第三章
中國老年人監(jiān)護制度

第一節(jié)
老年人監(jiān)護的基本內(nèi)容

一、老年人監(jiān)護制度概述

（一）概念

監(jiān)護制度，是指為了彌補無行為能力和限制行為能力人的辨認和控制能力的缺失，而由完全民事行為能力人代理其實施法律行為，并對其財產(chǎn)和人身進行照顧和保護的制度。

老年人，是指60周歲以上的公民。^[1]但是，并不是所有60周歲以上的公民都需要監(jiān)護。我國法律意義上的監(jiān)護，是指對無民事行為能力、限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行照管和保護。

我國的老年人監(jiān)護制度是指，對60周歲以上需要監(jiān)護的無民事行為能力、限制民事行為能力的自然人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行照管和保護，并且代理其實施法律行為的制度。這一制度建構在大陸法系法律行為理論基礎之上，是意思表示制度的延展。

（二）民事行為能力

在我國民事法律理論系統(tǒng)中，民事行為能力是由年齡、智力、精神狀況等決定的。2017年《民法總則》規(guī)定，不滿8周歲的未成年人是無行為能力人，8周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；不能辨認自己行為的成年人是無民事行為能力人，不能完全辨認自己行為的成年人是限制民事行為能力人。

民事行為能力，是法律行為的效力和自然人的責任能力確定的依據(jù)之一。行為能力的缺失，對自然人和社會都有很大的影響。對內(nèi)，當事人自己的人身和財產(chǎn)權利得不到和完全民事行為能力人相同的保護；對外，因為無民事行為能力人和限制民事行為能力人所為的法律行為效力并不確定，或為無效，或為效力待定，因此第三人的交易安全無法得到保障。

二、法律淵源

我國《民法通則》將監(jiān)護分為對未成年人的監(jiān)護和對精神病人的監(jiān)護^[2]，并沒有將老年人監(jiān)護作為單獨分類。不過，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）規(guī)定，精神病人包括癡呆癥人。因此，對精神病人監(jiān)護的相關規(guī)定也可以適用于對老年癡呆癥人的監(jiān)護。但是，需要監(jiān)護的老年人并不止老年癡呆癥人，于是出現(xiàn)了其他喪失或者部分喪失行為能力的老年人的監(jiān)護應如何適用法律的問題。

作為特別法的《老年人權益保障法》試圖填補這一空缺，首先提出了老年人監(jiān)護的概念^[3]，并且將老年人監(jiān)護劃分為意定監(jiān)護和法定監(jiān)護。于是，在我國現(xiàn)行法律中，監(jiān)護制度的體系包括了對未成年人的監(jiān)護、對精神病人的監(jiān)護和對老年人的監(jiān)護。但是，對精神病人的監(jiān)護和老年人的監(jiān)護制度，既有重合又有沖突，使得我國監(jiān)護制度呈現(xiàn)出一個不協(xié)調(diào)的局面。

《民法總則》完善了監(jiān)護制度，將監(jiān)護制度分為對未成年人的監(jiān)護和對成年人的監(jiān)護，老年人監(jiān)護于是成為成年人監(jiān)護制度的組成部分。^[4]另外，與《民法通則》的規(guī)定相比，《民法總則》第24條的規(guī)定不僅擴大了被監(jiān)護人的范圍，還增加了宣告成年人為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的申請人范圍。

三、法定監(jiān)護

（一）法定監(jiān)護的概念

老年人的法定監(jiān)護制度是指，事先沒有確定監(jiān)護人的、成為無民事行為能力或者限制民事行為能力的老年人，由其近親屬、關系密切的愿意承擔監(jiān)護責任的個人和組織，按照法定順序確定監(jiān)護人，承擔照顧和保護老年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權益的責任。

（二）老年人法定監(jiān)護的要件

1．實質(zhì)要件

老年人法定監(jiān)護的監(jiān)護對象，是喪失或部分喪失行為能力的60周歲以上的老年人，在我國即指無民事行為能力、限制民事行為能力的老年人。而行為能力是由年齡、智力、精神狀況等確定的，根據(jù)《民法通則》行為能力三階層的劃分，并非所有的老年人都符合法定監(jiān)護的條件，只有60周歲以上的無行為能力人和限制民事行為能力人才能成為老年人監(jiān)護制度的對象。從執(zhí)法和司法角度看，用固定的劃分標準確定監(jiān)護對象固然方便制度的施行，但是理論界對此仍存在不同意見。

