第一章　建設工程合同概述

第一節　建設工程合同的概念與特征

一、建設工程合同的概念與范圍

英文“Construction Engineering”一般譯為“建設工程”，同樣也有翻譯成“建筑工程”的。建設工程合同采用的是大建筑的概念，Building construction（各種建筑及構筑物合同）、Engineering Construction（大壩、橋梁、高速公路及其咨詢服務等合同）以及Industiral Construction（制造及生產車間合同）都屬于建設工程合同范疇。⁽¹⁾

建設工程與建筑工程內涵本沒有差異，但在我國卻因為法律的不統一，人為地把兩個相同的概念割裂開來，造成了法律適用的窘境。最為典型的就是合同法與建筑法，分別對建設工程合同和建筑行為進行規范，造成了建設工程與建筑工程概念的人為差異。

我國的《合同法》對建設工程合同進行了專章規定，盡管建設工程合同與承攬合同存在著諸多相似性，但大陸法系一些國家，如德國、日本等，將建設工程合同視為不動產承攬合同。而我國長期以來經濟建設、法制等方面受到前蘇聯的影響，導致后來合同立法時，將建設工程合同獨立成為我國十五個有名合同之一。即便現在的《俄羅斯民法》已將建設工程合同與承攬合同合并規定，但我國依舊獨樹一幟，《合同法》在分則中仍將建設工程合同與承攬合同分別進行規定。

《合同法》第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”這個概念雖然簡潔，但卻引起較大爭議。爭議的焦點在于，把建設工程合同的標的定義為“工程建設”，而《合同法》和《建筑法》等法律并沒有對“工程建設”這一標的的范圍作出規定，這就導致對某些合同是否屬于建設工程合同存在不同的認識。

我國至今對工程建設還是實行行業管理，能源、水利、交通、住宅建設等領域的工程建設分別歸屬于相關部門管理，對建設工程沒有統一的立法。原全國人大常委會法制工作委員會經濟法室主任房維廉在《建筑法條文釋義》序言⁽²⁾中對建筑法適用范圍作出解釋時，談到建筑法草案曾對建筑活動定義為“土木建筑工程和建筑范圍內的線路、管道、設備安裝工程的新建、擴建、改建活動及建筑裝修裝飾活動”，其中包括了鐵路、公路、機場、港口、水庫、大壩、電信線路等建設工程在內，而這些工程各有特點，技術上有特殊要求，工程建設也各有其主管部門，本法難以完全適用。所以草案關于適用范圍的建議最后沒有被采納。最終《建筑法》第二條第二款規定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”但《建筑法》第八十一條還是為其他建設工程適用《建筑法》留了個通道：“本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定，適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定。”

可見，《建筑法》也主要是對建筑工程活動進行規范，并不能涵蓋所有建設工程。

后來國務院根據《建筑法》有關規定，于2000年1月10日制定并頒布《建設工程質量管理條例》，2000年9月25日頒布《建設工程勘察設計條例》，這兩個條例所調整的對象卻都是“建設工程”。其中《建設工程質量管理條例》第二條第二款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”

由此看來，我國由于行業管理的原因，法律法規未能對建設工程的范圍予以明確、統一的界定，使得司法實踐在法律適用上存在對合同性質認定不一、“同案情不同判決”的現象，并由此造成了不良的社會影響。因此，從理論上和立法方面對建設工程合同形成統一認識，就顯得尤為重要。

