第二節(jié)
老年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的民法理論問題

一、監(jiān)護(hù)的概念與屬性

何謂監(jiān)護(hù)？監(jiān)護(hù)的本質(zhì)屬性如何？這組問題，長期為民法理論界所關(guān)注。

史尚寬先生認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)，謂為不在親權(quán)下之未成年子女或被宣告禁治產(chǎn)人，為身體財(cái)產(chǎn)之照護(hù)所設(shè)私法上之制度。”^[16]佟柔先生認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)是指對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。”^[17]王利明教授認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)是民法上所規(guī)定的為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設(shè)定監(jiān)督保護(hù)的一項(xiàng)制度。”^[18]張俊浩先生認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)是對(duì)不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病成年人，設(shè)定專人管理和保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)利益的法律制度。”^[19]馬原教授認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)是為保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)正常秩序而設(shè)的一種法律制度。”^[20]陳國柱先生認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)，就是對(duì)無行為能力人或限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)，并且代理他們進(jìn)行民事法律活動(dòng)的一項(xiàng)民事法律制度。”^[21]龍衛(wèi)球先生認(rèn)為：“監(jiān)護(hù)，是指對(duì)于法律上那些由于年齡或精神健康原因而不能自我保護(hù)的人給予監(jiān)督和保護(hù)的，由民法所賦予的必要的權(quán)利和義務(wù)。”^[22]

監(jiān)護(hù)屬于一種權(quán)利還是一種義務(wù)，關(guān)乎監(jiān)護(hù)制度整體設(shè)計(jì)。對(duì)此，民法學(xué)界歷來有不同的觀點(diǎn)。

關(guān)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，學(xué)界主要有四種學(xué)說。

第一種學(xué)說認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，張俊浩、梁慧星持此觀點(diǎn)。如前所述，《民法通則》第18條第2款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。”持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，基于我國法律的明文規(guī)定，監(jiān)護(hù)很明顯就是一種權(quán)利。當(dāng)然，監(jiān)護(hù)作為一種權(quán)利，是一種身份權(quán)。監(jiān)護(hù)人并不是任何人都可以當(dāng)，只有具有一定資格的人才能夠成為監(jiān)護(hù)人，而這種資格一般指的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間具有一定的親屬身份關(guān)系。正是因?yàn)樗麄冎g有這一層親屬身份關(guān)系的連接，才能更好地盡自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。^[23]也有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人為了實(shí)現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人的利益，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人的人身利益和財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)以及代理方面享有獨(dú)立的權(quán)利。因此，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。

第二種學(xué)說認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種義務(wù)，江平和彭萬林為此觀點(diǎn)的代表。彭萬林教授認(rèn)為，權(quán)利的最終落腳點(diǎn)是權(quán)利人從權(quán)利中獲得利益，如果說監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，就等于說監(jiān)護(hù)人可通過他人獲得利益，但實(shí)際上《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定，并未賦予監(jiān)護(hù)人任何利益，而只是課以沉重的負(fù)擔(dān)。江平認(rèn)為，大凡權(quán)利皆可放棄，義務(wù)皆需履行。而在監(jiān)護(hù)存續(xù)期間，監(jiān)護(hù)人未有正當(dāng)理由不準(zhǔn)辭其職務(wù)，從這一點(diǎn)可以看出，監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)是一種強(qiáng)制性的義務(wù)。

第三種學(xué)說認(rèn)為監(jiān)護(hù)不僅僅是單純的權(quán)利，亦非單純的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體，王利明即是這種觀點(diǎn)的支持者。說監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，是指監(jiān)護(hù)人可以依自己的意思自由決定作為或者不作為；說監(jiān)護(hù)是一種義務(wù)，是指監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立是為了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，因此要求監(jiān)護(hù)人按照法律規(guī)定依法作為，對(duì)監(jiān)護(hù)人設(shè)置了一定的約束。另外，在法律上將監(jiān)護(hù)關(guān)系看作親子關(guān)系或者是配偶關(guān)系的一種延伸，屬于一種伙伴型關(guān)系，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的關(guān)心和照顧，是一種法律無法實(shí)現(xiàn)的慈愛價(jià)值。因此，就像在親權(quán)中一樣，法律對(duì)監(jiān)護(hù)也規(guī)定了最低限度的義務(wù)，即在保障伙伴型關(guān)系存續(xù)所必需的安全、價(jià)值秩序后，聽任監(jiān)護(hù)人去作為或不作為。^[24]

