第二節(jié)　建設(shè)工程合同的分類

作為特殊的承攬合同，建設(shè)工程合同由其特征決定了建設(shè)工程合同的復(fù)雜性、多樣性和次序性，呈現(xiàn)出眾多的合同類型。對這些合同進(jìn)行分析，有助于我們了解建設(shè)工程合同的本質(zhì)特征，對于其法律適用也會有很大幫助。

一、依工程建設(shè)階段的分類

建設(shè)工程大體上經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工三個階段，圍繞不同階段的工作訂立相應(yīng)的合同。

（1）建設(shè)工程勘察合同。是指勘察人接受發(fā)包人的委托，根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)等情況的調(diào)查研究工作，編制建設(shè)工程勘察文件，發(fā)包人支付相應(yīng)價款的合同。

工程勘察是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，是工程建設(shè)的第一個環(huán)節(jié)，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。為了確保工程勘察的質(zhì)量，我國法律對勘察單位規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件。根據(jù)《建筑法》第十二條和《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，勘察合同的勘察人必須是經(jīng)國家或省級主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。

（2）建設(shè)工程設(shè)計合同。根據(jù)2000年國務(wù)院頒布實(shí)施的《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理?xiàng)l例》規(guī)定：“所稱建設(shè)工程設(shè)計，是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合分析、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計文件的活動。”它包括總體規(guī)劃設(shè)計、方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計等。

工程設(shè)計處于工程建設(shè)的第二個階段，處于非常重要的環(huán)節(jié)。決定了工程建設(shè)是否經(jīng)濟(jì)合理、技術(shù)先進(jìn)的結(jié)果。

《合同法》第二百七十四條對勘察、設(shè)立合同應(yīng)包括的重要內(nèi)容作出了原則規(guī)定：“勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。”

2015年3月4日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商行政管理總局頒布施行了《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF—2015—0209）和《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本（專業(yè)建設(shè)工程）》（GF—2015—0210）等兩個建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本，用以規(guī)范建設(shè)工程設(shè)計合同的簽訂和管理。

（3）建設(shè)工程施工合同。在建設(shè)工程合同中，建設(shè)工程施工合同是最為基本的合同類型，是建設(shè)工程合同成為獨(dú)立有名的基礎(chǔ)。工程建設(shè)勘察合同和工程建設(shè)設(shè)計合同從性質(zhì)上更為接近委托合同，而建設(shè)工程施工合同則接近承攬合同。在司法實(shí)踐中，建設(shè)工程合同糾紛中，施工合同的爭議占據(jù)全部建設(shè)工程合同的90%左右，并且案件更為復(fù)雜、訴訟標(biāo)的大、訴訟時間長、涉及主體多，社會影響更為廣泛。為了更好地解決審理建設(shè)工程施工合同有關(guān)難題，最高法院于2004年頒布實(shí)施《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

我國《合同法》沒有對施工作出定義。《辭海》對“施工”的解釋是“泛指工程的實(shí)施。一般指土木、建筑和水利等工程的現(xiàn)場修建工作”；而《現(xiàn)代漢語小詞典》對“施工”的解釋則是“按照設(shè)計的規(guī)格和要求建筑房屋、橋梁、道路、水利工程等。”根據(jù)我國建設(shè)工程實(shí)踐和相關(guān)行政法規(guī)規(guī)章的表述，對于“施工”，我們可以理解為工程的建筑和安裝活動。而“建設(shè)工程施工合同”可以理解為施工人完成土木、建筑、線路管道和設(shè)備安裝等工程的建筑安裝工作，發(fā)包人驗(yàn)收后，接受該工程并支付價款的合同。

我國《合同法》第二百七十五條對施工合同應(yīng)當(dāng)約定的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”

二、按承包方式的分類

按承包方式可以分為：直接承包合同、工程總承包合同、承包合同、專業(yè)分包合同。

（1）直接承包合同，是指不同的承包人在同一工程項(xiàng)目上，分別與發(fā)包人（建設(shè)單位）簽訂承包合同，各自直接對發(fā)包人負(fù)責(zé)。各承包商之間不存在總承包、分承包的關(guān)系，現(xiàn)場上的協(xié)調(diào)工作由發(fā)包人自己去做，或由發(fā)包人委托一個承包商牽頭去做，也可聘請專門的項(xiàng)目經(jīng)理去做。