2．程序要件

法定監(jiān)護要求被監(jiān)護人是無民事行為能力或限制民事行為能力人。未成年人是天然的無民事行為能力、限制民事行為能力人，而成年人則首先被推定為完全民事行為能力人，如果需要認定為無行為能力、限制行為能力人，則需要由申請人向人民法院申請，法院經(jīng)民事訴訟法的特別程序^[5]審理后，決定是否宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。

所以，我國法定監(jiān)護的程序始于申請，申請內(nèi)容是確定被申請的當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人，如果得到法院的確認并予以宣告，監(jiān)護依法自動開始。^[6]

（三）老年人的法定監(jiān)護人

關于老年人法定監(jiān)護的監(jiān)護人，法律規(guī)定了范圍和順序。

《民法總則》第28條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近親屬；（4）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

在《民法總則》頒布以前，學界討論了“直接將成年監(jiān)護制度的監(jiān)護人適用于老年人監(jiān)護是否合理”的問題。因為這一問題不僅涉及老年人本身的生理特征，也忽視了老年人近親屬范圍的特殊性，比如老年人的配偶、老年人的父母等。《民法總則》采納了學界的研究成果，將《民法通則》中“由下列人員擔任監(jiān)護人”的表述改為“由下列有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人”。

（四）老年人法定監(jiān)護的分類

1．按照監(jiān)護人的產(chǎn)生方式，可以分為法定監(jiān)護和指定監(jiān)護

法定監(jiān)護是指在老年人喪失或者部分喪失行為能力時，按照法定順序，監(jiān)護人主動承擔監(jiān)護責任。指定監(jiān)護是指對擔任監(jiān)護人有爭議的，由被監(jiān)護人所在地的居民委員會、村民委員會和民政部門在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

法定監(jiān)護是相對于意定監(jiān)護而言的。指定監(jiān)護雖然不是根據(jù)法律直接產(chǎn)生的，但是由相關組織在近親屬中指定，而這里的近親屬依然是按照法定監(jiān)護的監(jiān)護人的范圍和順序，^[7]沒有體現(xiàn)被監(jiān)護人的意思，所以指定監(jiān)護仍然屬于法定監(jiān)護。

2．按照監(jiān)護人的類型，可以分為自然人監(jiān)護和法人或組織監(jiān)護

在沒有意定監(jiān)護，也沒有依法具有監(jiān)護資格的自然人的情況下，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。

法人或組織監(jiān)護和自然人監(jiān)護是有很大不同的。首先，自然人監(jiān)護一般是一對一的監(jiān)護，即一個自然人一般負責一位老人，當然，在現(xiàn)在“四二一家庭模式”下，一對夫妻監(jiān)護兩對老人也是有可能的；而法人或者組織的監(jiān)護，則是集體對個人的監(jiān)護，集體因所在地域不同而在人力物力上有所差別。其次，可以成為監(jiān)護人的自然人都是老人的近親屬或者朋友，有血緣關系或者感情基礎，對被監(jiān)護人的性格或者需求有所了解；而法人或者組織則沒有這樣的優(yōu)勢。

（五）法定監(jiān)護的終止

監(jiān)護首先要求監(jiān)護人有完全民事行為能力，而被監(jiān)護人為限制民事行為能力或者無民事行為能力人。因此，在監(jiān)護人死亡或者喪失、部分喪失行為能力時，同時喪失監(jiān)護資格；在被監(jiān)護人死亡或者重新獲得行為能力，不再需要監(jiān)護時，監(jiān)護關系終止。

監(jiān)護除因上述原因自然終止外，還有法定終止。法律規(guī)定，對于不履行監(jiān)護職責或者侵犯被監(jiān)護人合法權益的人，不僅要賠償損失，還可能經(jīng)有關人員或單位的申請而被撤銷監(jiān)護人的資格。^[8]另外，有正當理由的監(jiān)護人也可以請求辭去監(jiān)護職責。