目前理論上對建設工程范圍有以下幾種觀點：

（1）我國的建設工程就是指基本建設工程。事實上，基本建設工程不能等同于建設工程，基本建設工程是建設工程的重要組成部分，但不是全部。在改革開放之前，我國實行計劃經濟，工程建設幾乎全部由國家嚴格按計劃進行，國家嚴格按照五年計劃、年度計劃等方式安排國家的工程建設，由此形成了“基本建設”工程的概念，賦予了其特定的含義。國家長期對基本建設工程進行計劃管理，頒布了許多行政管理性質的部門規章，形成了嚴格的基本建設程序和標準，這些程序和標準至今仍對我國基本建設發揮著重要作用。即使在市場經濟地位得到確認的今天，基本建設工程依舊是我國建設工程最重要的組成部分，相關的部門規章仍然層出不窮。例如，2011年修訂的《國家重點建設項目管理辦法》中，對國家大中型國家重點基本建設項目管理作出了規定，其中第二條規定：“本辦法所稱國家重點建設項目，是指從下列國家大中型基本建設項目中確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨干項目：（一）基礎設施、基礎產業和支柱產業中的大型項目；（二）高科技并能帶動行業技術進步的項目：（三）跨地區并對全國經濟發展或者區域經濟發展有重大影響的項目；（四）對社會發展有重大影響的項目；（五）其他骨干項目。”

改革開放后，我國的經濟建設發生了翻天覆地的變化，并逐步確立了市場經濟的地位。改革開放至今，民營企業得到空前的發展，民營資本成為我國經濟建設不可或缺的部分，民營企業成為工程建設的重要力量。同時，外國資本也參與到了我國工程建設當中。

所以，我國工程建設再也不是從前國有資本“一枝獨秀”的時候了，而是處于國有、民營、外國資本并存的時期，因此，基本建設工程已經無法涵蓋建設工程的概念了。

但值得注意的是，我國目前有相當多的部門規章，是針對屬國家計劃建設的基本建設項目的，并不適用于民營、外資投入的建設工程項目，由此形成了建設工程項目管理程序的二元制結構。

（2）有學者認為建設工程是指不動產的建造。持這種觀點的人認為，建設工程合同屬承攬合同的一種，承攬合同分為動產承攬和不動產承攬，建設工程屬不動產承攬。誠然，許多國家的確沒有獨立的建設工程合同，而是由承攬合同來調整建設工程中的法律關系。大部分的建設工程都具有固定、不可移動性，如建筑物的建造、電力設施建設等，但建設工程絕非僅限于不動產建造，建筑安裝、機械制造、船舶建造等在我國都屬于建設工程范疇，因而把建設工程的范圍界定為不動產建造是不科學的。

（3）有學者把對承包方有資質要求的建設活動界定為建設工程，沒有資質要求的界定為承攬工作。筆者認為，這種觀點未免以偏概全。盡管我國對從事建設工程的企業和人員有嚴格的資質要求，而承攬合同沒有類似要求，但僅以此作為區分建設工程合同和承攬合同的唯一標準并不合適，筆者認為還應當根據合同標的的復雜性、技術性和專業性等特點一并綜合判斷認定。

關于建設工程合同的適用范圍，還有兩個相關問題需要統一認識和立法明確確定：

第一、農村農民自建住宅合同是否屬于建設工程合同。對此，實踐中存在不同認識。第一種觀點認為，根據《建筑法》第八十三條明確規定：“農民自建低層住宅的建筑活動，不適用《建筑法》”；《村莊與集鎮規劃建設管理條例》第二十一條規定：“在村莊、集鎮規劃區內，凡建筑跨度、跨徑或者高度超出規定范圍的鄉（鎮）村企業、鄉（鎮）村公共設施和公益事業的建筑工程，以及二層（含二層）以上的住宅，必須由取得相應的設計資質證書的單位進行設計，或者選用通用設計、標準設計。”由此推出，農民自建二層以下住宅建設，不屬于《建筑法》調整范疇，所訂合同不是工程建設合同。有些法院，如江西高院在2005年的會議紀要中明確表示，農村農民自建住宅不屬于《村鎮與集鎮規劃建設管理條例》第二十一條規定的建筑工程，均按照承攬合同的有關規定處理。再如某法院在有關案件的裁判要旨中闡述到：“農村建房是比較簡單的建筑活動，它無需經過嚴格的規劃、勘查、設計等工作，而且大多數建房工程的發包方和承包方均為個人，這與建設施工合同規定的大型、復雜的土木工程建筑有明顯的區別。本案中，涉案工程是甲某帶領的建筑施工隊按照房主的各項要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定報酬的行為，其各項特征均符合承攬合同的特征。同時，《中華人民共和國建筑法》第八十三條第三款規定：‘搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法’，故該案合同性質應認定為承攬合同”。⁽³⁾