（2）工程總承包合同，又稱為“交鑰匙承包合同”，亦即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包人。

（3）承包合同，是指總承包人就工程的勘察、設(shè)計、建筑安裝任務(wù)分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的勘察、設(shè)計、施工承包合同。

（4）專業(yè)分包合同，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的合同，如單位工程中的地基、裝飾、幕墻工程。

三、法院民事案件案由的分類

根據(jù)《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)并參照最高院民事案件案由界定，最高院的《民事案件案由規(guī)定》“第四部分·債權(quán)糾紛”中的“十、合同糾紛”中的“89．建設(shè)工程合同糾紛”包括：（A）建設(shè)工程勘察合同糾紛；（B）建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛；（C）建設(shè)工程施工合同糾紛；（D）建設(shè)工程分包合同糾紛；（E）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；（F）裝飾裝修合同糾紛。

因此，建設(shè)工程合同除上述工程勘察合同、工程設(shè)計合同、工程施工合同外，還包括以下幾種：

（1）裝飾裝修合同。《建筑法》第四十九條規(guī)定：“涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計單位提出設(shè)計方案；沒有設(shè)計方案的，不得施工。”另外，根據(jù)《建筑法》第十三條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第六條的規(guī)定，原建設(shè)部于2001年3月8日發(fā)布了《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》，設(shè)立了60個類別專業(yè)施工類別資質(zhì)，其中第3類專設(shè)為“建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)”，等級劃分為一級、二級、三級。

2004年12月8日，最高人民法院在答復(fù)福建省高級人民法院的相關(guān)請示時復(fù)函，《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》中是這樣回復(fù)的：

“你院閩高法〔2004〕143號《關(guān)于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、福州綠葉房產(chǎn)代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用合同法第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。”因此，根據(jù)上述行政法規(guī)和司法解釋的精神，裝修合同歸入建設(shè)工程合同范疇。

但是根據(jù)《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》（建設(shè)部100號令）第九條“裝修人經(jīng)原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出設(shè)計方案變動建筑主體和承重結(jié)構(gòu)的，或者裝修活動涉及本辦法第六條、第七條、第八條內(nèi)容的，必須委托具有相應(yīng)資質(zhì)的裝飾裝修企業(yè)承擔(dān)”可知，建設(shè)部只是將部分裝修活動納入了建設(shè)工程調(diào)整范疇。

2005年1月1日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》開始實(shí)施。各地對裝飾裝修合同是否適用該解釋，有不同的規(guī)定。山東高院規(guī)定，家庭居室裝飾裝修合同不適用《建筑法》調(diào)整，適用《合同法》承攬合同規(guī)定。

福建高院規(guī)定，城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》及相關(guān)法律、法規(guī)調(diào)整。

橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋。

江蘇高院規(guī)定，勞務(wù)承包合同糾紛和家庭住宅裝修合同糾紛案件不適用《指導(dǎo)意見》。

可見，各地高級法院傾向于把家庭裝修排除在建設(shè)工程合同之外，使其歸屬于承攬合同，適用合同法對承攬合同的規(guī)定。

（2）建設(shè)工程監(jiān)理合同。建設(shè)工程監(jiān)理，是指具有相應(yīng)資質(zhì)的監(jiān)理單位受工程項(xiàng)目建設(shè)單位的委托，依據(jù)國家有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)，經(jīng)建設(shè)主管部門批準(zhǔn)的工程項(xiàng)目建設(shè)文件、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同及其他建設(shè)工程合同，對工程建設(shè)實(shí)施的專業(yè)化監(jiān)督管理。實(shí)行建設(shè)工程監(jiān)理制，其主要目的在于確保工程建設(shè)質(zhì)量、提高投資效益和社會效益。

建設(shè)工程監(jiān)理合同是指工程建設(shè)單位聘請具有相應(yīng)資質(zhì)監(jiān)理單位代其對工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。建設(shè)單位稱委托人、監(jiān)理單位稱受托人。

