二、對現有觀點的梳理及述評

經濟法雖然是調整國家管理經濟之法，但構成經濟法領域的經濟法律規范除了大量的行政法律規范外，還有適當的民事和刑事法律規范。因此，無論建構經濟法理論基礎的觀點如何不同，^[5]都不否認從政府與市場的相互干預關系這一基本立足點衍生出經濟法律關系的二元結構，即以功能個體間的準私法性質的經濟法律關系和以政府為一方主體的準公法性質的經濟法律關系，前者如消費者權益保護法中經營者與消費者的關系、反不正當競爭法中經營者之間的關系，后者如反壟斷法中反壟斷執法機關在執法中產生的與企業間的法律關系等。^[6]經濟法理論界對司法在準私法性質法律關系中的調整功能并無太大質疑，對程序規則的架構與裁判理念也多有建言，分歧主要聚焦于對準公法性質法律關系的調整方面，由此形成了司法節制主義和司法積極主義兩種截然不同的立場。

（一）司法節制主義立場下的非主流作用

1.經濟法對社會整體利益的調整超越司法個案解決的模式

經濟法涉及市場準入、企業社會責任、宏觀調控、不正當競爭關系和壟斷、社會分配等問題，已經不再是單純的傳統訴訟法律關系中的當事人之間權利義務的較量，而是影響極其廣泛的社會群體之間的利益衡量。^[7]從司法受理的案件類型而言，關涉到經濟法領域的比較常見的案件類型主要是反不正當競爭關系、反壟斷的案件或者消費者權益保障的案件，數量少，可受理法院不具有普遍性。司法在解決經濟法領域糾紛的作用上并不如解決私人之間的經濟關系糾紛那么重要，“經濟法作為部門法，其對區域和市場結構矛盾或失衡的調整，超越了傳統的行為控制理論思維和制度模式”^[8]。經濟法對市場經濟的整體關注，遠遠超出司法糾紛可以解決的管轄范疇。特別是在我國，既無違憲審查制度，經濟公益訴訟也主要停留在理論探討層面。更不用說，即使是存在違憲審查制度的國家，以美國為例，司法在宏觀調控、市場監管領域也并不總是顯得那么積極。由此可知，經濟法的現代性決定了司法不可能居于主導地位。

2.經濟法對市場管理的要求超越司法裁量能力

以波斯納為代表的觀點認為，法院應當從世俗爭論中抽身，嚴格依照法律規則辦案，法官應該明確自己并非政治家、不行使自由裁量權、不考慮社會后果，并可據此要求不被干涉。理由是，法院與市場規制部門在信息獲取方面存在差距，法官在市場管理方面缺乏專業知識，為避免決策失誤、掣肘市場規制部門的決策效率和效果，應采取“超脫”策略。^[9]雖然這種司法“超脫主義”是以對行政行為進行司法審查為討論背景，但的確切中了司法在面對分工復雜、日趨專業的市場管理領域時實力不濟的短板。看上去，似乎司法對市場進行專業判斷缺乏規制主體所具備的復雜分析和專業判斷的能力，^[10]因而在“市場—政府”的經濟法關系結構中，司法應被排除在外。

3.經濟法以行政執法為主導的實施機制優于訴訟機制的發揮

經濟法是社會秩序法，實現方式以事前責任擔當為主。在實施機制上，經濟法主要表現為以行政執法為主導，以私法（訴訟）為輔助。在司法理念上，經濟法體現出法益保護上的積極能動。規制中大量出現的執法司法化以及在司法過程中的一定的能動性就是對此的回應。^[11]現實中，絕大部分的市場行為由市場管理主體——政府或者其授權的部門監督管理，經濟管理過程中的糾紛絕大部分在行政執法程序中優先得到處理，司法僅僅以最后的監督者角色出現。

（二）權力約束和權利自治視角下的司法積極主義

1.經濟法與憲法的協調發展需要司法審查

有觀點從經濟法與憲法協調發展的角度，提出法院應通過司法審查提升兩者關系的一致性和協調性。^[12]但是，我國對抽象行政行為的司法審查僅限于規章以下的規范性文件，且為附帶性審查，目前也不存在對立法審查探討的空間。對抽象行為的附帶性審查，又會遭遇前述以波斯納為代表的司法節制主義所擔憂的專業能力不夠的問題。