持該觀點的人還認為，根據承攬合同的概念和特征，農村建房是建房施工隊按房主的各種具體要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定報酬的行為，其各項特征均符合承攬合同的特征。同時，農村建房是比較簡單的建筑活動，它無需經過嚴格的規劃、勘察、設計等工作，而且大多數建房工程都是包工不包料的勞務工程，這與建設施工合同規范的大型、復雜的土木工程建筑工程是有明顯區別的。最后，農村建房合同中的發包方和承包方均為個人，從合同的權利義務來看，將農村建房合同定性為承攬合同更有利于保護合同雙方當事人的權利。⁽⁴⁾

第二種觀點認為屬于建設工程合同。持這種觀點的人認為，對于認定為建設施工合同糾紛，首先，從立法的角度來看，因建設工程的特殊性和安全性要求，立法將建設工程施工合同從承攬合同中獨立出來，并制定專門的法律規定予以完善規范，以維護建筑市場的秩序和保證建設工程的質量。因此，農村的建房合同列為建設工程施工合同是與立法本意相符的。其次，從農村建房的特點來看，雖然表面上是施工隊提供勞務為房主建房，實際上施工隊不僅提供了勞務，而且利用自己的設備和技術，按房主提供的設計圖紙或相關要求施工，最后交付勞動成果。因此，農村建房已經是一個完整的小工程建設，應認定為建設工程施工合同⁽⁵⁾。

筆者認為，對于農民自建住宅的建筑活動是否屬于建設工程合同調整范疇，應根據《建筑法》第二條規定來認定。《建筑法》第八十三條第三款規定：“農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”何為“農民自建低層住宅”?根據建設部〔2004〕216號《關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》第三條第（三）項規定“農民自建低層住宅”是指農民自建的兩層（含兩層）以下的住宅。因此農民自建兩層（含兩層）以下的住宅活動不適用《建筑法》，應定為承攬合同。反之，建蓋三層（含三層）以上房屋的，屬于建設工程合同調整范疇，則應適用《建筑法》。這也與建設部建村〔2006〕303號《關于加強農民住房建設技術服務和管理的通知》第六條“三層（含三層）以上的農民住房建設管理要嚴格執行《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規的有關規定”相符。

可見，我國審判實踐對農村農民自建住宅合同是否屬于建設工程合同的問題，并沒有一個統一和清晰的態度，導致對該類合同性質認定不一，因而審判結果存在差異。解決此問題，需要我國相關法律作出明確規定，因為部門規章在合同性質認定方面不具有法律效力，不能作為判案的依據。

第二、裝飾裝修工程。最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》（〔2004〕民一他字第14號）確認：“裝飾裝修工程屬于建設工程”。但存在爭議的是，屬于建設工程的裝飾裝修工程是否包括家庭裝飾裝修工程?針對此問題，地方高級法院如江蘇、江西、山東等，都態度鮮明地認為屬于承攬合同。例如，江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（審判委員會于2008年12月17日第44次會議討論通過），其中第一條就規定：“因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。”家庭裝飾裝修工程是否屬于建設工程，最高人民法院就此問題曾函商建設部，建設部的答復是，工程項目所有權不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設工程合同。

筆者認為，為了避免爭議，對裝飾裝修工程是否包括家庭裝飾裝修工程，法律應作出明確規定，以解決實踐中法律適用不一致的問題。對裝飾裝修工程合同也將在本章第二節中作進一步論述。

綜上所述，筆者認為在合同法中應當對建設工程的范圍作出規定，把《建設工程質量管理條例》對建設工程的定義，引入合同法中，或在相關司法解釋中作出規定以達到立法與司法的統一。