《合同法》第二百七十六條對建設(shè)工程監(jiān)理也有相關(guān)規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可見建設(shè)工程監(jiān)理合同屬委托合同的范疇，這也是本書未深入進(jìn)行探討的主要原因。

四、按承包人所處的地位的分類

該分類包括獨(dú)立承包和聯(lián)合承包兩種。

（1）獨(dú)立承包。是指承包人依靠自身力量自行完成承包任務(wù)等的發(fā)包承包方式。通常主要適用于技術(shù)要求比較簡單、規(guī)模不大的工程和修繕工程等。

（2）聯(lián)合承包。是相對于獨(dú)立承包而言的，指發(fā)包人將一項(xiàng)工程任務(wù)發(fā)包給兩個以上承包人，由這些承包人聯(lián)合共同承包。聯(lián)合承包主要適用于大型或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程。

大型建筑工程和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建設(shè)工程，工程任務(wù)量大、技術(shù)要求復(fù)雜、建設(shè)周期較長，需要承包方有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)實(shí)力和抗風(fēng)險的能力。由多家單位組成聯(lián)合體共同承包，可以集中各方的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)力量，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，大大增強(qiáng)投標(biāo)競爭的實(shí)力；對發(fā)包方來說，也有利于提高投資效益，保證工程建設(shè)質(zhì)量。

在聯(lián)合共同承包中，參加聯(lián)合承包的各方應(yīng)就承包合同的履行向發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，聯(lián)合承包的聯(lián)合體成員之間的法律關(guān)系是一種合伙關(guān)系。

FIDIC《土木工程施工合同條件》中也明確規(guī)定：“如果承包商是由兩家或兩家以上組成的聯(lián)營體，所有各家將為履行該合同條款共同并各自對雇主承擔(dān)責(zé)任，并且應(yīng)當(dāng)推舉一家作為有權(quán)管轄該聯(lián)營體的領(lǐng)導(dǎo)人。”此處所規(guī)定的共同與各自責(zé)任，與“連帶責(zé)任”有相同的含義。

五、按照承包工程計價方式分類

1．總價合同

總價合同一般要求投標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求報一個總價，在這個價格下完成合同規(guī)定的全部項(xiàng)目。總價合同還可以分為固定總價合同、調(diào)價總價合同等。

（1）固定總價合同。是指在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)價款不再調(diào)整的合同，一般適用于建設(shè)期在一年以內(nèi)，合同履行時不會出現(xiàn)重大的設(shè)計變更，承包商報價的工程量與實(shí)際完成工程量不會有較大差異；并且規(guī)模較小、技術(shù)不復(fù)雜的工程。

（2）調(diào)整總價合同。是指合同價格可以調(diào)整的合同。具體價格調(diào)整方式有：①公式調(diào)價法。即采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額。主要是根據(jù)完成工程施工所需的人工、材料和機(jī)械臺時等因子的估計耗用量，在招投標(biāo)時事先約定各可調(diào)因子的變值權(quán)重和不可調(diào)因子的定值權(quán)重，以公平分擔(dān)價格風(fēng)險的原則，計算得出支付項(xiàng)目的價格波動價差。其優(yōu)點(diǎn)是可在進(jìn)度付款中減少由于調(diào)價不及時引起的合同爭議。②文件證明法。指采用造價信息調(diào)整價格差額。合同履行期間，當(dāng)合同內(nèi)約定的某一級以上有關(guān)主管部門或地方建設(shè)行政管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)價格調(diào)整文件時，按文件規(guī)定執(zhí)行。③票據(jù)價格調(diào)整法。是指合同履行期間，承包商依據(jù)實(shí)際采購的票據(jù)和用工量，向業(yè)主實(shí)報實(shí)銷與報價單中該項(xiàng)內(nèi)容所報基價的差額。

（3）固定工程量總價合同。其主要特點(diǎn)是，如未改變設(shè)計或未增加新項(xiàng)目，則總價不變；如改變設(shè)計或增加新項(xiàng)目，則總價也變，具體做法是通過合同中已確定的單價來計算新增的工程量和調(diào)整總價。

