第二節 代理

一、代理的概念及法律特征

代理是代理人依據被代理人的委托或者法律規定以及人民法院或有關單位指定，在代理權限內以被代理人的名義，獨立與第三人為民事法律行為，產生的法律后果直接由被代理人承受的法律制度。

在古代社會，人們做什么事都親力親為，用不著代理，所以也沒有代理制度。例如，羅馬法中具有現代各項民事法律制度的雛形，唯獨沒有代理制度。但隨著社會的發展，社會經濟制度也在發展，人們要處理的事務越來越多也越來越繁雜，許多事務無法親自完成，代理制度就應運而生。

從傳統直接代理的角度看，代理有以下法律特征。

(1)代理人以被代理人的名義進行活動，并產生相應的法律后果

代理人以被代理人的名義進行民事活動，這是直接代理所具有的特點，正是這一特征將代理和行紀、信托等行為區別開來。間接代理，如行紀行為，將在后文加以闡述。代理是一種法律行為，通過代理，被代理人與第三人之間形成或變更、消滅一定的民事法律關系。

(2)代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為

代理人在代理關系中享有代理權。但代理權是由被代理人授予或者法律規定或人民法院及有關單位指定而產生的，所以，代理人在進行代理活動時，必須以代理權為限，只能在代理權的范圍內活動，不得擅自變更或超越代理權。否則，被代理人對代理人的行為不負法律責任，而應由代理人自行負責。當然，被代理人對代理人的行為事后加以追認的除外。在委托代理中，被代理人的授權必須明確，因授權不明，被代理人應當向第三人承擔民事責任的，代理人負連帶責任。

(3)代理人在代理權限范圍內可與第三人獨立作出意思表示

為了更好地完成代理事務，代理人在代理權限范圍內可以根據代理活動的具體情況，獨立地向第三人作出意思表示或者接受第三人的意思表示，以維護被代理人的權益，這樣才能真正使代理制度發揮作用。

(4)代理行為的法律后果直接由被代理人承擔

代理行為從形式上看好像是在代理人與第三人之間進行的，但是，由于代理人是以被代理人的名義在代理權限范圍內實施行為，所以，代理行為的法律后果歸由代理人承擔。即使是代理人實施代理行為后，給被代理人帶來的是不利的法律后果乃至法律責任，也由被代理人承擔。

二、代理的種類

一般地，按照代理權產生的根據不同，可以把代理分為三種：委托代理、法定代理和指定代理。表見代理及復代理等相關問題后文再加以論述。

(一)委托代理

委托代理是代理人根據被代理人的委托授權行為而取得代理權的代理，這種代理是根據被代理人委托的意思表示，代理權被授權給代理人。因此，它也稱為授權代理或意定代理。在委托代理關系中，被代理人稱為委托人，代理人稱為受托人。

公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，但依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。

公民、法人委托他人代理民事行為，委托行為是一種單方行為，被委托人沒有必須接受委托的義務。但被委托人一旦接受，就與委托人形成委托合同關系，委托代理人應當按照被代理人的委托行使代理權，越權無效。

民事法律行為的委托代理授權，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權限和期限，并由委托人簽名或者蓋章。

代理人接受委托后，應當盡到勤勉的義務，盡可能為被代理人實現最大的合法利益，而且應當親自完成代理任務。代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

(二)法定代理

法定代理是指基于法律的直接規定而取得代理權的代理，是法律根據一定的社會關系的存在設立的代理。一定的社會關系的存在是確定法定代理的前提和依據。法定代理最突出的特點在于，代理權直接根據法律的規定產生，代理的權限也由法律直接規定。法定代理是專為無行為能力人、限制行為能力人所設立的代理方式。

在委托代理中，首先要有委托人的委托，才能產生代理關系，而委托本身是一種民事法律行為，作出委托的人必須具有民事行為能力。無行為能力人、限制行為能力人不能作出委托，當然就無法產生委托代理。但無行為能力人、限制行為能力人更需要有他人為其代理民事行為，所以法律規定了法定代理。

