第一章　建設(shè)工程合同概述

第一節(jié)　建設(shè)工程合同的概念與特征

一、建設(shè)工程合同的概念與范圍

英文“Construction Engineering”一般譯為“建設(shè)工程”，同樣也有翻譯成“建筑工程”的。建設(shè)工程合同采用的是大建筑的概念，Building construction（各種建筑及構(gòu)筑物合同）、Engineering Construction（大壩、橋梁、高速公路及其咨詢服務(wù)等合同）以及Industiral Construction（制造及生產(chǎn)車(chē)間合同）都屬于建設(shè)工程合同范疇。⁽¹⁾

建設(shè)工程與建筑工程內(nèi)涵本沒(méi)有差異，但在我國(guó)卻因?yàn)榉傻牟唤y(tǒng)一，人為地把兩個(gè)相同的概念割裂開(kāi)來(lái)，造成了法律適用的窘境。最為典型的就是合同法與建筑法，分別對(duì)建設(shè)工程合同和建筑行為進(jìn)行規(guī)范，造成了建設(shè)工程與建筑工程概念的人為差異。

我國(guó)的《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同進(jìn)行了專章規(guī)定，盡管建設(shè)工程合同與承攬合同存在著諸多相似性，但大陸法系一些國(guó)家，如德國(guó)、日本等，將建設(shè)工程合同視為不動(dòng)產(chǎn)承攬合同。而我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制等方面受到前蘇聯(lián)的影響，導(dǎo)致后來(lái)合同立法時(shí)，將建設(shè)工程合同獨(dú)立成為我國(guó)十五個(gè)有名合同之一。即便現(xiàn)在的《俄羅斯民法》已將建設(shè)工程合同與承攬合同合并規(guī)定，但我國(guó)依舊獨(dú)樹(shù)一幟，《合同法》在分則中仍將建設(shè)工程合同與承攬合同分別進(jìn)行規(guī)定。

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”這個(gè)概念雖然簡(jiǎn)潔，但卻引起較大爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，把建設(shè)工程合同的標(biāo)的定義為“工程建設(shè)”，而《合同法》和《建筑法》等法律并沒(méi)有對(duì)“工程建設(shè)”這一標(biāo)的的范圍作出規(guī)定，這就導(dǎo)致對(duì)某些合同是否屬于建設(shè)工程合同存在不同的認(rèn)識(shí)。

我國(guó)至今對(duì)工程建設(shè)還是實(shí)行行業(yè)管理，能源、水利、交通、住宅建設(shè)等領(lǐng)域的工程建設(shè)分別歸屬于相關(guān)部門(mén)管理，對(duì)建設(shè)工程沒(méi)有統(tǒng)一的立法。原全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室主任房維廉在《建筑法條文釋義》序言⁽²⁾中對(duì)建筑法適用范圍作出解釋時(shí)，談到建筑法草案曾對(duì)建筑活動(dòng)定義為“土木建筑工程和建筑范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建活動(dòng)及建筑裝修裝飾活動(dòng)”，其中包括了鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)、港口、水庫(kù)、大壩、電信線路等建設(shè)工程在內(nèi)，而這些工程各有特點(diǎn)，技術(shù)上有特殊要求，工程建設(shè)也各有其主管部門(mén)，本法難以完全適用。所以草案關(guān)于適用范圍的建議最后沒(méi)有被采納。最終《建筑法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。”但《建筑法》第八十一條還是為其他建設(shè)工程適用《建筑法》留了個(gè)通道：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動(dòng)，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”

可見(jiàn)，《建筑法》也主要是對(duì)建筑工程活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，并不能涵蓋所有建設(shè)工程。

后來(lái)國(guó)務(wù)院根據(jù)《建筑法》有關(guān)規(guī)定，于2000年1月10日制定并頒布《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，2000年9月25日頒布《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)條例》，這兩個(gè)條例所調(diào)整的對(duì)象卻都是“建設(shè)工程”。其中《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”

