第五章　法的淵源與效力

一、不定項選擇題（下列四個備選項中有一個以上選項是正確的）

1判例法表現為法院對于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對于法院以后審理類似案件具有（　?。?span id="1l9o43t" class="ZhenTiTag">[2002年真題]

A．普遍說服力

B．普遍約束力

C．個案指導力

D．個案約束力

【答案】B

【解析】判例法是指可作為先例據以裁決的法院判決。確認判例法的國家有“法官造法”之說，這是英美法系國家的特點。判例法的根本原則是“遵循先例”，其含義是指某一判決所依據的法律原則，不僅適用于該案，而且同時又作為一種先例而適用于該法院及其所屬下級法院所管轄的案情基本相同或近似的案件，具有普遍的約束力。

2可以制定地方政府規章的有（　　）。[2003年真題]

A．重慶市人民政府

B．河北省人大常委會

C．大連市人民政府

D．安徽省人大常委會

【答案】AC

【解析】有權制定和變動地方政府規章的主體，是省、自治區、直轄市、設區的市、自治州的人民政府。AC兩項，重慶市屬于直轄市，大連是經國務院批準較大的市，兩個市的人民政府均有權制定地方政府規章；BD兩項屬于權力機關，有權制定地方性法規，不能制定政府規章。

3可以制定地方性法規的有（　?。?。[2003年真題]

A．北京市人大

B．山東省人大

C．大連市人大常委會

D．山西省人民政府

【答案】ABC

【解析】省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。設區的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。

4我國規范性法律文件系統化的方式包括（　?。?。[2013年真題]

A．制定單行法規

B．編纂法典

C．進行法律匯編

D．授權立法

【答案】BC

【解析】規范性法律文件的系統化，是指屬于法的淵源的規范性法律文件，按照法制統一的原則和統一的標準，形成一個嚴謹、協調的整體。一般來說，規范性法律文件系統化的主要形式有：①法律清理，又稱“法律整理”，泛指有權的國家機關按照法制統一的原則和一定的程序對一定的歷史階段、一定的規范性法律文件進行審查，并確定其有效性的專門活動；②法律匯編，泛指一定的國家機關、有關機構按照一定次序把現行法律法規集中整理匯編成冊的活動；③法典編纂，又稱法律編纂，是指在重新審查全部法律法規或某一部門的現行法律的基礎上，對它們加以整理、補充、修改和廢止的活動。

5關于法律分類的表述，正確的是（　?。?。[2019年真題]

A．按照法律的創制與適用主體不同，法律可分為成文法與不成文法

B．《中華人民共和國婚姻法》是一般法

C．普通法系國家普遍采用公法與私法的劃分方法

D．不成文法不一定沒有表現形式

【答案】D

【解析】法根據不同的標準可以劃分為很多種類，如根據法的創制和適用主體的不同，可將法分為國內法與國際法；按照創制和表達方式的不同，法可分為成文法和不成文法；按照適用范圍的不同，法可分為一般法與特別法；英美法系的國家將法的分為普通法與衡平法。

A項，在法的分類中，根據法的創制和適用主體的不同，可將法分為國內法與國際法。而按照創制和表達方式的不同，法才可分為成文法和不成文法。

B項，一般法泛指適用于一般人、一般事并具有普遍約束力的法律、法規的總稱。特別法專指其適用范圍限于特定的人、特定的時間、特定的地區或特定的事項的法律、法規的總稱?！痘橐龇ā穬H適用于婚姻家庭關系，因此其屬于特別法。

C項，普通法系國家普遍采用普通法與衡平法的劃分方法，而不是采用公法私發的劃分方法。

D項，不成文法，泛指由法定的國家機關認可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或雖有文字表達但不具有規范性，或雖有一定規范但不具有系統性的非規范性法律文件的總稱，如習慣法、判例法等。

6按照法律的適用范圍不同，可以把法律分為（　?。?。[2007、2012年真題]