2.經濟法的基礎權利要求充分的權利救濟體系

另有觀點從經濟法的基本權利以及權利救濟的角度，展望經濟訴訟的進一步發展，提出國家干預和行業自治都應當是經濟法學的研究領域，而目前有關經濟法權利（力）范疇的界定都沒有有效地將經濟法對行業自治中的中介組織的關注反映和體現出來，并指出經濟法的基本權利包括經濟治理權、經濟自治權。前者包括宏觀調控權、市場規制權，后者包括經濟平等、自由、發展、民主權。該觀點提出，權利救濟要充分，包括民事訴訟方式、公益訴訟方式、行政訴訟方式以及集體協商抗議等非訴訟方式。^[13]該觀點對司法在經濟法糾紛中的作用充滿了期待，與傳統經濟法視野關注權力和干預的角度不同，它從權利和自治的角度進一步充實經濟法學的研究內涵，將經濟法主體的權利自治與司法救濟銜接起來，從微觀、具體方面發揮司法對市場經濟的治理功能。

3.公共利益界定需要司法個案介入

還有一種觀點從公共利益的認定角度切入，認為在公共利益的界定領域應發揮司法功能。因為公共利益或者說社會整體利益是國家干預、管理市場的目的所在，所以如何界定公共利益也是經濟法領域的經典話題。在公共利益的界定模式上，學界存在三種意見：一是主張公共利益由權力機關以“一事一議”的方式界定；二是主張司法機關對公共利益的認定享有最終決定權；三是主張立法機關在普通法律上予以界定。^[14]此觀點肯定了司法機關通過個案闡述公共利益的正當性。在個案的切入方式上，不少經濟法學者注意到了公益訴訟這一途徑，呼吁建立保障經濟法實施的公益訴訟制度。^[15]“顯然社會整體利益的代表并不是唯一的，市場失靈也可以通過非政府組織來解決，甚至在特定情況下如公益訴訟中，個人也可以充當社會整體利益的代表。”^[16]

有學者進一步提出，鑒于實踐中違反經濟法的案件數量很多，有經濟行政案件、違反市場監管法和宏觀調控法的經濟糾紛案件等，因此法院內部組織結構的設置應該與經濟法的調整對象的特殊性相對應，建議重建人民法院新的經濟審判庭。^[17]實踐中，事關經濟法領域的一些糾紛主要交由商事審判部門或者知識產權審判部門、涉外商事部門處理，比如涉及不正當競爭案件、商業秘密案件、反壟斷法的實施等事關市場經濟秩序的案件，由于在司法理念、裁判方法上以及實施保障方面與一般的民商事案件差異很大，不僅擾亂了法官的專業思維判斷，也制約了司法在經濟法實施中作用的發揮。

（三）觀點的總體評述

1.過于集中在糾紛解決的表象上

總體上，上述觀點主要從“糾紛解決”這一靜態的、個案的、微觀的角度對司法的功能發揮進行論述，既有擔憂司法在處理宏觀經濟政策問題上的專業不足而友善地提出司法克制主義，也有對司法在相關領域創新規則的越界行為提出質疑；既有從經濟法的實施機制角度定位司法的輔助功能，也有從公共利益的角度認為司法應對此享有最終的決定權；既有呼吁針對經濟法糾紛日益復雜多元而應重建經濟法審判部門予以回應，也有從經濟法權力、權力范疇體系角度構建私法的救濟途徑等；既涉及行政訴訟中是否要擴大抽象行政行為審查，以及理論界近年來一直在探討的經濟法公益訴訟的問題等程序性問題，還涉及私人間的經濟訴訟中如何判斷公共利益這一實體問題。

2.忽視我國經濟法體系形成的特殊背景

事實上，如果將司法放置在政府—市場這一“二元結構”的背景下解讀，置于改革開放三十余年來歷史發展的動態演變過程中，我們會發現，司法在經濟發展過程中實際發揮著特殊的調整功能。所謂調整，是相對于政府管理市場經濟的“無形之手”而言的。其特殊性在于，與構筑在發達商品經濟基礎上的發展路徑不同，我國的市場經濟是從高度集中的計劃經濟體制經自上而下的推動轉型至市場經濟體制，是市場、市場主體、市場規則等基本元素從無到有的培育過程，也是經濟法理論體系從零到共識形成的凝聚過程。在此背景下，司法體現了強烈的服從經濟體制轉型的政策色彩，其調整方式、理念以及手段展現出了與上述觀點截然不同的復雜性。