一種內在的法律制度中的精神性因素。在法律制度中，法律傳統不好用一種形式外顯出來，而是以一種內隱性的精神因素滲透于體現于法律制度之中。⁽²⁰⁾

（六）法律文化的模式

法律文化焦點和法律文化主題是我們識別法律文化模式的根本標準。根據法律文化焦點，可以把法律文化劃分為兩種模式，即義務本位模式和權利本位模式。古代社會的法律文化是義務本位的，現代社會的法律文化是權利本位的。

第一，義務本位模式。從典型意義上，古代社會的法律文化是以自然經濟、宗法家族關系和專制獨裁為其經濟基礎、倫理基礎和政治基礎的。這就決定了古代社會的法律文化必然是義務本位。主要表現：（1）主張法的主要作用是社會控制，即嚴格控制上層向下層流動，特別是控制下層向上層流動。以此觀念為內核的法律制度通過把奴隸主、封建主的世襲特權神圣化和固定化，維護社會的登記機構，從而鞏固奴隸主階級、封建地主階級在經濟領域、政治領域和精神領域的全面統治地位，因而在法律規范體系中，禁令大大多于準許，構成體系的基礎。（2）主張法律的道德化或宗教化。古代社會是重倫理輕法理的社會。大量的道德規范或宗教戒律被統治者奉為法律規范，道德原則或宗教信條被奉為法的精神。古代中國奉行“罷黜百家，獨尊儒術”，“德主刑輔”，歷代統治者都已儒家倫理道德作為法的指導思想和斷案依據。（3）少數人的習慣權利成為人格化的、幾乎完全被壟斷和只能通過世襲而獲得的特權，而他們應當擔負的義務和責任卻轉嫁給別人。（4）由于法的體系是諸法合體、重刑輕民、以刑為主的法律體系，對于平民百姓來說，法意味著被抽打、監禁和殺頭，因而，他們千方百計地遠離法律，以免受到法律的處罰。

第二，權利本位模式。從資本主義開始的現代社會的法律文化是以權利為本位的。其主要標志是：（1）人權、物權、參政權、平等權、訴訟權等權利意識在法律文化中占據主導地位，并由此派出除尊重和保護一切正當權利、積極履行法定義務的平等觀念。（2）以劃分和保護人們正當利益，為社會成員的生活、生產和交換提供平等的便利和機會為起點，而不是以制裁為基點的民法文化取代刑法文化成為標識法律文化的主導因素，并構成整個法律文化的軸心。（3）實行以保護公民權利為目的法律推理。權利或自由推定、罪刑法定、無罪推定成為現代法治的基本原則。（4）公民的基本權利和義務被法律化為不受非法剝奪的人權，人權觀念成為普遍的社會意識。