A．上位法與下位法

B．根本法與普通法

C．一般法與特別法

D．國內法與國際法

【答案】C

【解析】按照適用范圍的不同，法可分為一般法與特別法。一般法泛指適用于一般人、一般事并具有普遍約束力的法律、法規的總稱。特別法專指其適用范圍限于特定的人、特定的時間、特定的地區或特定的事項的法律、法規的總稱。一般來講，特別法優先于一般法；但特別法與其相關的一般法的基本精神應該一致，并且均不能與憲法相抵觸。

7按照法的創制和適用的主體，可以分為（　?。?。[2003年真題]

A．實體法和程序法

B．成文法和習慣法

C．國際法和國內法

D．一般法和特別法

【答案】C

【解析】法按照不同的標準可分成很多種類，其中根據法的創制和適用主體的不同，可將法分為國內法與國際法。國內法專指有立法權和法定的國家機關制定或認可的并適用于本國主權范圍內的法律規范的總稱。國內法法律關系的主體一般只能是自然人和法人，國家只有在特殊情況下才充當民事法律關系的主體。A項，按照規定的內容不同，法可分為實體法與程序法；B項，按照創制和表達方式的不同，法可分為成文法和不成文法；D項，按照適用范圍的不同，法可分為一般法與特別法。

8在我國，非規范性法律文件指（　?。?。[2009年真題]

A．國家權力機關發布的個別性文件

B．國家行政機關發布的法律文件

C．司法判決

D．其他社會組織發布的文件

【答案】AC

【解析】非規范性法律文件，是指國家機關在適用法的過程中發布的具有法律效力的個別性文件，如判決書、裁定書、行政命令等。其屬于適用法的決定，效力針對特定主體、事件或場合，不具有普遍的一般的約束力，不能反復適用，不是法的淵源。

9引起法律規范終止生效的實質原因主要有（　?。?span id="k7hmygu" class="ZhenTiTag">[2002、2007年真題]

A．法律規定的有效期屆滿

B．原有法律的規定與新的法律規定之間發生沖突

C．最高人民法院認為該法律不符合憲法

D．法律已經完成其歷史使命，被調整的社會關系已經不復存在

【答案】ABD

【解析】法律的終止又稱法律的終止生效，是指使法的效力絕對消滅。一般來講，法律的終止大致有兩種情況：①明示終止，指直接用語言文字表示法的終止時間，這種方法為現代國家普遍采用；②默示終止，即不用明文規定該法終止生效的時間，而是在實踐中顯示出新法與舊法的沖突，而使舊法在事實上被廢止，體現出“新法優于舊法”“后法優于前法”的原則。A項屬于明示終止；BD兩項屬于默示終止；C項，我國目前沒有違憲審查制度，法院沒有宣布法律規范違反憲法的權力。

10法律的時間效力包括（　?。?。[2005年真題]

A．法律何時生效

B．法律何時公布

C．法律何時終止生效

D．法律的溯及力

【答案】ACD

【解析】法的時間效力，是指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事件和行為有無溯及力的問題。法律自公布之日起生效；法律的終止大致分為明示終止和默示終止兩種情況；法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法對其生效前發生的行為和事件是否適用，如果不適用，就沒有溯及力；如果適用，就有溯及力。

11我國為防止和消除立法中的法律沖突而采取的方法包括（　?。?span id="xogpdjg" class="ZhenTiTag">[2016年真題]

A．改變或撤銷

B．裁決

C．備案和審查

D．上位法優于下位法

【答案】ABCD

【解析】法律沖突的解決方式包括：①一般方式，包括：a．根本法優于普通法；b．上位法優于下位法；c．新法優于舊法；d．特別法優于一般法。②特殊方式，包括：a．裁決；b．改變或撤銷；c．備案和審查。

二、名詞解釋

1制定法[2013年真題]

答：制定法又稱成文法，是指由特定國家機關按照一定程序制定和頒布的，通常表現為條文形式的規范性法律文件。法可分為成文法和不成文法，這是按照創制和表達方式的不同來劃分的。制定法是現代國家主要的法的淵源，其既包括一國內部制定的規范性法律文件，也包括國際協定和國際條約。

2判例法[2004年真題]