第四種學(xué)說認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)，楊大文持此觀點(diǎn)。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)并不是一種權(quán)利，而是一種職責(zé)。首先，監(jiān)護(hù)的目的是為了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人身體和財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益，并非是一種對(duì)其進(jìn)行支配的權(quán)利。在羅馬法中就把監(jiān)護(hù)視為一種公役，而不是權(quán)利。^[25]其次，《民法通則》第18條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。”這便正好證實(shí)了監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)，而非一種權(quán)利。

上述四種學(xué)說關(guān)于監(jiān)護(hù)性質(zhì)的討論都有一定道理，也都在一定程度上揭示了監(jiān)護(hù)中的法律關(guān)系及其特點(diǎn)，對(duì)于我們理解監(jiān)護(hù)制度的本質(zhì)有很大幫助。但是，這些學(xué)說在說理過程中，涉及的某些觀點(diǎn)偏誤需要得到辨析。

（1）在定位監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)時(shí)，對(duì)權(quán)利的理解過于狹隘。在討論監(jiān)護(hù)是不是一種權(quán)利時(shí)，反駁監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利的學(xué)者理由主要是監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)的過程中并沒有得到任何利益，而只是被課以沉重的負(fù)擔(dān)。從這一理由可以看出，否認(rèn)監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利的學(xué)者將權(quán)利理解為利益，無利益就無權(quán)利。而贊同監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利的學(xué)者，除了將《民法通則》第18條第2款作為直接依據(jù)之外，認(rèn)為監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)的過程中可以根據(jù)自己的意思自由來決定作為或不作為，有進(jìn)行民事行為的自由。在這里，贊同監(jiān)護(hù)為一種權(quán)利者是將權(quán)利理解為自由。而事實(shí)上，利益和自由均被視為權(quán)利的要素^[26]，如果單純把權(quán)利定義為其中的某一項(xiàng)，缺乏說服力。

（2）只用權(quán)利和義務(wù)來分析監(jiān)護(hù)的法律關(guān)系過于片面。權(quán)利和義務(wù)是我們用來分析法律關(guān)系的兩個(gè)基本工具，這一點(diǎn)自然是毋庸置疑的。但是，法律關(guān)系多種多樣，權(quán)利和義務(wù)是最基本的和最常見的兩個(gè)工具，并不意味著除此之外我們就不再需要用其他因素來分析法律關(guān)系。如果不去考慮法律關(guān)系所涉問題的復(fù)雜性，就將其局限于權(quán)利和義務(wù)的框架內(nèi)，未免難以服眾。我們面對(duì)的監(jiān)護(hù)關(guān)系即是如此，監(jiān)護(hù)作為一種復(fù)雜的法律關(guān)系，不僅涉及了監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系，也可能涉及其他第三人甚至政府等主體。面對(duì)這樣新型的法律關(guān)系，只有權(quán)利和義務(wù)的二元評(píng)價(jià)體系也許就不再完全適用，而應(yīng)該尋求不止包含權(quán)利和義務(wù)，也包含其他所需因素的評(píng)價(jià)體系，比如職責(zé)這種既不是純粹權(quán)利也不是純粹義務(wù)的因素。

（3）用身份權(quán)作為依據(jù)，來論證監(jiān)護(hù)的本質(zhì)是一種權(quán)利，存在著不周延之處。首先，隨著立法關(guān)于監(jiān)護(hù)人范圍的擴(kuò)大，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的特定身份關(guān)聯(lián)因素逐漸被淡化；其次，身份權(quán)是民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生的與人身不可分離的權(quán)利，以身份利益為其客體，而監(jiān)護(hù)關(guān)系的客體很明顯并不僅限于身份利益，所以監(jiān)護(hù)并不完全符合身份權(quán)的特征。

（4）對(duì)于老年人監(jiān)護(hù)問題，職責(zé)說能更準(zhǔn)確地與老年人監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的特點(diǎn)相契合。職責(zé)，是基于一定的職分所應(yīng)當(dāng)盡的責(zé)任。職責(zé)說強(qiáng)調(diào)了監(jiān)護(hù)人的義務(wù)是以一定的特殊身份為前提的，無論是老年人的家人、朋友、機(jī)構(gòu)，只有具有監(jiān)護(hù)人身份的人才有相應(yīng)的權(quán)利，需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。職責(zé)說較好地解決了權(quán)利義務(wù)二分觀念在監(jiān)護(hù)問題上的糾結(jié)。

