第二章　法的要素

一、不定項選擇題（下列四個備選項中有一個以上選項是正確的）

1認為構成法律的整體的基本要素是“命令”或“規則”的法學流派有（　　）。[2006年真題]

A．社會學法學

B．分析法學

C．自然法學

D．歷史法學

【答案】B

【解析】分析法學派將法律歸結為單一的“命令”要素。這一理論始于法國人博丹，經英國法學家霍布斯，到創始人奧斯丁，成為主宰西方法學一個多世紀的強勢理論。新分析法學派的英國法學家哈特主張法律是一個規則系統，法律規則可以分為主要規則和次要規則。

2我國民事訴訟法規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄”。這一規定屬于（　　）。[2017年真題]

A．任意性規則

B．委任性規則

C．調整性規則

D．相對確定性規則

【答案】D

【解析】法律規則的分類包括以下幾種：①按照指令性法律規則在法律調整中的不同作用，可以把法律規則分為調整性規則和保護性規則；②根據法律規則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規則分為絕對確定性規則與相對確定性規則；③根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則；④按照法律規則中是否直接規定了某一行為規則的內容，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。

A項，任意性規則是指在規定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規則的規定。

B項，委任性規則是指沒有明確規定某一行為規則的具體內容，只是委任某一國家機關加以規定的法律規則。

C項，調整性規則就是直接體現法對社會關系調整職能的規則，包括授權性規則、義務性規則和禁止性規則。

D項，相對確定性規則是對主體權利、義務或法律責任做出概括規定的同時，又允許執法人員在規則規定的范圍以內根據具體事實狀態進行選擇，做出一定自由裁量的規則。本題中，因合同糾紛提起的訴訟，可選擇管轄法院，適用自由裁量的規則。故該規定屬于相對確定性規則。

3根據法律規則調整的關系是否發生于該規則產生之前，可以把法律規則分為（　　）。[2005年真題]

A．確定性原則

B．確認性規則

C．授權性規則

D．構成性規則

【答案】BD

【解析】法律規則的分類主要包括幾種：①按照指令性法律規則在法律調整中的不同作用，可以把法律規則分為調整性規則和保護性規則；②依照調整性規則為主體提供行為模式的不同方式，可以把調整性規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則；③根據法律規則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規則分為絕對確定性規則與相對確定性規則；④根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，即按照自己的意愿自行設定權利和義務，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則；⑤按照規則所調整的關系是否發生于該規則產生之前，可以把法律規則區分為確認性規則與構成性規則；⑥按照法律規則中是否直接規定了某一行為規則的內容，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。

4按照法律規則為主體規定行為模式的不同方式，可以把法律規則分為（　　）。[2001年真題]

A．強行性規則和任意性規則

B．確定性規則和相對確定性規則

C．授權性規則和義務性規則

D．確認性（調整性）規則與構成性規則

【答案】C

【解析】法律規則的分類主要包括幾種：①按照指令性法律規則在法律調整中的不同作用，可以把法律規則分為調整性規則和保護性規則；②依照調整性規則為主體提供行為模式的不同方式，可以把調整性規則分為授權性規則、義務性規則和禁止性規則；③根據法律規則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規則分為絕對確定性規則與相對確定性規則；④根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，即按照自己的意愿自行設定權利和義務，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則；⑤按照規則所調整的關系是否發生于該規則產生之前，可以把法律規則區分為確認性規則與構成性規則；⑥按照法律規則中是否直接規定了某一行為規則的內容，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。

5我國《民法通則》規定，在合伙對外關系上，全體合伙人對于合伙債務承擔無限連帶清償責任，法律另有規定的除外。該規則屬于（　　）。[2012年真題]

A．調整性規則

B．強行性規則

C．相對確定性規則

D．委任性規則

【答案】B

【解析】法律規則的分類包括以下幾種：①按照指令性法律規則在法律調整中的不同作用，可以把法律規則分為調整性規則和保護性規則；②根據法律規則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規則分為絕對確定性規則與相對確定性規則；③根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則；④按照法律規則中是否直接規定了某一行為規則的內容，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。其中強行性規則為社會關系參加者規定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規則的規定，不允許他們自行協議解決問題，違反法定行為方案的協議是無效的。本題根據法律條文可以看出，合伙人連帶責任是強制的，而不是任意的，故該條規定屬于強行性規則。

6法律原則在法律適用中的作用主要表現在（　　）。[2019年真題]

