第三章　法的產(chǎn)生、發(fā)展與歷史類型

一、不定項(xiàng)選擇題（下列四個(gè)備選項(xiàng)中有一個(gè)以上選項(xiàng)是正確的）

與自由資本主義時(shí)期相比，當(dāng)代西方法律更加注重（　?。?。[2012年真題]

A．形式平等

B．實(shí)質(zhì)平等

C．產(chǎn)權(quán)保護(hù)

D．公益利益

【答案】BD

【解析】實(shí)質(zhì)平等是指考慮主體本身的各種自然的和社會的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的各種具體情況與境遇的差別事實(shí)，而相應(yīng)地適用差別性的評價(jià)和處遇標(biāo)準(zhǔn)，即有差別地對待，以使有差別的主體之間在事實(shí)上和實(shí)質(zhì)上能夠得到真正同等的對待。形式平等，就是不考慮主體本身各種自然的、社會的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的具體情況差別而適用同一評價(jià)和處遇標(biāo)準(zhǔn)，即無差別對待。早期資本主義（自由競爭資本主義）階段，所有權(quán)絕對自由、契約絕對自由，形式平等，實(shí)質(zhì)不平等；現(xiàn)代資本主義（壟斷資本主義）階段，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等，產(chǎn)權(quán)保護(hù)受到了很大的限制，強(qiáng)調(diào)社會公益利益。

二、名詞解釋

1法系[2000年真題]

答：法系是根據(jù)歷史淵源、歷史傳統(tǒng)、存在樣式和運(yùn)行方式的不同而對當(dāng)今法律制度做出的分類。按照法學(xué)界的通說，資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和英美法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬—日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。英美法系又稱普通法系、盎格魯—撒克遜法系或判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。一個(gè)法系的確立需要兩個(gè)基本條件：①具有自己鮮明特點(diǎn)的某一國家的法律制度對其他國家具有較大影響；②一些國家仿效或者直接移植這一國家的法律制度，成為該類法律制度中的一員。

2法律發(fā)展和“法律與發(fā)展”

答：法律發(fā)展，是指與社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。法律發(fā)展更關(guān)注法律制度在當(dāng)下所發(fā)生的以及面向未來所可能發(fā)生的動態(tài)的進(jìn)步過程。“法律與發(fā)展”，是指法律在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治文明、文化繁榮、道德進(jìn)步等方面的作用，以及諸方面社會發(fā)展對法律自身生成和發(fā)展的影響。符合社會生活需要和發(fā)展規(guī)律的法律可以促進(jìn)社會進(jìn)步，反之則可能阻礙社會發(fā)展。社會發(fā)展的不斷進(jìn)步或蘊(yùn)含其中的進(jìn)步趨勢反過來向不合時(shí)宜的法律提出挑戰(zhàn)，促進(jìn)法律不斷修改完善?？偠灾?，“法律發(fā)展”和“法律與發(fā)展”是各自獨(dú)立的范疇。但在邏輯上，“法律發(fā)展”是從屬于“法律與發(fā)展”的子概念。

3法的歷史類型

答：法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)不同，而對各種社會的法律制度所做的分類。依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)，可以將法的歷史類型劃分為奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。

4封建制法

答：封建制法是奴隸制法之后出現(xiàn)的第二種歷史類型的法律制度。由于不同社會中的封建制法的形成背景有較大差異，它們發(fā)展的條件和道路也有較大差異，因此，它們所具有的重要特點(diǎn)也不完全相同，這一點(diǎn)，在東西方的封建制法之間特別明顯。在不完全精確的意義上，可以概括出封建制法有如下四個(gè)重要特征：①肯定人身依附關(guān)系；②封建等級森嚴(yán)；③維護(hù)專制王權(quán)；④刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷。

三、簡答題

1簡述法產(chǎn)生的標(biāo)志。

答：法的產(chǎn)生是一個(gè)長期的過程，在這一過程中原來平等的氏族成員之間的關(guān)系演變?yōu)椴黄降鹊碾A級對立關(guān)系，氏族首領(lǐng)依靠傳統(tǒng)維持的道德式的權(quán)力演變?yōu)閺纳鐣挟a(chǎn)生并凌駕于社會之上的國家權(quán)力，依靠全體當(dāng)事人自己解決糾紛的方式演變?yōu)橐揽繉ｉT解決糾紛的機(jī)構(gòu)——法庭、警察、監(jiān)獄。法的產(chǎn)生的標(biāo)志主要包括三個(gè)：

（1）國家的產(chǎn)生

在原始社會，主要是利用習(xí)慣規(guī)范對人們的行為進(jìn)行調(diào)整。這種習(xí)慣規(guī)范存在于傳統(tǒng)之中，并不能依據(jù)有組織的暴力保證實(shí)施。而法律調(diào)控則意味著：①有一個(gè)專門機(jī)構(gòu)以全社會代表的名義認(rèn)可或制定權(quán)威性的行為規(guī)范；②有一批組織起來的官吏負(fù)責(zé)執(zhí)行這些規(guī)范；③為了保證這些規(guī)范不被蔑視，違反規(guī)范者會受到有組織的暴力施加的制裁。而這些，正是國家機(jī)構(gòu)所具有的特點(diǎn)，沒有此種特殊公共權(quán)力的存在，法律既不可能被創(chuàng)制出來，也不可能被有效地實(shí)施。