由此看來(lái)，我國(guó)由于行業(yè)管理的原因，法律法規(guī)未能對(duì)建設(shè)工程的范圍予以明確、統(tǒng)一的界定，使得司法實(shí)踐在法律適用上存在對(duì)合同性質(zhì)認(rèn)定不一、“同案情不同判決”的現(xiàn)象，并由此造成了不良的社會(huì)影響。因此，從理論上和立法方面對(duì)建設(shè)工程合同形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，就顯得尤為重要。

目前理論上對(duì)建設(shè)工程范圍有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）我國(guó)的建設(shè)工程就是指基本建設(shè)工程。事實(shí)上，基本建設(shè)工程不能等同于建設(shè)工程，基本建設(shè)工程是建設(shè)工程的重要組成部分，但不是全部。在改革開(kāi)放之前，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，工程建設(shè)幾乎全部由國(guó)家嚴(yán)格按計(jì)劃進(jìn)行，國(guó)家嚴(yán)格按照五年計(jì)劃、年度計(jì)劃等方式安排國(guó)家的工程建設(shè)，由此形成了“基本建設(shè)”工程的概念，賦予了其特定的含義。國(guó)家長(zhǎng)期對(duì)基本建設(shè)工程進(jìn)行計(jì)劃管理，頒布了許多行政管理性質(zhì)的部門(mén)規(guī)章，形成了嚴(yán)格的基本建設(shè)程序和標(biāo)準(zhǔn)，這些程序和標(biāo)準(zhǔn)至今仍對(duì)我國(guó)基本建設(shè)發(fā)揮著重要作用。即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位得到確認(rèn)的今天，基本建設(shè)工程依舊是我國(guó)建設(shè)工程最重要的組成部分，相關(guān)的部門(mén)規(guī)章仍然層出不窮。例如，2011年修訂的《國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目管理辦法》中，對(duì)國(guó)家大中型國(guó)家重點(diǎn)基本建設(shè)項(xiàng)目管理作出了規(guī)定，其中第二條規(guī)定：“本辦法所稱國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，是指從下列國(guó)家大中型基本建設(shè)項(xiàng)目中確定的對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展有重大影響的骨干項(xiàng)目：（一）基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)中的大型項(xiàng)目；（二）高科技并能帶動(dòng)行業(yè)技術(shù)進(jìn)步的項(xiàng)目：（三）跨地區(qū)并對(duì)全國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重大影響的項(xiàng)目；（四）對(duì)社會(huì)發(fā)展有重大影響的項(xiàng)目；（五）其他骨干項(xiàng)目。”

改革開(kāi)放后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)生了翻天覆地的變化，并逐步確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的地位。改革開(kāi)放至今，民營(yíng)企業(yè)得到空前的發(fā)展，民營(yíng)資本成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)不可或缺的部分，民營(yíng)企業(yè)成為工程建設(shè)的重要力量。同時(shí)，外國(guó)資本也參與到了我國(guó)工程建設(shè)當(dāng)中。

所以，我國(guó)工程建設(shè)再也不是從前國(guó)有資本“一枝獨(dú)秀”的時(shí)候了，而是處于國(guó)有、民營(yíng)、外國(guó)資本并存的時(shí)期，因此，基本建設(shè)工程已經(jīng)無(wú)法涵蓋建設(shè)工程的概念了。

但值得注意的是，我國(guó)目前有相當(dāng)多的部門(mén)規(guī)章，是針對(duì)屬國(guó)家計(jì)劃建設(shè)的基本建設(shè)項(xiàng)目的，并不適用于民營(yíng)、外資投入的建設(shè)工程項(xiàng)目，由此形成了建設(shè)工程項(xiàng)目管理程序的二元制結(jié)構(gòu)。

（2）有學(xué)者認(rèn)為建設(shè)工程是指不動(dòng)產(chǎn)的建造。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，建設(shè)工程合同屬承攬合同的一種，承攬合同分為動(dòng)產(chǎn)承攬和不動(dòng)產(chǎn)承攬，建設(shè)工程屬不動(dòng)產(chǎn)承攬。誠(chéng)然，許多國(guó)家的確沒(méi)有獨(dú)立的建設(shè)工程合同，而是由承攬合同來(lái)調(diào)整建設(shè)工程中的法律關(guān)系。大部分的建設(shè)工程都具有固定、不可移動(dòng)性，如建筑物的建造、電力設(shè)施建設(shè)等，但建設(shè)工程絕非僅限于不動(dòng)產(chǎn)建造，建筑安裝、機(jī)械制造、船舶建造等在我國(guó)都屬于建設(shè)工程范疇，因而把建設(shè)工程的范圍界定為不動(dòng)產(chǎn)建造是不科學(xué)的。