A．指導法律推理

B．將自由裁量限制在合理范圍內

C．指導法律解釋

D．補充法律漏洞參考

【答案】ABCD

【解析】法律原則對法律實施的作用主要表現在以下幾個方面：①指導法律解釋和法律推理。法律原則是正確理解法律的指南，同時法律原則也構成了推理的權威出發點。②補充法律漏洞，強化法律的調控能力。相對于法律規則而言，法律原則具有更大的穩定性，它是補充法律漏洞的不可替代的手段，它可以對法律的空白地帶進行調整，從而彌補法律漏洞。③限制自由裁量權的合理范圍。法律實施尤其是法律適用過程中，法律規則常常賦予了適用者多種選擇，這時就需要運用自由裁量權取舍，但這種自由裁量權必須保持在合理的范圍內，在這方面，法律原則提供了較為理想的約束，不但保障了自由裁量權的行使，而且又使自由裁量權的行使沒有突破法律的精神。

7“當事人在民事活動中的地位平等”這一法律原則屬于（　　）。[2013年真題]

A．公理性原則

B．政策性原則

C．社會原則

D．專門法律原則

【答案】AC

【解析】法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。根據不同的劃分標準，法律原則可劃分為以下幾種：①根據原則的普遍性和穩定性的角度，法律原則分為：a．公理性原則，指從一定形態的社會關系本質中產生出來，得到社會成員廣泛公認并被奉為法律準則的公理，如“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；b．政策性原則，指國家在管理社會事務的過程中為實現一定目標而作出并被確認為法律準則的政治決策。②根據法律原則涉及的內容不同，法律原則分為：a．社會原則，指法反映和體現一定形態社會關系的基本內容，確認政治、經濟、文化等方面社會制度的原則；b．專門法律原則，指反映和體現法律運作自身特點和規律性的原則，又稱為真正意義上的“法律的原則”，或者“純粹”的法律原則。

AB兩項，當事人民事活動地位平等，是各國民事法律普遍確立的原則，屬于公理性原則；CD兩項，當事人民事活動地位平等，體現了法反映一定形態社會關系的基本內容，而并未反映法律調整特有的內在規律性，故該原則屬于社會原則。

8與法律規則相比，法律原則更具有（　　）。[2011年真題]

A．普遍性

B．內容的確定性

C．穩定性

D．優先適用性

【答案】AC

【解析】法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，相對于法律規則而言，法律原則具有更大的穩定性和普遍性，它是補充法律漏洞的不可替代的手段，它可以對法律的空白地帶進行調整，從而彌補法律漏洞。

9法律概念在法的體系中具有的功能表現為（　　）。[2002、2008年真題]

A．認知功能

B．構成功能

C．規范功能

D．強制功能

【答案】ABC

【解析】法律概念是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念在法的系統中的功能主要表現在三個方面：①認知功能。只有通過法律概念，才能將紛繁復雜的法律現象加以整理和歸類，使之相互區別開來。②構成功能。無論規范還是原則，在形式邏輯上都表現為一定的判斷，而任何判斷都是兩個以上概念的結合，因此法律概念是構成法律規則和原則的基本要素。③規范功能。在特定場合，即當法律規范不夠完備時，法律概念也可以同法律原則結合起來，直接規范主體的行為。

二、名詞解釋

1法律概念

答：法律概念，是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念在法律文件中具有重要作用，它將各種法律現象加以整理歸類，為規范和原則的構成提供前提和基礎。法律概念是構成法律規則和原則的基本要素。只有通過法律概念，才能將紛繁復雜的法律現象加以整理和歸類，使之相互區別開來，這是建構和發展任何法律體系所必需的。

2任意性規則[2019年真題]

答：任意性規則，是指法律在規定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規則的規定。這是根據法律調整是否允許當事人進行自主調整為標準對法律規則所作的劃分，依這一標準可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則。任意性規則在民商法、婚姻法等部門法中較為常見。例如，在買賣合同關系中，合同當事人可以自行商定產品的質量標準，如果未約定，當發生糾紛時，則依產品質量檢驗法等有關法律規定的質量標準處理。

3相對確定性規則

答：相對確定性規則，是指對主體權利、義務或法律責任做出概括規定的同時，又允許執法人員在規則規定的范圍以內根據具體事實狀態進行選擇，做出一定自由裁量的規則。這類規定在法律條文中有時表述為“可以……”或者“可以……也可以……”，有時則概括規定在某些問題上可以由執法機關根據具體情況做出裁決，如刑法分則中規定對于“情節嚴重”“情節惡劣”或“情節輕微”的犯罪行為應做出不同處罰，至于何種情況是“情節嚴重”則需要司法機關做出具體分析。