答：判例法是指可作為先例據以裁決的法院判決。確認判例法的國家，有“法官造法”之說，這是英美法系國家的特點。判例法的根本原則是“遵循先例”，其含義是指某一判決所依據的法律原則，不僅適用于該案，而且同時又作為一種先例而適用于該法院及其所屬下級法院所管轄的案情基本相同或近似的案件。

3“遵循先例”[2006年真題]

答：“遵循先例”是指某一判決所依據的法律原則，不僅適用于該案，而且同時又作為一種先例而適用于該法院及其所屬下級法院所管轄的案情基本相同或近似的案件。遵循先例原則是判例法的一個基本原則，它是判例法得以形成的基礎。遵循先例原則使得包含在以前判決中的法律原則對以后同類案件有約束力，即高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力，同一法院的判決對其以后的同類案件的判決具有約束力，即指以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。

4不成文法[2017年真題]

答：不成文法，是指由法定的國家機關認可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或雖有文字表達但不具有規范性，或雖有一定規范但不具有系統性的非規范性法律文件的總稱，如習慣法、判例法等。需要注意的是，不成文憲法屬于特殊情況，它有規范性（即由一系列憲法法律文件組成），也有一定系統性，但不具有憲法典形式。

5法的溯及力[2003年真題]

答：法的溯及力，是指新法律可否適用于其生效以前的事件和行為的問題，如適用則有溯及力，不適用則沒有溯及力。著名古羅馬法學家西塞羅首次從理論上明確提到和論及了法的溯及力問題。西方資產階級在奪取政權之后，基本上從法律上確立了這一原則。第二次世界大戰后，隨著社會的變遷，各國對法不溯及既往又有新的認識，普遍認為法不溯及既往不應是絕對的，法不溯及既往是原則，有利追溯是例外。

6行政規章

答：行政規章專指國務院所屬各主管部門或地方省級行政機關為貫徹執行憲法、法律和行政法規而制定的規范性文件。行政規章有兩種：①部委規章，②地方政府規章。部委規章的制定單位為國務院所屬各部委和直屬機關，其內容應是行政性或具有行政職能性的規范性文件。地方政府規章是有權制定地方法規的省、直轄市、自治區一級的地方政府以及較大的市的人民政府所制定的規范性文件。

7地方性法規

答：地方性法規主要是指省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定的規范性法律文件。設區的市和自治州的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。地方性法規可以就下列事項作出規定：①為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；②屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。

8法典編纂

答：法典編纂又稱法律編纂，是規范性法律文件系統化的高級形式，屬于立法范疇。法典編纂是指在重新審查全部法律法規或某一部門的現行法律的基礎上，對它們加以整理、補充、修改和廢止的活動。法典編纂不是單純的技術意義的匯編工作，而是國家的一項重大的制定法律的活動。

9法律匯編

答：法律匯編是法律系統化的重要方式，泛指一定的國家機關、有關機構按照一定次序把現行法律法規集中整理匯編成冊的活動。法律匯編不涉及法的內容的修改、增刪，更不能予以廢止，不是立法活動，而是技術工作。

三、簡答題

1簡述確定法的效力等級應遵循的原則。[2001、2005年真題]

答：法的效力等級，又稱效力位階，是指在一國法的體系中因制定或認可的國家機關地位不同而形成的在效力范圍上的等級差別。這種效力等級的形成同該國立法體制有直接關系。就各國而言，一般都遵循下列原則：

（1）從制定機關的地位而言，制定或認可的國家機關地位越高，其創制的法律效力等級就高。

（2）從制定程序看，規范制定的程序越嚴格，其地位則越高，如憲法的制定程序大都極為嚴格，其地位高于普通法。

（3）從制定生效的時間來看，如果是同一立法主體制定的兩個內容相同的法，則后法優于前法。

（4）就特殊程序而言，在同一主體制定的法中，有一般性立法與特殊性立法的，后者的效力高于前者。

（5）此外，還有兩種情況：①同一主體制定的法與它依法授權制定的法，通常在位階上應是相等的，但適用范圍有時有差別。②在成文與不成文法并存的情況下，一般來講成文法高于不成文法。但這也不是絕對的，會因各國情況不同而有所差別。