（3）有學(xué)者把對(duì)承包方有資質(zhì)要求的建設(shè)活動(dòng)界定為建設(shè)工程，沒(méi)有資質(zhì)要求的界定為承攬工作。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)未免以偏概全。盡管我國(guó)對(duì)從事建設(shè)工程的企業(yè)和人員有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，而承攬合同沒(méi)有類似要求，但僅以此作為區(qū)分建設(shè)工程合同和承攬合同的唯一標(biāo)準(zhǔn)并不合適，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同標(biāo)的的復(fù)雜性、技術(shù)性和專業(yè)性等特點(diǎn)一并綜合判斷認(rèn)定。

關(guān)于建設(shè)工程合同的適用范圍，還有兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和立法明確確定：

第一、農(nóng)村農(nóng)民自建住宅合同是否屬于建設(shè)工程合同。對(duì)此，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《建筑法》第八十三條明確規(guī)定：“農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用《建筑法》”；《村莊與集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定：“在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，凡建筑跨度、跨徑或者高度超出規(guī)定范圍的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建筑工程，以及二層（含二層）以上的住宅，必須由取得相應(yīng)的設(shè)計(jì)資質(zhì)證書(shū)的單位進(jìn)行設(shè)計(jì)，或者選用通用設(shè)計(jì)、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)。”由此推出，農(nóng)民自建二層以下住宅建設(shè)，不屬于《建筑法》調(diào)整范疇，所訂合同不是工程建設(shè)合同。有些法院，如江西高院在2005年的會(huì)議紀(jì)要中明確表示，農(nóng)村農(nóng)民自建住宅不屬于《村鎮(zhèn)與集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定的建筑工程，均按照承攬合同的有關(guān)規(guī)定處理。再如某法院在有關(guān)案件的裁判要旨中闡述到：“農(nóng)村建房是比較簡(jiǎn)單的建筑活動(dòng)，它無(wú)需經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的規(guī)劃、勘查、設(shè)計(jì)等工作，而且大多數(shù)建房工程的發(fā)包方和承包方均為個(gè)人，這與建設(shè)施工合同規(guī)定的大型、復(fù)雜的土木工程建筑有明顯的區(qū)別。本案中，涉案工程是甲某帶領(lǐng)的建筑施工隊(duì)按照房主的各項(xiàng)要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定報(bào)酬的行為，其各項(xiàng)特征均符合承攬合同的特征。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)建筑法》第八十三條第三款規(guī)定：‘搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法’，故該案合同性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為承攬合同”。⁽³⁾

持該觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，根據(jù)承攬合同的概念和特征，農(nóng)村建房是建房施工隊(duì)按房主的各種具體要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定報(bào)酬的行為，其各項(xiàng)特征均符合承攬合同的特征。同時(shí)，農(nóng)村建房是比較簡(jiǎn)單的建筑活動(dòng)，它無(wú)需經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的規(guī)劃、勘察、設(shè)計(jì)等工作，而且大多數(shù)建房工程都是包工不包料的勞務(wù)工程，這與建設(shè)施工合同規(guī)范的大型、復(fù)雜的土木工程建筑工程是有明顯區(qū)別的。最后，農(nóng)村建房合同中的發(fā)包方和承包方均為個(gè)人，從合同的權(quán)利義務(wù)來(lái)看，將農(nóng)村建房合同定性為承攬合同更有利于保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。⁽⁴⁾