無行為能力人、限制行為能力人的法定代理人由其監護人擔任。法定代理人可以進一步將相關民事行為轉委托給委托代理人代理。法定代理人親自代理或轉委托給委托代理人代理，都必須考慮無行為能力人、限制行為能力人的合法權益。故意損害無行為能力人、限制行為能力人利益的代理行為，無行為能力人、限制行為能力人不承擔后果。

(三)指定代理

指定代理是指根據指定單位或人民法院的指定而產生代理權的代理。指定代理也是為保障無行為能力人、限制行為能力人的利益而設立的代理制度。無行為能力人、限制行為能力人無法定代理人，或者法定代理人不宜行使法定代理權，或者法定代理人對代理權有爭議，有關指定機關如人民法院、民政機關、未成年人的父母所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會等，可以為其指定監護人，由監護人代理民事活動。

三、代理相應的法律責任

代理關系是基于代理權而發生在代理人與被代理人之間的法律關系。代理人是為被代理人的合法利益而進行代理活動的，所以，法律規定，如出現無代理權或代理權濫用的情況，代理無效。這里的“代理無效”是指代理關系無效，即“代理人”實施的民事行為對“被代理人”無效，而不是指“代理人”所實施的民事行為對任何人無效，因為對“代理人”自己仍然可能有效。

(一)無權代理

無權代理主要是指沒有代理權、超越代理權和代理權終止后的“代理”。

沒有代理權是指從來沒有合法的授權，沒有法律的直接規定，也沒有相應機關的指定，行為人以他人的名義實施民事行為；超越代理權是指雖然存在合法的代理權，但代理人在代理權限范圍以外以被代理人的名義實施民事行為；代理權終止后的“代理”是指雖然原有代理權，但雙方的代理關系已經終止，原代理人仍以原被代理人的名義實施民事行為。這些都屬于無權代理，對名義被借用的人無效，應由行為人自行負責承擔法律后果。

但需注意的是，無權代理并非必然導致代理行為無效的后果。因為法律賦予名義被借用的人追認權，也即經過被代理人的追認，行為人就取得了代理權，從而使無權代理成為有權代理，被代理人就要承擔民事責任；另一種情況是本人知道他人以自己名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，本人(也即被代理人)也要承擔責任。

在無權代理的情況下第三人有催告權和撤銷權。第三人有權向名義被借用的人進行催告，以詢問其是否行使追認權。如其不行使追認權，第三人有權對民事行為進行撤銷。第三人也可以直接行使撤銷權。當第三人不行使撤銷權時，可以直接就此民事行為向行為人主張權利。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為，給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

(二)代理權的濫用

代理權的濫用包括自己代理、雙方代理和惡意串通。

自己代理是指代理人利用代理權的存在，以被代理人的名義與代理人自己實施民事行為。代理人在代理的過程中為被代理人設定民事權利義務，應當是與第三人實施民事行為，代理人應當盡可能為被代理人爭取合法利益。而如果代理人一方面代表被代理人，另一方面代表自己，就有可能為了自己的利益而損害被代理人的利益。

雙方代理是指代理人同時代理雙方當事人，實施民事行為。在代理人代理的民事行為中，往往是雙方或多方行為，須兩個或多個意思表示一致，而在雙方代理中，兩個意思表示都是由同一個人即代理人作出的，破壞了意思表示的一致性。在雙方代理中，似乎代理人考慮了雙方的利益，但實際對雙方的利益都沒有盡最大可能加以維護，實質是損害了雙方的利益。

《民法總則》第一百六十八條規定，代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外；代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。

惡意串通是指代理人沒有盡到代理人之責，與在民事權利義務關系中和被代理人利益相對的第三人串通一氣，損害被代理人利益的行為。

以上三種情況都是在存在代理權的前提下對代理權濫用，所以都會導致代理的無效。特別是在代理人和第三人串通的情況下，給被代理人造成損失的，由代理人和第三人負連帶的賠償責任。

(三)違法代理

違法代理是指代理違法事項或利用代理進行違法活動。代理違法事項就是代理法律禁止的事項，利用代理進行違法活動就是代理人利用合法代理關系進行違法活動。根據《民法通則》第六十七條的規定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

四、表見代理

表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，并基于此信賴，與無權代理人進行交易，由此產生的法律效果強制由被代理人承擔的代理。