四、意定監(jiān)護

相對于老年人法定監(jiān)護，意定監(jiān)護最大的特點就是老年人的監(jiān)護人是由老年人自己選定的，是老年人和他希望擔任監(jiān)護人的人協(xié)商一致的結果。

《老年人權益保障法》第26條第1款規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。《民法總則》則吸收并擴大適用到成年人監(jiān)護制度上。^[9]

（一）意定監(jiān)護的要件

意定監(jiān)護是老年人在意識完全時為自己安排監(jiān)護人，并且要求雙方協(xié)商一致。協(xié)商一致即意思合意，所以有關法律行為的規(guī)定適用于此。

法律行為生效，主體必須具備完全民事行為能力，其行為才不會因為具有意思瑕疵而產(chǎn)生不確定的效果——無效、效力待定、可撤銷等。所以，意定監(jiān)護人必須在老年人具備完全民事行為能力時確定。但是，監(jiān)護并非一經(jīng)確定即開始，而是在老年人喪失或者部分喪失行為能力之后，由監(jiān)護人開始承擔責任。意定監(jiān)護的被監(jiān)護人依然是無民事行為能力或者限制民事行為能力的老年人。

（二）意定監(jiān)護人的范圍

《老年人權益保障法》第26條規(guī)定，老年人可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。

那么，該條款中的“與自己關系密切”，是不是對意定監(jiān)護人范圍的限制？本書認為，契約自由原則允許當事人自主決定所訂契約的內(nèi)容和相對人，并且通過事后監(jiān)督即法律行為的效力性規(guī)定^[10]維護公序良俗等社會公共利益。既然意定選擇監(jiān)護人的行為發(fā)生在待監(jiān)護老年人具有完全行為能力階段，那么，該條款規(guī)定的意定監(jiān)護人，應當是任意性規(guī)定而不是強制性規(guī)定，老年人既可以選擇自己的近親屬或者其他和自己有關系的個人和組織做監(jiān)護人，也可以選擇其他與自己未必關系密切的第三人（包括自然人、法人和其他組織）做監(jiān)護人，如信譽良好、專門承擔監(jiān)護責任的公司、社會組織等。

（三）意定監(jiān)護的類型

按照老年人選定的監(jiān)護人的性質(zhì)不同，可以將意定監(jiān)護分為自然人監(jiān)護和機構監(jiān)護。老年人既可以在其近親屬、朋友或者其他愿意擔任監(jiān)護的個人中選任監(jiān)護人，也可以在負責監(jiān)護的組織機構中選擇。專門的老年人監(jiān)護機構在我國并不常見，目前主要是指養(yǎng)老機構。

（四）相關制度比較

在現(xiàn)行民法體系中，有些制度與意定監(jiān)護表面上存在近似之處，但是，從法律性質(zhì)上看，這些制度存在著根本性的區(qū)別。

1．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議

在《繼承法》中，除法定繼承、遺囑繼承外，還有一種遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是老年人與其繼承人之外的第三人簽訂生養(yǎng)死葬的協(xié)議，其內(nèi)容一般也包括監(jiān)護，因此往往也會涵蓋意定監(jiān)護的功能。

但是，意定監(jiān)護的監(jiān)護人范圍更廣，老年人可以在其意識健全時，在可以擔任其法定監(jiān)護人的近親屬中，通過協(xié)商確定一個監(jiān)護人，在其喪失或者部分喪失行為能力時，由該監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任而不再受法定監(jiān)護順序的限制。另外，意定監(jiān)護協(xié)議的有效期限短于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一般是生養(yǎng)死葬的協(xié)議，即協(xié)議中承擔義務的一方在老年人生前負責照顧老年人的生活，類似于贍養(yǎng)中的人身和精神上的照拂，因此不要求被照顧的老年人有無民事行為能力，而在老年人去世后，扶養(yǎng)人還負有處理老年人身后事的義務；而監(jiān)護則僅開始于老年人喪失或者部分喪失行為能力，即成為無民事行為能力或者限制民事行為能力人之后，并且當被監(jiān)護人死亡時，監(jiān)護即終止。