二、老年人的自主決定權(quán)

自主決定權(quán)就是與自己相關(guān)的事務(wù)，自己進(jìn)行自主決定的權(quán)利。這一權(quán)利在理論領(lǐng)域中一直被學(xué)者所重視，并且不斷強(qiáng)調(diào)自主決定權(quán)在老年人監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建中的重要性。老年人監(jiān)護(hù)制度中對(duì)老年人意見的尊重越來越重視。

（一）老年人監(jiān)護(hù)的舊理念對(duì)自我決定權(quán)的忽視

學(xué)者們認(rèn)為，古老的老年人監(jiān)護(hù)制度通過隔離的手段限制了被監(jiān)護(hù)人的某些自主決定權(quán)，違反了關(guān)于平等保護(hù)的原則和理念，是一種法律制度排斥。^[27]在過去，監(jiān)護(hù)的觀念是為那些身心障礙的人找一個(gè)監(jiān)護(hù)人，管理他的財(cái)產(chǎn)，照顧他的身體健康并代替他進(jìn)行各種法律行為。在被監(jiān)護(hù)的過程中，被監(jiān)護(hù)的老年人自己的意志很薄弱，其意愿會(huì)被忽略掉。在實(shí)際的監(jiān)護(hù)過程中，往往是監(jiān)護(hù)人直接代替本人行使權(quán)利而罔顧被監(jiān)護(hù)人的意愿。這個(gè)制度最終實(shí)現(xiàn)的只是社會(huì)秩序的穩(wěn)定、交易的安全，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的利益或者意愿與社會(huì)利益發(fā)生沖突或者矛盾時(shí)，犧牲的往往是被監(jiān)護(hù)人的個(gè)人利益。

（二）老年人監(jiān)護(hù)制度中的理念轉(zhuǎn)變

監(jiān)護(hù)制度的未來完善中，需要充分保障老年人的自主決定權(quán)。

1．監(jiān)護(hù)人在行使職責(zé)時(shí)要充分尊重被監(jiān)護(hù)的老年人的意見

尊重自我決定權(quán)這一理念應(yīng)當(dāng)貫徹到老年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立始終，貫徹到實(shí)體和程序當(dāng)中。被監(jiān)護(hù)的老年人作出的關(guān)于其日常生活的決定應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的重視和尊重，不能被隨便撤銷。同時(shí)，監(jiān)護(hù)人在行使職責(zé)時(shí)也需要充分尊重被監(jiān)護(hù)的老年人的意愿，要與其進(jìn)行必要的溝通，征求其意見和建議，這些都應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中得到落實(shí)。

2．在監(jiān)護(hù)人的選任上，也應(yīng)當(dāng)充分尊重被監(jiān)護(hù)的老年人的意愿

需要被監(jiān)護(hù)的老年人雖然存在一定的身心障礙，但是他們只是欠缺一部分能力，并非完全沒有辨別能力。他們也有自己的主觀意愿，尤其是具有老年人特點(diǎn)的尊嚴(yán)需求。應(yīng)當(dāng)重視被監(jiān)護(hù)的老年人尚存的意思能力，在監(jiān)護(hù)人的選任上應(yīng)當(dāng)征求他們的意見，充分尊重他們的主觀愿望。法律明文規(guī)定，法院在指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)由老年人作出對(duì)選任的監(jiān)護(hù)人同意或不同意的意思表示，當(dāng)下的問題是在實(shí)務(wù)中認(rèn)真落實(shí)這些規(guī)定。

3．意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)

要尊重被監(jiān)護(hù)的老年人的自主決定權(quán)，就要在立法中確定意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)的原則。在構(gòu)建老年人監(jiān)護(hù)制度時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)賦予老年人在意識(shí)清醒的狀態(tài)下自行選擇滿意的監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，并且這種選擇應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法院的指定。

三、老年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)