4禁止性規則[2016年真題]

答：禁止性規則，是指規定主體不得做出一定行為，即規定主體的消極的不作為義務，它禁止主體做出某種行為，以實現權利人利益的規則。這是根據調節性規則為主體提供行為模式的不同方式所作的分類，依據這一標準，法律規則還包括授權性規則和義務性規則。

5公理性原則[2009年真題]

答：公理性原則，是指從一定形態的社會關系本質中產生出來，得到社會成員廣泛公認并被奉為法律準則的公理，例如“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。與政策性原則相對，它是以原則的普遍性和穩定性為分類標準對法律原則分類得出的概念。在同一社會形態或社會關系某些方面具有共性的國家中，相關的公理性原則往往是普遍適用的。

6政策性原則

答：政策性原則，是指國家在管理社會事務的過程中為實現一定目標而作出并被確認為法律準則的政治決策。這是依據原則的穩定性和普遍性為標準對法律原則所作的分類。與公理性原則相比，政策性原則往往依各國不同時期具體條件和任務的不同而呈現出更大的靈活性和多樣性。

三、簡答題

1簡述法律概念的種類。[2007年真題]

答：法律概念，是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念在法律文件中具有重要作用，它將各種法律現象加以整理歸類，為規范和原則的構成提供前提和基礎。

法律概念可以根據不同的標準分為以下幾類：

（1）依法律概念的普遍性程度，可以把法律概念分為一般性概念和具體概念。

（2）依法律概念所涉及的社會關系種類，可以將其分為憲法概念、刑法概念、民法概念、訴訟法概念等。由于法的體系的整體性和相關性，在不同部門法之間，也有一些共同的或交叉的概念，如違法、法律責任、當事人、原告、被告等。

（3）依照法律概念所涉及的法律事實要素的類別，可以把法律概念分為三大類：

①涉人概念，用于界定和區分法律關系的主體，如公民、法人、代理人、權力機關、行政機關等。

②涉事概念，用于界定和區分法律事件和法律行為的性質及類別，這類概念十分廣泛，包括法律關系主體的各種權利、義務和法律責任，如所有權、人身自由、違約、故意、侵權、刑事責任等。

③涉物概念，泛指具有法律意義的無人格現象，包括標的、證券、不動產、著作等法律關系客體和其他具有法律意義的無人格現象，如程序、管轄、時效、居所地等。

2簡述法律原則的功能。[2001年真題]

答：法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。

（1）對法的制定的作用

①法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值取向。法律原則是法律精神最集中的體現，因而，它構成了整個法律制度的理論基礎。法律原則是法律制度的原理和機理，體現了立法者對社會關系的本質和歷史發展規律的基本認識，體現了他們所追求的社會理想，體現了他們在處理利益沖突時的基本態度，體現了是非善惡的標準。

②法律原則是法律制度內部協調統一的重要保障。在現代社會中，法律規則數目眾多，而且這些規則又分別由各級、各類不同的國家機構出于不同的管理需要所制定，如何保障法律的協調統一成為一個突出問題。如果在法的創制過程中，能較好地遵守處于不同層次的各項法律原則，法制的統一就有了基本保障。

③法律原則對法律改革具有導向作用。隨著社會的變遷，各種新的利益、行為方式以及權利要求等也不斷涌現，并且有時與原有的權利、義務分配結構發生沖突，導致法律改革成為現代法制中的常見現象。這種法律變革的前提在于法律原則的變革，某些新的原則取代了原有的原則或者某些原則被賦予新的含義，從而引導整個法律制度沿著新的方向前進。

（2）對法律實施的作用

①指導法律解釋和法律推理。法律原則是正確理解法律的指南，尤其是當法律的含義存在多種解釋時更是如此。同時，法律原則也構成了推理的權威出發點。

②補充法律漏洞，強化法律的調控能力。相對于法律規則而言，法律原則具有更大的穩定性，它是補充法律漏洞的不可替代的手段，它可以對法律的空白地帶進行調整，從而彌補法律漏洞。

③限制自由裁量權的合理范圍。法律實施尤其是法律適用過程中，法律規則常常賦予了適用者多種選擇，這時就需要運用自由裁量權取舍，但是，這種自由裁量權必須保持在合理的范圍內，在這方面，法律原則提供了較為理想的約束，不但保障了自由裁量權的行使，而且又使自由裁量權的行使沒有突破法律的精神。