2簡述當代中國社會主義法的淵源。

答：當代中國社會主義法的淵源以憲法為核心，以制定法為主干，主要包括以下幾種：

（1）正式淵源

①憲法。憲法是我國的根本大法，是治國安邦的總章程，是我國社會主義法的基本淵源。

②法律。包括基本法律和基本法律以外的法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷牡囊幏缎苑晌募?；基本法律以外的法律由全國人民代表大會常委會制定；全國人民代表大會及其常委會發布的決議、決定，是我國法律的重要補充，與法律具有同等法律效力，屬于當代中國法的正式的淵源。

③行政法規。指我國最高行政機關即國務院依照法定權限和法定程序制定和修改的規范性法律文件的總稱。國務院常務會議通過的規范性的決議、決定和行政命令，亦屬于行政法規的范疇，具有同等法律效力。

④地方性法規。指省、自治區、直轄市以及設區的市的人民代表大會及其常務委員會制定和頒布的規范性法律文件。

⑤自治法規。自治機關在法定權限內依據當地特點制定的自治條例與單行條例，統稱自治法規。

⑥行政規章。專指國務院所屬各主管部門或地方省級行政機關為貫徹執行憲法、法律和行政法規而制定的規范性文件。行政規章有兩種：a．部委規章；b．地方政府規章。

⑦特別行政區的法律、法規。特別行政區有權制定在各自轄區內生效的法律、法規和命令等。當然，制定的法律、法規，不能同全國人民代表大會制定的各自特別行政區基本法相抵觸，必須符合“一國兩制”的精神。

⑧國際條約與協定。指我國締結或參加的國際條約與協定。凡我國締結或參加的國際條約與協定在我國具有法律效力，屬于當代中國法的淵源之一。

⑨軍事法規與規章。由我國最高軍事機關——中央軍事委員會制定、修改和補充的有關國防建設和軍事管理方面的規范性法律文件，稱軍事法規。

（2）非正式淵源

①習慣。當代中國法的淵源主要是制定法，但在特殊情況下，也認可個別習慣。

②政策。政策是國家或政黨為了完成一定時期的任務而制定的活動準則。

③司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院所頒布的司法解釋在司法審判過程中對于理解和適用相應法律條文具有重要意義。

3簡述規范性法律文件系統化的方式。

答：規范性法律文件的系統化，是指屬于法的淵源的規范性法律文件，按照法制統一的原則和統一的標準，形成一個嚴謹、協調的整體。規范性法律文件系統化的主要形式有：

（1）法律清理

法律清理指有權的國家機關按照法制統一的原則和一定的程序對一定的歷史階段、一定的規范性法律文件進行審查，并確定其有效性的專門活動。

①清理的內容

a．是否與憲法相抵觸或同其上位法、我國締結或參加的國際條約相矛盾。

b．是否存在與國家的基本政策或與形勢發展不相適應的情況。

c．是否存在時效過期或被新法取代情況等。

②法律清理的結果

a．該廢止的，應提請有權的國家機關廢止。

b．該修改的，應建議制訂該法的國家機關予以修改。

c．該有效的，應予以確認。

（2）法律匯編

法律匯編泛指一定的國家機關、有關機構按照一定次序把現行法律法規集中整理匯編成冊的活動。法律匯編不涉及法的內容的修改、增刪，更不能予以廢止，不是立法活動，而是技術工作。

（3）法典編纂

法典編纂是規范性法律文件系統化的高級形式，屬于立法范疇。法典編纂是指在重新審查全部法律法規或某一部門的現行法律的基礎上，對它們加以整理、補充、修改和廢止的活動。法典編纂不是單純的技術意義的匯編工作，而是國家的一項重大的制定法律的活動。