代理制度的產生，實現了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產日益專業化、規模化，社會分工日益精細化的現代社會，具有極其重要的經濟價值。但是與代理制度相伴而生的無權代理現象，卻不時給代理制度帶來不穩定因素，對各方利益影響甚大。無權代理的表現形式十分復雜，大致分兩類：值得第三人信賴的無權代理(即表見代理)和欠缺信賴價值的無權代理。無權代理的發生常伴隨著責任糾紛。在真正權利人與善意相對人之間的利益權衡方面，雖然保護真正權利人的利益堪稱社會經濟秩序的根基，羅馬法中“任何人不得將超越自己所有的權利讓與他人”的法諺至今猶存，借以保護所有權的安全，但是在以社會本位立法思想為背景的現代市場經濟中，羅馬法的上述經典原則已經被眾多的例外弄得千瘡百孔。而通過權利虛像代替權利實像的方法，保護第三人對真正權利人所造成的表見事實的信賴，已經成為各國民法所追求的一項非常重要的價值。對此，我國對有些雖然不是真正的但符合一定條件的代理仍然認定為有效，即：行為人的代理后果由被代理人承擔。最典型的就是表見代理。

從廣義上看，表見代理屬于無權代理的范疇。若無權代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意第三人造成損害。因此，在表見代理的情形之下，規定由被代理人承擔表見代理行為的法律后果，更有利于保護善意第三人的利益，維護交易安全，并以此加強代理制度的可信度。但表見代理與一般的無權代理存在以下區別：第一，表見代理中，行為人實質上沒有代理權，但在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權，第三人通常是不知道他沒有代理權的；而無權代理的行為人不僅實質上不具備任何代理權，表面上也沒有令第三人相信其有代理權的理由。第二，表見代理的法律后果由被代理人承擔；而無權代理的法律后果則處于未定狀態。

表見代理的法律后果之所以仍由被代理人承擔，主要目的是保護善意第三人的利益，維護交易的安全，但被代理人的合法權益也應該予以保護，故要構成表見代理，須具備以下要件。

1．須行為人無代理權

表見代理成立的第一要件是行為人無代理權。無代理權是指行為人實施代理行為時無代理權或者對于所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬于有代理權，不屬于表見代理的問題。

2．須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由

這是表見代理成立的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作的法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。對上述客觀依據，依《合同法》第四十九條的規定，相對人負有舉證責任。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應負舉證責任，如不能舉證則構成表見代理。對于借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律后果負連帶責任。

3．須相對人為善意且無過失

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第六十六條第四款規定，相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。

4．行為人與相對人之間的民事行為須具備民事行為的有效要件

表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則表見代理不成立。

在構成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權，往往與行為人具有過失有關，但表見代理的成立不以行為人主觀上有過失為必要條件。即使行為人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權的依據，即可構成表見代理。

表見代理也為我國法律所確認。正如《合同法》第四十九條規定的，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。《民法總則》第一百七十二條也規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。上述規定，其意義在于維護代理制度的誠信基礎，保護善意第三人的合法權益，建立正常的民事流轉秩序。

表見代理的特征表現為以下幾個方面。

(1)行為人實施無權代理行為，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍以被代理人名義訂立合同。

(2)相對人依據一定事實，相信或認為行為人具有代理權，在此認識基礎上與行為人簽訂合同。相對人依據的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示；其二是相對人有正當的客觀理由，如行為人持有單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。

(3)相對人主觀上善意，無過失。既然表見代理屬于一種無權代理，那么由無權代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權存在的表面現象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關系到市場交易安全的問題。

相對人可以基于表見代理對被代理人主張代理的結果，因此設立表見代理制度的目的在于保護合同相對人的利益，維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂合同的責任。

在現實生活中，表見代理主要有：代理權限制導致的表見代理；授權表示導致的表見代理；代理權的撤回或消滅導致的表見代理等。

表見代理的后果應歸被代理人承受，承受的內容是對善意且無過失的第三人履行代理行為所生的義務和享有代理行為所生的權利。當然，如果被代理人因此而蒙受損失，他可根據無權代理人過錯的大小請求其補償或追償。