3簡述法律概念的分類和功能。

答：法律概念，是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇。

（1）法律概念的分類

①依照法律概念的普遍性程度，可以把法律概念分為一般性概念和具體性概念。

②依照法律概念所涉及的社會關系種類，可以將其分為憲法概念、刑法概念、民法概念、訴訟法概念。

③依照法律概念所涉及的法律事實要素的類別，可以把法律概念區分為涉人概念、涉事概念、涉物概念三大類。涉人概念用于界定和區分法律關系的；涉事概念用于界定和區分法律事件和法律行為的性質及類別；涉物概念泛指具有法律意義的無人格現象。

（2）法律概念的功能

①認知功能。只有通過法律概念，才能將紛繁復雜的法律現象加以整理和歸類，使之相互區別開來，這是建構和發展任何法律體系所必需的。

②構成功能。無論規范還是原則，在形式邏輯上都表現為一定的判斷，而任何判斷都是兩個以上概念的結合，因此法律概念是構成法律規則和原則的基本要素。此外，在特定場合，即當法律規范不夠完備時，法律概念也可以同法律原則結合起來，直接規范主體的行為。

4如何理解法律規則的含義？

答：（1）法律規則，是一種特殊的、在邏輯上周全的規范，一個完整的法律規則在結構上由三個要素組成，即假定、處理和制裁。

①假定，是指法律規則中規定適用該規范的條件的部分，它把規則的作用與一定事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規則中規定的行為模式生效。

②處理，是指法律規則中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以做什么，應該做什么，不能做什么，以此指導和衡量主體的行為。

③制裁，是法律規則中規定主體違反法律規定時應當承擔何種法律責任或國家強制措施的部分。

（2）三要素之間存在著邏輯上的必然因果聯系，這種聯系可以表述為“如果……則……否則”，即如果發生了規范的“假定”部分規定的事實狀態，則主體之間就會產生“處理”部分所規定的權利和義務關系，而如果義務主體不履行義務或者侵犯了權利主體的權利時，“制裁”部分的規定就會發生作用，違法者承擔法律責任以保護主體權利，恢復受到破壞的社會關系。

5簡述法律規則的分類。

答：法律規則，是一種特殊的、在邏輯上周全的規范，一個完整的法律規則在結構上由三個要素組成，即假定、處理和制裁。按照不同的標準，法律規則可以劃分為以下不同的類別。

（1）按照指令性法律規則在法律調整中的不同作用分類

①調整性規則，就是直接體現法對社會關系調整職能的規則，為社會關系參加者規定了權利和義務，提供了各種合法行為的模式和尺度。

②保護性規則，體現著法對社會關系的保護職能，它規定的是違法行為所應承擔的法律責任和法律制裁措施。

（2）依照調整性規則為主體提供行為模式的不同方式分類

①授權性規則，規定主體享有做出或不做出某種行為的權利，肯定了主體為實現其利益所必需的行為自由。

②義務性規則，又稱做積極義務規則，是規定主體應當或必須做出一定積極行為的規則。

③禁止性規則，規定主體不得做出一定行為，即規定主體的消極的不作為義務，它禁止主體做出某種行為，以實現權利人的利益。

（3）根據法律規則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度分類

①絕對確定性規則，明確、具體而又全面地規定了主體權利、義務或法律責任的內容，沒有留下任何余地或空白，不允許執法和司法人員進行自由裁量。

②相對確定性規則，是對于主體權利、義務或法律責任做出概括規定的同時，又允許執法人員在規則規定的范圍以內根據具體事實狀態進行選擇，做出一定自由裁量的規則。

（4）根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，即按照自己的意愿自行設定權利和義務分類

①強行性規則，為社會關系參加者規定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規則的規定，不允許他們自行協議解決問題，違反法定行為方案的協議是無效的。

②任意性規則，在規定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人沒有協議的情況下，才適用法律規則的規定。

（5）按照規則所調整的關系是否發生于該規則產生之前分類

①確認性規則，是對在法律調整之前就已經存在的各種行為方式和行為關系進行評價，通過授予法律權利和設定法律義務對該行為關系予以確認并加以調整的規則。

②構成性規則，以該規則的規定作為產生某種行為方式的前提條件的法律規則。

（6）按照法律規則中是否直接規定了某一行為規則的內容分類

①確定性規則，是指直接而明確地規定某一行為規則的內容，無須援用其他立法文件加以說明的法律規則。

②委任性規則，又稱委托性規則，是指沒有明確規定某一行為規則的具體內容，只是委任某一國家機關加以規定的法律規則。

③準用性規則，雖然沒有直接規定某一行為規則的內容，但明確指出在這個問題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規定的規則。