2．委托監(jiān)護

委托監(jiān)護，是指監(jiān)護人將其監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。因此，委托監(jiān)護的當事人是監(jiān)護人與第三人，而意定監(jiān)護的主體是被監(jiān)護人與監(jiān)護人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。

五、監(jiān)護內(nèi)容^[11]

（一）監(jiān)護事務

老年人法定監(jiān)護中，監(jiān)護人的職責是保護被監(jiān)護老年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益。^[12]在意定監(jiān)護中，監(jiān)護人的職責則依據(jù)老年人在具備完全民事行為能力時，與監(jiān)護人簽訂的監(jiān)護協(xié)議。

1．保護被監(jiān)護人的人身權利

老年人的人身權利是指人格權和身份權。人格權包括生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權和婚姻自主權等。雖然被監(jiān)護的老年人是無民事行為能力或者限制民事行為能力人，但是人格權始于出生、終于死亡，不受民事行為能力的影響。

2．保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)權利

被監(jiān)護的老年人雖然不具備完全民事行為能力，沒有工作能力，但是大都有退休工資或者最低生活保障金、保險以及自己的積蓄。老年人因為喪失或者部分喪失辨認能力而不能為有效的法律行為，所以需要監(jiān)護人代為保護財產(chǎn)利益。

法律對監(jiān)護人管理被監(jiān)護人財產(chǎn)的要求是：除非為了被監(jiān)護人的利益，否則不得任意處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

3．擔任被監(jiān)護人的法定代理人

監(jiān)護和代理雖然是不同的法律關系，但是監(jiān)護的內(nèi)容包括法定代理，監(jiān)護人補足被監(jiān)護人的行為能力，代理實施法律行為。

（二）監(jiān)護責任

監(jiān)護會產(chǎn)生兩種法律關系，由此形成不同的監(jiān)護責任。

（1）監(jiān)護人與被監(jiān)護人的內(nèi)部法律關系，包括監(jiān)護職責、不履行職責的法律責任。^[13]在意定監(jiān)護中，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在協(xié)商一致的監(jiān)護協(xié)議，意定監(jiān)護人承擔監(jiān)護義務后，一般享有報酬請求權或者其他權利。

（2）以被監(jiān)護人為媒介，監(jiān)護人和第三人產(chǎn)生的外部關系，主要是侵權責任的承擔。《侵權責任法》規(guī)定了監(jiān)護人的無過錯替代責任，^[14]即被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。因為當被監(jiān)護的老年人是精神病人或者老年癡呆癥人，不具有完全控制自己行為的能力，給他人造成損害的可能性很大，因此法律規(guī)定了監(jiān)護人的嚴格責任。同時，為了鼓勵監(jiān)護人履行職責而不是消極接受嚴格責任，法律還規(guī)定了如果監(jiān)護人盡到了必要的監(jiān)護責任，則可以減輕其侵權責任。

六、監(jiān)護監(jiān)督

監(jiān)護監(jiān)督制度是對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責進行督促的制度，或者說為老年人權利提供的另外一種保障、一種法律救濟的途徑。

《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護制度的監(jiān)督機關是指老年人所在的單位、居民委員會、村民委員會以及民政部門，《民法總則》則擴大了監(jiān)督機關的范圍^[15]，包括其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。其中，依法設立的老年人組織首次被賦予監(jiān)督老年人的監(jiān)護人履行義務的職責和權利，有利于更好地保障老年人的權利。

監(jiān)督機構的職責，包括在法定監(jiān)護中對擔任監(jiān)護人有爭議的，由監(jiān)督機構負責在法定監(jiān)護人范圍內(nèi)指定監(jiān)護人；監(jiān)護人給被監(jiān)護人的權利造成損害的，可以申請撤銷監(jiān)護人的資格，有必要時安排臨時監(jiān)護，并且負責依法另行指定監(jiān)護人。另外，《民法總則》還增加了自然人監(jiān)督人，即在法定監(jiān)護人范圍內(nèi)，但是暫時不需要承擔監(jiān)護責任的其他監(jiān)護人，也可以監(jiān)督正在履行承擔監(jiān)護責任的監(jiān)護人履行職責的情況。