總之，建設工程按照自然屬性可分為建筑工程、土木工程和機電工程三類。涵蓋房屋建筑工程、鐵路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭礦山工程、水運工程、海洋工程、民航工程、商業與物質工程、農業工程、林業工程、糧食工程、石油天然氣工程、海洋石油工程、火電工程、水電工程、核工業工程、建材工程、冶金工程、有色金屬工程、石化工程、化工工程、醫藥工程、機械工程、航天與航空工程、兵器與船舶工程、輕工工程、紡織工程、電子與通信工程和廣播電影電視工程等。

二、建設工程合同的特征

在合同法分則規定的十五個有名合同中，建設工程合同可謂個性十足，與其他合同存在較大差異，其主要特征如下：

1．法律對建設工程合同主體有特殊要求

承攬合同等合同雙方當事人，可以是法人、其他組織，也可以是自然人，而建設工程合同的雙方當事人即發包人和承包人，法律和法規對其有特殊要求。首先，對發包人有要求，發包人不包括自然人。在我國大多建設工程合同都是通過招投標方式訂立的，根據我國的《招標投標法》第八條的規定：“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”因此，通過招投標訂立的建設工程合同的發包人不能是自然人。其次，對建設工程合同承包人要求更加嚴格，自然人被排除在建設工程合同承包人范圍之外，只有具備法定資質的單位才能成為建設工程合同的承包主體。我國《建筑法》第十二條明確規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應具備的條件，并將其劃分為不同的資質等級，只有取得相應等級的資質證書后，才能在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”第十二條的規定也同樣適用建筑活動之外的其他工程建設活動。與之相配套，我國行業主管部門以部門規章的形式分別對該部門領域的建設工程承包活動進行了規范，對承包人都有嚴格的資格要求。這也是為何江蘇、江西、山東等高級法院把家庭裝修工程視為承攬合同而不是建設工程合同的主要原因之一。家庭裝修工程承包人一般是某個包工頭，簽訂合同也是以個人名義簽訂的。實踐中存在的非法轉包的建設工程合同，其主要原因有二，一是未經發包人同意；二是轉包給了沒有資質的個人承包。

2．建設工程合同是長期性合同，是專業性、技術性強的復合合同

一般而言，工程建設的周期較長，工程項目從立項到驗收交付，短則幾年，長則幾十年，如三峽水利工程，南水北調工程等。建設周期長，給合同的履行帶來許多不確定的因素，因此，多采用承包合同的方式進行工程建設，以明確合同發包方和承包方各自的責任、風險，或對風險的轉移作出明確的約定。正是由于長期性合同存在的不確定性因素，使得承包合同不能像其他民事合同那樣，對合同雙方的權利義務作出明確、細致的約定，而必需給合同履行期間雙方的權利義務留出一定合理的調整空間。如工程建設中的簽證與索賠就因此成為合同履行的一項重要日常工作，成為工程造價調整的重要原因；又如按形象進度付款，也只是一個大致的時間點，而不能確定具體的日期。

建設工程合同是專業性極強的合同，它包含了承攬合同等其他合同所沒有的條款，比如說合同效力的解釋順序、工程分包、現場考察、文物和地下障礙物處理施工事故處理、施工專利技術、聯合投標體的責任、發包人代表、監理工程師、造價工程師、承包人代表、指定分包人、工程擔保、施工財產保險、施工人員保險、停工與延期、安全防護和文明施工、放線、隱蔽工程和中間驗收、工程試車、預留金、零星工作項目費、工程進度款的支付、工程變更、安全防護與文明施工措施費、索賠與反索賠等。⁽⁶⁾

工程建設合同又是技術性非常強的合同。當然并非所有的工程建設項目技術含量都高。在房屋建筑領域，某些工作技術含量并不高，如平整土地等，成千上萬的農民進城從事建筑行業的工作就是最好的證明。但大多數建設工程的勘察、設計、施工，對技術的要求卻很高，如核電站、高速鐵路、大型水利設施等，它們不僅對設計、勘察方面的技術要求極高，而且對施工技術也有很嚴格的技術要求。多如牛毛的國家標準規范、行業標準規范，表明工程建設合同的技術性的要求。

