第五章 做好面對市場的準備工作

第一節(jié) 應(yīng)對同業(yè)競爭

一、同業(yè)競爭的定義和形成

所謂同業(yè)競爭就是擬融資公司與控股股東從事相同的業(yè)務(wù)或具有競爭性的業(yè)務(wù)。擬發(fā)行企業(yè)與控股股東或并行子公司之間是否存在同業(yè)競爭，是影響企業(yè)能否順利上市融資的關(guān)鍵。

在世界范圍內(nèi)，監(jiān)管機構(gòu)都將有效避免同業(yè)競爭作為IPO應(yīng)遵循的原則之一。因此，擬融資企業(yè)在提出發(fā)行申請前，就要避免主要業(yè)務(wù)與實際控制人及法人從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況，避免同業(yè)競爭；如果存在同業(yè)競爭，就要制定具體的解決措施。

二、如何判斷發(fā)生了同業(yè)競爭

同業(yè)競爭主體的判斷，應(yīng)從實際控制角度來劃分：

第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東。

第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，更需要遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進行判斷；同時，還要充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。

三、同業(yè)競爭的形成與判斷

通常，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關(guān)系。公司改制時，發(fā)起人如果無法將構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等全部投入股份公司，股份公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務(wù)與控股股東就會形成一定的競爭關(guān)系。

在大型國有企業(yè)、跨國集團以及民營企業(yè)作為主要發(fā)起人的情形下，容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷，不僅可以從經(jīng)營范圍上做出判斷，還要遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進行判斷。同時，還要充分考慮對擬融資企業(yè)及其股東的客觀影響。

在這個過程中，既不能簡單地判斷同業(yè)競爭關(guān)系，也不能簡單地要求避免任何層面上的同業(yè)競爭關(guān)系。只要能通過解釋、說明等方式取得監(jiān)管機構(gòu)認可，就能用少量的精力去解決同業(yè)競爭問題。

四、解決同業(yè)競爭的方法

如果同業(yè)競爭不得不解決，擬發(fā)行人應(yīng)與中介機構(gòu)制訂出解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭問題的解決，一般可以采取以下幾種方式：

（1）擬融資公司在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與跟股份公司競爭有關(guān)的其他業(yè)務(wù)活動。

（2）擬融資公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東做出“今后不再進行同業(yè)競爭”的書面承諾。

（3）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將競爭的業(yè)務(wù)集中到擬融資公司，但不能用首次發(fā)行的募集資金來收購。

（4）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。

（5）擬融資公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)。