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于建設(shè)工程合同。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，對(duì)于認(rèn)定為建設(shè)施工合同糾紛，首先，從立法的角度來(lái)看，因建設(shè)工程的特殊性和安全性要求，立法將建設(shè)工程施工合同從承攬合同中獨(dú)立出來(lái)，并制定專門(mén)的法律規(guī)定予以完善規(guī)范，以維護(hù)建筑市場(chǎng)的秩序和保證建設(shè)工程的質(zhì)量。因此，農(nóng)村的建房合同列為建設(shè)工程施工合同是與立法本意相符的。其次，從農(nóng)村建房的特點(diǎn)來(lái)看，雖然表面上是施工隊(duì)提供勞務(wù)為房主建房，實(shí)際上施工隊(duì)不僅提供了勞務(wù)，而且利用自己的設(shè)備和技術(shù)，按房主提供的設(shè)計(jì)圖紙或相關(guān)要求施工，最后交付勞動(dòng)成果。因此，農(nóng)村建房已經(jīng)是一個(gè)完整的小工程建設(shè)，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同⁽⁵⁾。

筆者認(rèn)為，對(duì)于農(nóng)民自建住宅的建筑活動(dòng)是否屬于建設(shè)工程合同調(diào)整范疇，應(yīng)根據(jù)《建筑法》第二條規(guī)定來(lái)認(rèn)定。《建筑法》第八十三條第三款規(guī)定：“農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。”何為“農(nóng)民自建低層住宅”?根據(jù)建設(shè)部〔2004〕216號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見(jiàn)》第三條第（三）項(xiàng)規(guī)定“農(nóng)民自建低層住宅”是指農(nóng)民自建的兩層（含兩層）以下的住宅。因此農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅活動(dòng)不適用《建筑法》，應(yīng)定為承攬合同。反之，建蓋三層（含三層）以上房屋的，屬于建設(shè)工程合同調(diào)整范疇，則應(yīng)適用《建筑法》。這也與建設(shè)部建村〔2006〕303號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)民住房建設(shè)技術(shù)服務(wù)和管理的通知》第六條“三層（含三層）以上的農(nóng)民住房建設(shè)管理要嚴(yán)格執(zhí)行《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定”相符。

可見(jiàn)，我國(guó)審判實(shí)踐對(duì)農(nóng)村農(nóng)民自建住宅合同是否屬于建設(shè)工程合同的問(wèn)題，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一和清晰的態(tài)度，導(dǎo)致對(duì)該類合同性質(zhì)認(rèn)定不一，因而審判結(jié)果存在差異。解決此問(wèn)題，需要我國(guó)相關(guān)法律作出明確規(guī)定，因?yàn)椴块T(mén)規(guī)章在合同性質(zhì)認(rèn)定方面不具有法律效力，不能作為判案的依據(jù)。

第二、裝飾裝修工程。最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》（〔2004〕民一他字第14號(hào)）確認(rèn)：“裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程”。但存在爭(zhēng)議的是，屬于建設(shè)工程的裝飾裝修工程是否包括家庭裝飾裝修工程?針對(duì)此問(wèn)題，地方高級(jí)法院如江蘇、江西、山東等，都態(tài)度鮮明地認(rèn)為屬于承攬合同。例如，江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（審判委員會(huì)于2008年12月17日第44次會(huì)議討論通過(guò)），其中第一條就規(guī)定：“因承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見(jiàn)的規(guī)定。勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見(jiàn)的規(guī)定。”家庭裝飾裝修工程是否屬于建設(shè)工程，最高人民法院就此問(wèn)題曾函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)是，工程項(xiàng)目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同。

筆者認(rèn)為，為了避免爭(zhēng)議，對(duì)裝飾裝修工程是否包括家庭裝飾裝修工程，法律應(yīng)作出明確規(guī)定，以解決實(shí)踐中法律適用不一致的問(wèn)題。對(duì)裝飾裝修工程合同也將在本章第二節(jié)中作進(jìn)一步論述。

綜上所述，筆者認(rèn)為在合同法中應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)工程的范圍作出規(guī)定，把《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)建設(shè)工程的定義，引入合同法中，或在相關(guān)司法解釋中作出規(guī)定以達(dá)到立法與司法的統(tǒng)一。