建設工程合同是復合合同。一般說來，合同可以分為交易型合同和關系型合同。交易型合同目的明確、方式簡單、履行時間短、結果符合預期，不會發生意外；而關系型合同目標難以定義、履行時間不確定、結果無法預期。建設工程合同就屬于典型的關系型合同。

建設工程合同包括勘察、設計、施工三大類，同時會派生出監理、建筑材料、設備采購、專業分包等合同。嚴格地說，一個項目的工程建設涉及許多合同，形成了一個合同群。

3．建設工程合同是計劃性合同

我國經濟體制經歷了重大變革，由計劃經濟轉變為社會主義市場經濟，工程建設也同時發生了重大變化。投資主體的多元化，市場的日益國際化，使得原先基本建設的指令性計劃范圍逐步縮小，但是并未消滅工程建設的計劃性。在工程建設領域，國家基本建設還是占主導地位；對此，《合同法》在第二百七十三條中規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。

對于建設工程項目中其他主體投資部分，國家仍需要對工程建設項目實行計劃控制，這是實現國民經濟高速有效、穩定發展的重要措施。所以，工程建設合同仍受國家計劃的約束，對于計劃外的工程項目，當事人不得簽訂建設工程合同，否則，該建設工程合同無效。⁽⁷⁾

4．建設工程合同是國家干預最多的合同

經調查，至今還沒有任何合同像建設工程合同那樣受到國家全方位的干預。在合同訂立前，建設項目的立項和報批，要符合國家規定的程序，取得相應的許可證書；在合同訂立方面，不僅限定了合同雙方當事人的資格，同時對合同訂立的方式和程序也有明確規定。根據《招標投標法》第三條的規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。”

原國家計委對上述工程建設項目招標范圍和規模標準進一步細化：①規定了關系到社會公共利益的公眾安全的基礎設施項目的范圍和公用事業項目的范圍；②列舉了使用國有資金投資項目的范圍；③規定了國家融資項目的范圍；④規定了使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍；⑤規定了范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購必須進行招標的具體標準；⑥規定了建設項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標；⑦明確指出依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。

建設工程合同的履行也處處體現出國家的干預。重點體現在工程建設的質量、工期、工程款的支付等方面，充分體現建設工程合同受我國行政法、經濟法等部門法調整；具有行政監管和市場競爭雙重特性以及國家對這些關鍵點的重視。

根據以上特性，有學者認為建設工程合同應受我國經濟法部門法調整。

5．建設工程合同雙方當事人市場地位不平等

合同是平等的雙方當事人意思表示一致的協議。其中的平等，指的是法律意義上的平等，任何一方當事人不得強迫他人與之簽訂相關合同。但是，從社會經濟意義來講，建設工程合同的發包人與承包人在合同簽訂時的地位就不平等。主要原因在于，工程建設市場屬于賣方市場，是由發包方主導的市場，承包方處于弱勢地位。這種弱勢地位反映在合同簽訂時，承包方迫于競爭壓力，常常被迫降低工程款的報價，以取得中標；或者接受發包方的要求，在中標后，另行簽訂不利于承包方的“黑合同”；或者在合同履行階段，遭受工程款的拖欠之累。市場地位的不平等成為導致建設工程在實踐中頻繁發生掛靠施工、非法轉包、非法分包、簽訂黑白合同等違法現象的主要原因之一。

6．建設工程合同為要式合同

我國《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定應當采用書面形式訂立合同，若當事雙方未采用書面形式，而一方已經履行主要義務，另一方也已接受的，認為該合同成立。”但是，簽訂建設工程合同必須采用書面形式，這是出于國家對建設工程進行監督管理的需要，也是建設工程合同履行的特點所決定的。沒有書面合同，相關部門無從監管，比如各地要求建設工程合同向主管機關備案等。因此，建設工程合同應為要式合同，不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。在實踐中，一旦出現缺乏書面合同的情況，對已開始履行的建設工程，如果雙方當事人對已經履行并無異議，一般由建設工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責令在一定期限內補簽建設工程合同；如果當事人在一定期限內不補簽的，則責令其立即停工；如果雙方當事人對已履行的部分有異議，則口頭建設工程合同無效，應立即停止履行。但是在實踐中，建設工程不簽訂書面合同的情況比較少，這與建設工程合同的標的大、履行時間長也有很大的關系。