（2）權(quán)利與義務(wù)的分離

氏族習(xí)慣是每一位社會成員都能自覺遵行的行為標(biāo)準(zhǔn)。依習(xí)慣而行事，在一般情況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義務(wù)。而法律對行為的調(diào)控，須以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件，這意味著：①法律規(guī)范要對各種行為加以明確區(qū)分，規(guī)定出什么行為可以做，什么行為不得做和什么行為必須做。②在各種法律關(guān)系中把相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分別明確地分配給不同的法律關(guān)系主體。如果沒有這種區(qū)分，法律就不能實(shí)現(xiàn)對各種行為的調(diào)控職能。

（3）訴訟與審判的出現(xiàn)

在原始社會中，氏族內(nèi)部的糾紛由當(dāng)事人自行解決，部落（由氏族或胞族組成）之間的糾紛則往往訴諸武力，以戰(zhàn)爭來解決。而法律對社會關(guān)系和行為的調(diào)控，意味著當(dāng)事人的“私力救濟(jì)”被限制和“公力救濟(jì)”的出現(xiàn)，在利益沖突普遍化的狀態(tài)下保持必要的秩序。這就要求由一個(gè)特定的機(jī)構(gòu)來行使審判權(quán)，并通過一定的訴訟程序來處理糾紛。

2簡述法產(chǎn)生的一般規(guī)律。

答：法的產(chǎn)生雖然是一個(gè)漫長的歷史過程，但其中仍有規(guī)律可尋，大體來看，法產(chǎn)生的一般規(guī)律包括以下幾個(gè)方面：

（1）法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的。社會生產(chǎn)力的發(fā)展是法律產(chǎn)生的決定力量。

（2）法律制度形成過程是一個(gè)從個(gè)別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過程。在法律調(diào)整的實(shí)踐中，個(gè)別調(diào)整所臨時(shí)確定的規(guī)則逐漸發(fā)展成為經(jīng)常的、反復(fù)適用的，不只是針對個(gè)別行為而是針對同一類行為的共同規(guī)則。共同規(guī)則的形成把對行為的調(diào)整類型化、制度化為一般調(diào)整，即規(guī)范調(diào)整。

（3）法律制度的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展成為成文法的長期過程。最初的法律規(guī)范大都是由習(xí)慣演變而來的。在經(jīng)過國家有選擇的認(rèn)可之后，習(xí)慣就演變成習(xí)慣法。在社會生活變化幅度較大而習(xí)慣法不足以調(diào)整社會關(guān)系時(shí)，由國家機(jī)構(gòu)有針對性地制定新的規(guī)則就成為必要，成文法由此而生。

（4）法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自相對獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)。原始社會中的習(xí)慣本身就是集各種社會規(guī)范于一體的。隨著社會管理經(jīng)驗(yàn)的積累和文明的進(jìn)化，對相近或不同行為影響社會的性質(zhì)和程度有了區(qū)分的必要和可能，法律與道德規(guī)范和宗教規(guī)范及其調(diào)整的行為類型開始從混沌走向分化。

3簡述資本主義社會法律制度的基本特征。

答：資本主義法律制度的一個(gè)總體特征就是按資本主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的本質(zhì)要求，建立了資本主義的法治國家，這一特征集中體現(xiàn)在下述原則之中：

（1）私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則。這是資本主義法首要的原則，這一原則為交易安全提供了最有力的保障，對資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有巨大意義。

（2）契約自由原則。資本主義法律制度首次把契約自由上升為調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則。它意味著承認(rèn)一切人都具有獨(dú)立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的廣闊領(lǐng)域中自主地處分自己的利益和權(quán)利，并在社會交往雙方達(dá)成合意的條件下建立或改變彼此間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。

（3）法律面前人人平等原則。這一原則是由資本主義法制首先確立下來的，該原則包括豐富的內(nèi)容，其中最基本的精神有三點(diǎn)：

①所有自然人的法律人格（權(quán)利能力）一律平等。

②自然人中的所有公民都具有平等的基本法律地位。

③法律平等地對待同樣的行為。

法律面前人人平等原則的確立，是人類社會從古代法律制度進(jìn)入現(xiàn)代法律制度最主要的標(biāo)志，宣告了等級社會和專制國家的死亡，因而具有劃時(shí)代的意義。

（4）除了上述討論的三項(xiàng)原則之外，資本主義法律制度還有人民主權(quán)、法律至上（或憲法至上）、有限政府、分權(quán)制衡、普選代議等許多重要原則，這些原則都是為了保障私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，為了保障商品生產(chǎn)的交換在契約形式下正常進(jìn)行，為了保障資產(chǎn)階級成員平等地參與對國家政權(quán)的控制而被確立下來的。

4簡述英美法系和大陸法系的區(qū)別。

答：大陸法系與英美法系的主要區(qū)別包括以下幾個(gè)方面：

（1）法律淵源的不同。大陸法系表現(xiàn)為成文法，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。

（2）法律結(jié)構(gòu)的不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，在法律體系的結(jié)構(gòu)上有公法與私法的劃分；而在英美法系，雖然也受到大陸法系的影響，但是其法律體系的主要分類是普通法與衡平法。

（3）法官權(quán)限的不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。

（4）訴訟程序的不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官的職能，具有糾問程序的特點(diǎn)；英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，具有對抗式的特點(diǎn)。