總之，建設(shè)工程按照自然屬性可分為建筑工程、土木工程和機(jī)電工程三類。涵蓋房屋建筑工程、鐵路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭礦山工程、水運(yùn)工程、海洋工程、民航工程、商業(yè)與物質(zhì)工程、農(nóng)業(yè)工程、林業(yè)工程、糧食工程、石油天然氣工程、海洋石油工程、火電工程、水電工程、核工業(yè)工程、建材工程、冶金工程、有色金屬工程、石化工程、化工工程、醫(yī)藥工程、機(jī)械工程、航天與航空工程、兵器與船舶工程、輕工工程、紡織工程、電子與通信工程和廣播電影電視工程等。

二、建設(shè)工程合同的特征

在合同法分則規(guī)定的十五個(gè)有名合同中，建設(shè)工程合同可謂個(gè)性十足，與其他合同存在較大差異，其主要特征如下：

1．法律對(duì)建設(shè)工程合同主體有特殊要求

承攬合同等合同雙方當(dāng)事人，可以是法人、其他組織，也可以是自然人，而建設(shè)工程合同的雙方當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人，法律和法規(guī)對(duì)其有特殊要求。首先，對(duì)發(fā)包人有要求，發(fā)包人不包括自然人。在我國(guó)大多建設(shè)工程合同都是通過(guò)招投標(biāo)方式訂立的，根據(jù)我國(guó)的《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條的規(guī)定：“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。”因此，通過(guò)招投標(biāo)訂立的建設(shè)工程合同的發(fā)包人不能是自然人。其次，對(duì)建設(shè)工程合同承包人要求更加嚴(yán)格，自然人被排除在建設(shè)工程合同承包人范圍之外，只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)工程合同的承包主體。我國(guó)《建筑法》第十二條明確規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位應(yīng)具備的條件，并將其劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，只有取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，才能在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”第十二條的規(guī)定也同樣適用建筑活動(dòng)之外的其他工程建設(shè)活動(dòng)。與之相配套，我國(guó)行業(yè)主管部門(mén)以部門(mén)規(guī)章的形式分別對(duì)該部門(mén)領(lǐng)域的建設(shè)工程承包活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)范，對(duì)承包人都有嚴(yán)格的資格要求。這也是為何江蘇、江西、山東等高級(jí)法院把家庭裝修工程視為承攬合同而不是建設(shè)工程合同的主要原因之一。家庭裝修工程承包人一般是某個(gè)包工頭，簽訂合同也是以個(gè)人名義簽訂的。實(shí)踐中存在的非法轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同，其主要原因有二，一是未經(jīng)發(fā)包人同意；二是轉(zhuǎn)包給了沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人承包。

2．建設(shè)工程合同是長(zhǎng)期性合同，是專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的復(fù)合合同

一般而言，工程建設(shè)的周期較長(zhǎng)，工程項(xiàng)目從立項(xiàng)到驗(yàn)收交付，短則幾年，長(zhǎng)則幾十年，如三峽水利工程，南水北調(diào)工程等。建設(shè)周期長(zhǎng)，給合同的履行帶來(lái)許多不確定的因素，因此，多采用承包合同的方式進(jìn)行工程建設(shè)，以明確合同發(fā)包方和承包方各自的責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)，或?qū)︼L(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移作出明確的約定。正是由于長(zhǎng)期性合同存在的不確定性因素，使得承包合同不能像其他民事合同那樣，對(duì)合同雙方的權(quán)利義務(wù)作出明確、細(xì)致的約定，而必需給合同履行期間雙方的權(quán)利義務(wù)留出一定合理的調(diào)整空間。如工程建設(shè)中的簽證與索賠就因此成為合同履行的一項(xiàng)重要日常工作，成為工程造價(jià)調(diào)整的重要原因；又如按形象進(jìn)度付款，也只是一個(gè)大致的時(shí)間點(diǎn)，而不能確定具體的日期。