7．建設工程合同的履行關系到社會穩定

建設工程合同的履行，不僅涉及合同當事人的利益，還涉及諸多社會群體的利益，處理稍有不慎，很容易引起矛盾甚至影響社會穩定。最近幾年，農民工工資能否按時支付已成為社會熱點問題和政府部門必須高度重視并竭力解決的問題，處理不好會影響社會穩定和相關人員家庭的安定，其事關重大。

三、建設工程合同與承攬合同的關系

建設工程合同脫胎于承攬合同，在我國成為了獨立的一類有名合同，然而在大陸法國家并未獨立。在羅馬法上，則把承攬合同歸入租賃合同。租賃合同包括物的租賃、勞務租賃、工作物的租賃。承攬被視為是勞動力租賃合同，稱為承攬租賃。法國法上繼承了羅馬法關于租賃合同的規定，根據《法國民法典》第1779條規定：“勞動力的租賃主要可分為約定為他人提供勞力的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。”德國、日本等國家民法典卻有單獨的承攬合同，不動產承攬（建筑物）歸入其中。對建筑承攬人保全抵押權（如《德國民法典》第648條）、建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續期間（《日本民法典》第638條、《意大利民法典》第1668條）、建筑物定作物解除權的喪失（中國臺灣地區民法典第494條）等作出了特別規定，除此之外，適用一般承攬合同的規定。

根據我國合同法的相關定義，建設工程合同是“承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”；承攬合同是“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”。另外合同法規定“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用對承攬合同的有關規定”。因此可以說，建設工程合同從廣義上講屬于承攬合同，是一種特殊的承攬合同，這兩類二者具有很多相似的法律特征，具體體現為：這兩種合同均為雙務合同、有償合同，兩合同中各方均互負義務，并對價有償；均以完成一定的工作并交付工作成果為標的；標的物均具有特定性；兩類合同中發包人或定作人對標的物的品性均有特殊要求，不同于普通的買賣合同；工作的完成均具有獨立性，合同的承攬人或承包人都以自身的人力、物力和財力等獨立完成合同約定任務，不受他方干擾和指令；合同任務均具有一定的人身性質，承攬人或承包人一般須親自完成合同工作，不得擅自轉包等，且對任務風險負責。⁽⁸⁾

然而，我國建設工程合同獨立性得以確立的主要原因和合理化因素也正是基于兩個方面：第一，規范建設市場確保工程質量；第二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設工程時，必須考慮到這兩個立法目的并以之為指導。可以說，對建設工程合同作出獨立規定是基于建設市場的現實需要。⁽⁹⁾

法律對建設工程合同的規制有別于一般承攬合同，主要體現在：（1）合同主體資格不同。特別是對于承包方的資格條件，有嚴格的要求，而承攬合同對合同主體無特別要求，自然人、法人或其他組織均可為合同主體；（2）合同表現形式不同。建設工程合同必須采用書面形式，承攬合同無此要求；（3）合同標的范圍不同。建設工程合同標的一般是比較大型的項目，實踐中大多需要通過招投標的方式來簽訂合同，而承攬合同標的一般較小；（4）合同完成方式不同。在建設工程合同中，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但主體工程必須自己親自完成。而在承攬合同中，除當事人另有約定外，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作；（5）合同解除條件不同。建設工程合同中，除雙方約定或者法定的解除條件出現，一般不允許各方隨意解除合同，而承攬合同則不同，定作人一方享有任意解除權，可以隨時解除合同；（6）對合同違約的救濟方式不同。建設工程合同中，除特定情形外，一方當事人違約時，另一方均有權要求其繼續履行。而承攬合同中，定作人如解除合同，則承攬人只能要求其賠償損失，不能要求其繼續履行。