4如何理解法的時間效力？

答：法的時間效力，是指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事件和行為有無溯及力的問題。

（1）法律的生效

一般來講，法律自公布之日起生效。除公布之日生效外，還有幾種生效的規定：

①法律明確規定一個具體的生效時間。

②法律規定具備何種條件便開始生效。

③個別國家規定法律文件送達的時間生效。

④有的法律公布后試行，然后總結經驗正式實施，試行期結束后該法生效。

（2）法律的終止

法律的終止又稱法律的終止生效。是指使法的效力絕對消滅。一般來講，法律的終止大致有兩種情況：

①明示終止，指直接用語言文字表示法的終止時間，這種方法為現代國家普遍采用。

②默示終止，即不用明文規定該法終止生效的時間，而是在實踐中顯示出新法與舊法的沖突，而使舊法在事實上被廢止，體現出“新法優于舊法”“后法優于前法”的原則。

（3）法的溯及力

法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法對其生效前發生的行為和事件是否適用，如果不適用，就沒有溯及力；如果適用，就有溯及力。各國普遍認為法不溯及既往不應是絕對的，法不溯及既往是原則，有利追溯是例外。

四、論述題

論述法的效力沖突的解決方法。

答：（1）法的效力等級

法的效力等級，又稱效力位階，意指在一國法的體系中因制定或認可的國家機關地位不同而形成的在效力范圍上的等級差別。這種效力等級的形成同該國立法體制有直接關系。就各國而言，一般都遵循下列原則：

①按地位而言，制定或認可的國家機關地位越高，其創制的法律等級就高。

②按程序而言，制定的程序越嚴格，其地位則越高。

③按時間而言，如果是主體制定的兩個內容相同的法，則后法優于前法。

④就特殊程序而言，在同一主體制定的法中，有一般性立法與特殊性立法的，后者的效力高于前者。

⑤同一主體制定的法與它依法授權制定的法，通常在位階上應是相等的，但適用范圍有時有差別。

⑥在成文與不成文法并存的情況下，一般講成文法高于不成文法，但也不是絕對的，因各國情況不同而有所差別。

（2）法的效力沖突的解決方式

①法律沖突解決的一般方式

a．根本法優于普通法

在成文憲法國家，憲法是國家根本法，具有最高法律效力，普通法必須以憲法為根據，決不能違背憲法，更不能同憲法相抵觸。一旦發生普通法與根本法相抵觸或沖突，就自動失去效力。

b．上位法優于下位法

一般來講，國家的法律是一個體系，在法律與法律、法規與法規之間、規章與規章之間，都是有一定等級。這種等級在我國《立法法》已經確定，一旦相互沖突，就應按上位法優于下位法的原則，適用上位法。

c．新法優于舊法

同一內容的法在不同時期頒布產生沖突時，應按照新法優于舊法的原則處理。當然，有兩個例外情況：不同位階即不同等級時，即舊法是上位法，新法是下位法，不能適用這一原則；雖然同一位階但不是同一立法主體制定或認可的法，也不能按上述原則處理。

d．特別法優于一般法

這一原則的適用是有條件的，這就是必須是同一主體制定的法，并包括如下兩種情況：指在適用對象上，對特定主體和特定事項的法，優于對一般主體和一般事項的法；指在適用空間上，特定時間和特定區域的法，優于平時和一般地區的法。

②法律沖突解決的特殊方式

a．裁決

第一，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決；行政法規遇到上列同樣情況時，由國務院裁決。同一機關制定的地方性法規、規章遇到上列情況時，由制定機關裁決。

第二，地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，由國務院提出意見，認為應適用地方性法規的，應決定在該地方適用地方性法規，如果認為應適用部門規章的，應提請全國人大常委會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章不一致時，由國務院裁決。

第三，根據授權制定的法規與法律規定不一致時，由全國人大常委會裁決。

b．改變或撤銷

第一，全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法以及違反法律、行政法規基本原則的自治條例和單行條例。

第二，全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和違反法律、行政法規基本原則的自治條例和單行條例。

第三，國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。

第四，省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規。

第五，地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章。

第六，省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。

第七，授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權。

c．備案和審查

按《立法法》規定，下列法規和規章應在公布后30日內備案：

第一，行政法規報全國人民代表大會常務委員會備案。

第二，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；設區的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。

第三，自治州、自治縣的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況。

第四，部門規章和地方政府規章報國務院備案；地方政府規章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案；設區的市、自治州的人民政府制定的規章應當同時報省、自治區的人民代表大會常務委員會和人民政府備案。

第五，根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案；經濟特區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況。