建設(shè)工程合同是專業(yè)性極強(qiáng)的合同，它包含了承攬合同等其他合同所沒(méi)有的條款，比如說(shuō)合同效力的解釋順序、工程分包、現(xiàn)場(chǎng)考察、文物和地下障礙物處理施工事故處理、施工專利技術(shù)、聯(lián)合投標(biāo)體的責(zé)任、發(fā)包人代表、監(jiān)理工程師、造價(jià)工程師、承包人代表、指定分包人、工程擔(dān)保、施工財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、施工人員保險(xiǎn)、停工與延期、安全防護(hù)和文明施工、放線、隱蔽工程和中間驗(yàn)收、工程試車(chē)、預(yù)留金、零星工作項(xiàng)目費(fèi)、工程進(jìn)度款的支付、工程變更、安全防護(hù)與文明施工措施費(fèi)、索賠與反索賠等。⁽⁶⁾

工程建設(shè)合同又是技術(shù)性非常強(qiáng)的合同。當(dāng)然并非所有的工程建設(shè)項(xiàng)目技術(shù)含量都高。在房屋建筑領(lǐng)域，某些工作技術(shù)含量并不高，如平整土地等，成千上萬(wàn)的農(nóng)民進(jìn)城從事建筑行業(yè)的工作就是最好的證明。但大多數(shù)建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工，對(duì)技術(shù)的要求卻很高，如核電站、高速鐵路、大型水利設(shè)施等，它們不僅對(duì)設(shè)計(jì)、勘察方面的技術(shù)要求極高，而且對(duì)施工技術(shù)也有很?chē)?yán)格的技術(shù)要求。多如牛毛的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，表明工程建設(shè)合同的技術(shù)性的要求。

建設(shè)工程合同是復(fù)合合同。一般說(shuō)來(lái)，合同可以分為交易型合同和關(guān)系型合同。交易型合同目的明確、方式簡(jiǎn)單、履行時(shí)間短、結(jié)果符合預(yù)期，不會(huì)發(fā)生意外；而關(guān)系型合同目標(biāo)難以定義、履行時(shí)間不確定、結(jié)果無(wú)法預(yù)期。建設(shè)工程合同就屬于典型的關(guān)系型合同。

建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三大類，同時(shí)會(huì)派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購(gòu)、專業(yè)分包等合同。嚴(yán)格地說(shuō)，一個(gè)項(xiàng)目的工程建設(shè)涉及許多合同，形成了一個(gè)合同群。

3．建設(shè)工程合同是計(jì)劃性合同

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了重大變革，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，工程建設(shè)也同時(shí)發(fā)生了重大變化。投資主體的多元化，市場(chǎng)的日益國(guó)際化，使得原先基本建設(shè)的指令性計(jì)劃范圍逐步縮小，但是并未消滅工程建設(shè)的計(jì)劃性。在工程建設(shè)領(lǐng)域，國(guó)家基本建設(shè)還是占主導(dǎo)地位；對(duì)此，《合同法》在第二百七十三條中規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”。

對(duì)于建設(shè)工程項(xiàng)目中其他主體投資部分，國(guó)家仍需要對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制，這是實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以，工程建設(shè)合同仍受?chē)?guó)家計(jì)劃的約束，對(duì)于計(jì)劃外的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同，否則，該建設(shè)工程合同無(wú)效。⁽⁷⁾

4．建設(shè)工程合同是國(guó)家干預(yù)最多的合同

經(jīng)調(diào)查，至今還沒(méi)有任何合同像建設(shè)工程合同那樣受到國(guó)家全方位的干預(yù)。在合同訂立前，建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)和報(bào)批，要符合國(guó)家規(guī)定的程序，取得相應(yīng)的許可證書(shū)；在合同訂立方面，不僅限定了合同雙方當(dāng)事人的資格，同時(shí)對(duì)合同訂立的方式和程序也有明確規(guī)定。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。”

原國(guó)家計(jì)委對(duì)上述工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化：①規(guī)定了關(guān)系到社會(huì)公共利益的公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍和公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍；②列舉了使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍；③規(guī)定了國(guó)家融資項(xiàng)目的范圍；④規(guī)定了使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目的范圍；⑤規(guī)定了范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購(gòu)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體標(biāo)準(zhǔn)；⑥規(guī)定了建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門(mén)批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)；⑦明確指出依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，全部使用國(guó)有資金投資或者國(guó)有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)。