從被監(jiān)護(hù)人的年齡來看，監(jiān)護(hù)制度包括：一為未成年人設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度，這類監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的目的在于監(jiān)督保護(hù)未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)利益；二為有身心殘障的成年人設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度，這一類監(jiān)護(hù)制度之所以被設(shè)立，是因?yàn)橐徊糠殖赡耆松硇拇嬖谡系K，缺乏一定的辨別能力甚至失去了全部的辨別能力，需要有監(jiān)護(hù)人來幫助照顧他們的日常生活，維護(hù)他們?nèi)松砗拓?cái)產(chǎn)的合法權(quán)益。老年人監(jiān)護(hù)制度，是成年人監(jiān)護(hù)制度的一個(gè)組成部分，法律中并沒有對(duì)老年人監(jiān)護(hù)的具體規(guī)定，其中設(shè)有明文的只是針對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)制度和籠統(tǒng)的針對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)制度，由此傳統(tǒng)民法中將老年人監(jiān)護(hù)制度直接納入成年人監(jiān)護(hù)制度中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。但是，近年來，民法學(xué)界對(duì)這種將老年人監(jiān)護(hù)并入成年人監(jiān)護(hù)當(dāng)中的做法提出了質(zhì)疑。眾多學(xué)者認(rèn)為老年人監(jiān)護(hù)制度越來越重要，因此主張單獨(dú)設(shè)立老年人監(jiān)護(hù)制度，以同成年人監(jiān)護(hù)制度區(qū)分開來。

老年人監(jiān)護(hù)制度應(yīng)該獨(dú)立于成年人監(jiān)護(hù)制度之外，這是因?yàn)槔夏耆吮O(jiān)護(hù)制度具有以下幾個(gè)方面的特殊性：

第一，被監(jiān)護(hù)的老年人并不完全等同于無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人。一般而言，被監(jiān)護(hù)的老年人意識(shí)和辨別能力的衰弱是有一個(gè)過程的，當(dāng)然身體也是如此。無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，大多數(shù)情況下都是處在一種無法辨認(rèn)自己行為或者無法完全辨認(rèn)自己行為的狀態(tài)之中。老年人突然出現(xiàn)不能完全辨認(rèn)自己行為的情況是很少的，他們的意識(shí)往往都是逐漸衰弱的。有些老年人能夠預(yù)感到自己意識(shí)的衰弱，覺察出自己日后可能難以照顧自己的日常生活，自己會(huì)有心目中滿意的監(jiān)護(hù)人人選，為自己以后的生活作好準(zhǔn)備。另外，老年人在精神狀況衰弱的過程中可能會(huì)出現(xiàn)記憶力減退、行動(dòng)不便、身體狀況變差的情況，也有可能會(huì)發(fā)展為某些行為能力的喪失。但是，這些能力的喪失僅僅只是對(duì)部分事務(wù)不能進(jìn)行獨(dú)立處理，而不是喪失全部能力，這與無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人是有明顯區(qū)別的。

第二，對(duì)于無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人而言，他們的配偶可以是自己的監(jiān)護(hù)人。但是，對(duì)于需要監(jiān)護(hù)的老年人來說，他們的配偶作為自己監(jiān)護(hù)人的可能性非常低。因?yàn)閷?shí)際社會(huì)生活中，一般情況下，老年人的配偶也是老齡之人，暫且不說有可能他們自己就是被監(jiān)護(hù)的老年人，就算他們自己意識(shí)清醒、辨別能力健全、身心健康，不至于是需要被監(jiān)護(hù)之人，但若要求他們擔(dān)任自己配偶的監(jiān)護(hù)人，代理可能出現(xiàn)的一系列法律行為，對(duì)一個(gè)老年人來說仍然是有很大的難度的。

第三，在成年人監(jiān)護(hù)制度體系中，意定監(jiān)護(hù)一般是針對(duì)老年人監(jiān)護(hù)而言的。如前所述，很多老年人可以預(yù)感到自己日后行為能力日漸衰弱，自己的日常生活無法完全自理，他們會(huì)有自己心中合適的監(jiān)護(hù)人人選，從而就可以在意識(shí)還清醒之時(shí)為自己設(shè)定意定監(jiān)護(hù)。但是，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人是做不到這一點(diǎn)的，他們沒有清醒的意識(shí)為自己設(shè)立意定監(jiān)護(hù)，往往只能是法院指定的人選來擔(dān)任他們的監(jiān)護(hù)人。

老年人監(jiān)護(hù)制度同無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)一樣，都是成年人監(jiān)護(hù)制度的重要組成部分，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但是，考慮到我國目前社會(huì)人口老齡化趨勢(shì)嚴(yán)峻，老年人監(jiān)護(hù)又與成年人監(jiān)護(hù)制度存在諸多不同，因此學(xué)界才認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮到老年人監(jiān)護(hù)獨(dú)有的特點(diǎn)，將老年人監(jiān)護(hù)制度獨(dú)立于成年人監(jiān)護(hù)制度之外進(jìn)行研究。