（4）管理費(fèi)總價合同。其主要特點(diǎn)是，由業(yè)主聘請管理專家并支付一筆總的管理費(fèi)。

2．單價合同

這種合同指根據(jù)發(fā)包人提供的資料，雙方在合同中確定每一單項(xiàng)工程單價，結(jié)算則按實(shí)際完成工程量乘以每項(xiàng)工程單價計算。

單價合同還可以分為：按發(fā)包人提供估算工程量清單，承包方填報單價，最后以實(shí)際工作量乘以單價結(jié)算的估計工程量單價合同；發(fā)包方不提供估算工程量清單，承包方只提供單價，最后實(shí)際結(jié)算的純單價合同；雙方協(xié)議，在一定工程量內(nèi)包干，超過部分按工程量乘以單價結(jié)算的單價與包干混合式合同等。

（1）估計工程量單價合同。承包商在投標(biāo)時，以工程量報價單中列出的工作內(nèi)容和估計工程量填報相應(yīng)的單價后，累計計算合同價。估計工程量單價合同的特點(diǎn)是一種量變價不變合同。單價不變，總價隨工程量變化。

這種合同風(fēng)險的分擔(dān)較為合理。承包人承擔(dān)單價風(fēng)險；發(fā)包人承擔(dān)工程量風(fēng)險。這有利于公正地維護(hù)雙方的經(jīng)濟(jì)利益，是目前工程市場上普遍采用的合同形式。

（2）純單價合同。招標(biāo)文件中僅給出各項(xiàng)工程的分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目一覽表、工程范圍和必要的說明，而不提供工程量。投標(biāo)人只要報出各分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目的單價即可，實(shí)施過程中按實(shí)際完成工程量結(jié)算。

（3）單價與包干混合合同。這種合同是總價合同與單價合同結(jié)合的一種形式。對內(nèi)容簡單、工程量準(zhǔn)確部分，采用總價合同承包；對技術(shù)復(fù)雜、工程量為估算值部分采用單價合同方式承包。

3．成本加酬金合同

這種合同是指成本費(fèi)按承包人的實(shí)際支出由發(fā)包人支付，發(fā)包人同時另外向承包人支付一定數(shù)額或百分比的管理費(fèi)和商定的利潤。成本加酬金合同可分為成本加固定酬金合同；成本加定比酬金合同；成本加浮動酬金合同。其中成本加浮動酬金合同最能提高承包商節(jié)約投資的積極性。

該類合同適用的范圍主要有三類：第一，風(fēng)險較大的項(xiàng)目；第二，需要立即展開工作的項(xiàng)目，如災(zāi)后重建項(xiàng)目新型項(xiàng)目；第三，對工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)未確定的項(xiàng)目。

這類合同的特點(diǎn)是屬于實(shí)報實(shí)銷型合同，由業(yè)主承擔(dān)工程實(shí)施中的絕大部分風(fēng)險，不利于業(yè)主的經(jīng)濟(jì)利益。

這類合同是針對合同的使用時機(jī)來分的。如工程設(shè)計合同，在概念設(shè)計階段，一般使用成本補(bǔ)償合同。在基本設(shè)計階段，一般使用單價合同。在詳細(xì)設(shè)計階段，一般使用總價合同。

建設(shè)工程合同除上述分類外，在工程建設(shè)中還存在一種合同，即勞務(wù)分包合同。勞務(wù)分包合同，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的合同。

根據(jù)建設(shè)部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定：“勞務(wù)分包又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。工程的勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。”

勞務(wù)分包合同不屬于建設(shè)工程施工合同，它與工程分包存在重大區(qū)別：①標(biāo)的種類不同。工程分包的標(biāo)的是建設(shè)工程，分包人取得總包工程中的一部分非主體工程施工任務(wù)；工程勞務(wù)分包人取得工程中的勞務(wù)作業(yè)，為工程施工提供勞動力；②完成方式不同。工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人只提供勞務(wù)即勞動力；③簽訂條件不同。承包單位分包工程必須經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包則無需業(yè)主同意；④合作管理方式不同。工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理，承包人收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動力是工程承包人人工建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動的一部分，承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)；⑤價款結(jié)算不同。工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是施工工費(fèi)，是按勞動力單價和工時數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。