建設(shè)工程合同的履行也處處體現(xiàn)出國(guó)家的干預(yù)。重點(diǎn)體現(xiàn)在工程建設(shè)的質(zhì)量、工期、工程款的支付等方面，充分體現(xiàn)建設(shè)工程合同受我國(guó)行政法、經(jīng)濟(jì)法等部門(mén)法調(diào)整；具有行政監(jiān)管和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)雙重特性以及國(guó)家對(duì)這些關(guān)鍵點(diǎn)的重視。

根據(jù)以上特性，有學(xué)者認(rèn)為建設(shè)工程合同應(yīng)受我國(guó)經(jīng)濟(jì)法部門(mén)法調(diào)整。

5．建設(shè)工程合同雙方當(dāng)事人市場(chǎng)地位不平等

合同是平等的雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。其中的平等，指的是法律意義上的平等，任何一方當(dāng)事人不得強(qiáng)迫他人與之簽訂相關(guān)合同。但是，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)意義來(lái)講，建設(shè)工程合同的發(fā)包人與承包人在合同簽訂時(shí)的地位就不平等。主要原因在于，工程建設(shè)市場(chǎng)屬于賣(mài)方市場(chǎng)，是由發(fā)包方主導(dǎo)的市場(chǎng)，承包方處于弱勢(shì)地位。這種弱勢(shì)地位反映在合同簽訂時(shí)，承包方迫于競(jìng)爭(zhēng)壓力，常常被迫降低工程款的報(bào)價(jià)，以取得中標(biāo)；或者接受發(fā)包方的要求，在中標(biāo)后，另行簽訂不利于承包方的“黑合同”；或者在合同履行階段，遭受工程款的拖欠之累。市場(chǎng)地位的不平等成為導(dǎo)致建設(shè)工程在實(shí)踐中頻繁發(fā)生掛靠施工、非法轉(zhuǎn)包、非法分包、簽訂黑白合同等違法現(xiàn)象的主要原因之一。

6．建設(shè)工程合同為要式合同

我國(guó)《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立合同，若當(dāng)事雙方未采用書(shū)面形式，而一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，另一方也已接受的，認(rèn)為該合同成立。”但是，簽訂建設(shè)工程合同必須采用書(shū)面形式，這是出于國(guó)家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。沒(méi)有書(shū)面合同，相關(guān)部門(mén)無(wú)從監(jiān)管，比如各地要求建設(shè)工程合同向主管機(jī)關(guān)備案等。因此，建設(shè)工程合同應(yīng)為要式合同，不采用書(shū)面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。在實(shí)踐中，一旦出現(xiàn)缺乏書(shū)面合同的情況，對(duì)已開(kāi)始履行的建設(shè)工程，如果雙方當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)履行并無(wú)異議，一般由建設(shè)工程行政主管部門(mén)、工商行政主管部門(mén)或其他行政主管部門(mén)責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽建設(shè)工程合同；如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)不補(bǔ)簽的，則責(zé)令其立即停工；如果雙方當(dāng)事人對(duì)已履行的部分有異議，則口頭建設(shè)工程合同無(wú)效，應(yīng)立即停止履行。但是在實(shí)踐中，建設(shè)工程不簽訂書(shū)面合同的情況比較少，這與建設(shè)工程合同的標(biāo)的大、履行時(shí)間長(zhǎng)也有很大的關(guān)系。

7．建設(shè)工程合同的履行關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定

建設(shè)工程合同的履行，不僅涉及合同當(dāng)事人的利益，還涉及諸多社會(huì)群體的利益，處理稍有不慎，很容易引起矛盾甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。最近幾年，農(nóng)民工工資能否按時(shí)支付已成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題和政府部門(mén)必須高度重視并竭力解決的問(wèn)題，處理不好會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定和相關(guān)人員家庭的安定，其事關(guān)重大。