五、復代理

復代理又稱再代理、轉委托，是指代理人為了被代理人的利益而將其所享有的代理權轉托他人而產生的代理。

復代理具有以下三個特征：

(1)復代理人是代理人以自己的名義選任的，不是被代理人選任的；

(2)復代理人仍然是被代理人的代理人，復代理人行使代理權時仍應以被代理人的名義進行，法律后果直接歸屬于被代理人；

(3)復代理權是原代理人轉托的，以原代理人的代理權限為限，不能超過原代理人的代理權限。

復代理具有以下三個構成要件：

(1)復代理人是處理代理權限內的事務的人。復代理不是代理權的移轉，所以須有原代理權的存在。如果復代理人超越代理人的權限，則同樣構成無權代理，而不產生復代理的法律效果。

(2)復代理人是代理人以自己的名義選任的，復代理基于代理人的轉委托成立。如果不是由代理人以自己的名義選任的，例如，被代理人選任或者代理人受被代理人的委托以被代理人名義選任時，則構成共同代理，而不是復代理。

(3)復代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。

《民法通則》第六十八條規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

《民法總則》第一百六十九條規定，代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外。

《合同法》第四百條規定，受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外。

六、代理的終止

代理的終止是指代理人與被代理人之間的代理關系消滅。代理關系是因代理權的產生而成立的，代理關系的消滅也以代理權的消滅為前提。代理的終止具有一定的原因。

(一)委托代理終止的原因

(1)代理期限屆滿或代理事務完成；

(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

(3)代理人死亡；

(4)代理人喪失民事行為能力；

(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。

(二)法定代理或者指定代理終止的原因

(1)被代理人取得或恢復民事行為能力；

(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人喪失民事行為能力；

(4)指定代理的人民法院或指定單位取消指定；

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

【例1-1】甲廠買通了乙門市部的采購員張某，由張某從甲廠買進了價值10萬元的劣質貨物，在倉庫存放了一年半才被發現。而此時，張某已經另案被捕。乙門市部向甲廠提出退貨或承擔削價處理的損失，遭到了甲廠的拒絕。甲廠認為：第一，張某是乙門市部的合法代理人，其采購行為有效；第二，乙門市部在一年半后才提起此事，已經過了時效。

問：甲廠的理由是否符合法律規定？

分析：本案中張某作為乙門市部的采購員，雖然具有代理資格，但其作為代理人，與第三人惡意串通，損害被代理人的利益，應由代理人與第三人承擔連帶責任。因此，張某應該與甲廠對乙門市部承擔連帶賠償責任。由于買賣合同糾紛的訴訟時效為兩年，所以本案并沒有過時效，乙門市部可以要求甲廠和張某承擔賠償責任。

【例1-2】甲全權委托朋友乙，將一批服裝由A市運往B市銷售。乙雇用丙開汽車負責運輸。乙、丙出發后不久，乙突然患急病，被緊急送往醫院。由于情況緊急，當時無法聯系上甲，乙只好將服裝銷售轉委托給司機丙。丙繼續運輸。與此同時，乙從醫院給甲打了個電話，告知此事，甲當即表示不同意，但此時丙已經上路。快到B市時，突遇罕見暴風雨，服裝被淋濕。為了減少進一步的損失，丙將服裝作了合理的降價處理，損失7萬元。問：本案轉委托是否有效？該損失應由誰來承擔？請選擇：( )。

①轉委托有效；②轉委托無效；③損失由甲承擔；④損失由乙承擔；⑤損失由丙承擔；⑥損失由乙、丙共同承擔；⑦損失由甲、乙合理分擔；⑧損失由甲、丙合理分擔；⑨損失由甲、乙、丙共同承擔。

再作一假設：假設在運輸途中，丙去一酒店喝酒，喝醉了，忘了關車門，致使汽車和服裝都被偷走，此損失應由誰來承擔？請選擇：( )。

①由甲承擔；②由乙承擔；③由丙承擔；④汽車損失由丙承擔，服裝損失由甲承擔；⑤汽車損失由丙承擔，服裝損失由乙承擔；⑥汽車損失由丙承擔，服裝損失由甲、乙共同承擔。

[提示：最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第八十條規定，由于急病、通信聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于《民法通則》第六十八條中的“緊急情況”。]