三、建設(shè)工程合同與承攬合同的關(guān)系

建設(shè)工程合同脫胎于承攬合同，在我國(guó)成為了獨(dú)立的一類有名合同，然而在大陸法國(guó)家并未獨(dú)立。在羅馬法上，則把承攬合同歸入租賃合同。租賃合同包括物的租賃、勞務(wù)租賃、工作物的租賃。承攬被視為是勞動(dòng)力租賃合同，稱為承攬租賃。法國(guó)法上繼承了羅馬法關(guān)于租賃合同的規(guī)定，根據(jù)《法國(guó)民法典》第1779條規(guī)定：“勞動(dòng)力的租賃主要可分為約定為他人提供勞力的勞動(dòng)力租賃、水陸運(yùn)送旅客和貨物的勞動(dòng)力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動(dòng)力租賃。”德國(guó)、日本等國(guó)家民法典卻有單獨(dú)的承攬合同，不動(dòng)產(chǎn)承攬（建筑物）歸入其中。對(duì)建筑承攬人保全抵押權(quán)（如《德國(guó)民法典》第648條）、建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（《日本民法典》第638條、《意大利民法典》第1668條）、建筑物定作物解除權(quán)的喪失（中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第494條）等作出了特別規(guī)定，除此之外，適用一般承攬合同的規(guī)定。

根據(jù)我國(guó)合同法的相關(guān)定義，建設(shè)工程合同是“承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”；承攬合同是“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”。另外合同法規(guī)定“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有特別規(guī)定的，適用對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。因此可以說(shuō)，建設(shè)工程合同從廣義上講屬于承攬合同，是一種特殊的承攬合同，這兩類二者具有很多相似的法律特征，具體體現(xiàn)為：這兩種合同均為雙務(wù)合同、有償合同，兩合同中各方均互負(fù)義務(wù)，并對(duì)價(jià)有償；均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的；標(biāo)的物均具有特定性；兩類合同中發(fā)包人或定作人對(duì)標(biāo)的物的品性均有特殊要求，不同于普通的買(mǎi)賣(mài)合同；工作的完成均具有獨(dú)立性，合同的承攬人或承包人都以自身的人力、物力和財(cái)力等獨(dú)立完成合同約定任務(wù)，不受他方干擾和指令；合同任務(wù)均具有一定的人身性質(zhì)，承攬人或承包人一般須親自完成合同工作，不得擅自轉(zhuǎn)包等，且對(duì)任務(wù)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。⁽⁸⁾

然而，我國(guó)建設(shè)工程合同獨(dú)立性得以確立的主要原因和合理化因素也正是基于兩個(gè)方面：第一，規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)確保工程質(zhì)量；第二，解決拖欠工程款和民工工資的問(wèn)題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須考慮到這兩個(gè)立法目的并以之為指導(dǎo)。可以說(shuō)，對(duì)建設(shè)工程合同作出獨(dú)立規(guī)定是基于建設(shè)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)需要。⁽⁹⁾

法律對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)制有別于一般承攬合同，主要體現(xiàn)在：（1）合同主體資格不同。特別是對(duì)于承包方的資格條件，有嚴(yán)格的要求，而承攬合同對(duì)合同主體無(wú)特別要求，自然人、法人或其他組織均可為合同主體；（2）合同表現(xiàn)形式不同。建設(shè)工程合同必須采用書(shū)面形式，承攬合同無(wú)此要求；（3）合同標(biāo)的范圍不同。建設(shè)工程合同標(biāo)的一般是比較大型的項(xiàng)目，實(shí)踐中大多需要通過(guò)招投標(biāo)的方式來(lái)簽訂合同，而承攬合同標(biāo)的一般較小；（4）合同完成方式不同。在建設(shè)工程合同中，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但主體工程必須自己親自完成。而在承攬合同中，除當(dāng)事人另有約定外，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作；（5）合同解除條件不同。建設(shè)工程合同中，除雙方約定或者法定的解除條件出現(xiàn)，一般不允許各方隨意解除合同，而承攬合同則不同，定作人一方享有任意解除權(quán)，可以隨時(shí)解除合同；（6）對(duì)合同違約的救濟(jì)方式不同。建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方當(dāng)事人違約時(shí)，另一方均有權(quán)要求其繼續(xù)履行。而承攬合同中，定作人如解除合同，則承攬人只能要求其賠償損失，不能要求其繼續(xù)履行。