2.2　考研真題詳解

一、概念題

1．刑法基本原則（東財(cái)2015年研）

答：刑法基本原則是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神的準(zhǔn)則。首先，刑法基本原則必須是貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義。其次刑法基本原則必須體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神，這就是堅(jiān)持法治，摒棄人治；堅(jiān)持平等，反對(duì)特權(quán)；講求公正，反對(duì)徇私。

2．罪刑法定原則（廣東財(cái)大2016年研；武大2013年研；南開大學(xué)2011年研）

答：罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括來(lái)說(shuō)，即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。

3．罪責(zé)刑相適應(yīng)原則（北航2015年研；人大2010年研；武大2007年研）

答：罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是：犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。

二、簡(jiǎn)答題

1．簡(jiǎn)述刑法基本原則的概念和我國(guó)刑法的基本原則。（河北大學(xué)2014年研）

相關(guān)試題：簡(jiǎn)述刑法的基本原則及我國(guó)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的基本原則。（武大2004年研）

答：（1）刑法基本原則

刑法基本原則是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神的準(zhǔn)則。具體來(lái)說(shuō)有以下兩點(diǎn)：

①刑法基本原則必須是貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義。

②刑法基本原則必須體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神，這就是堅(jiān)持法治，摒棄人治；堅(jiān)持平等，反對(duì)特權(quán)；講求公正，反對(duì)徇私。

（2）我國(guó)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的基本原則

①罪刑法定原則

罪刑法定原則是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括來(lái)說(shuō)，即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。

②適用刑法人人平等原則

適用刑法人人平等原則的含義是：對(duì)任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會(huì)地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)?nèi)绾危紤?yīng)追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。1997年修訂的刑法典第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”

③罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

我國(guó)1997年修訂的刑法典第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是：犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。

2．簡(jiǎn)述適用刑法人人平等原則的含義及體現(xiàn)。（華僑大學(xué)2011年研；中央黨校2009年研）

答：（1）適用刑法人人平等原則的含義

刑法典第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”

適用刑法人人平等原則的含義是：對(duì)任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會(huì)地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績(jī)?nèi)绾危紤?yīng)追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。

（2）適用刑法人人平等原則的體現(xiàn)

①定罪上一律平等

任何人犯罪，無(wú)論其身份、地位等如何，一律平等對(duì)待，適用相同的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

②量刑上一律平等

犯相同的罪且有相同的犯罪情節(jié)的，應(yīng)做到同罪同罰。雖然觸犯相同的罪名，但犯罪情節(jié)不同，比如有的具有法定從重處罰的情節(jié)，有的具有法定從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，從而同罪不同罰，這是合理的、正常的，并不違背量刑平等原則，因?yàn)閷?duì)任何人犯罪來(lái)說(shuō)，都有這樣一個(gè)具體情況具體分析、針對(duì)不同情況實(shí)行區(qū)別對(duì)待的問題。但如考慮某人權(quán)勢(shì)大、地位高或財(cái)大氣粗而導(dǎo)致同罪異罰，則是違背量刑平等原則的，因?yàn)檫@等于承認(rèn)某人享有超越法律的特權(quán)。

③行刑上一律平等

在執(zhí)行刑罰時(shí)，對(duì)于所有的受刑人平等對(duì)待，凡罪行相同、主觀惡性相同的，刑罰處遇也應(yīng)相同，不能考慮權(quán)勢(shì)地位、富裕程度使一部分人搞特殊，對(duì)另一部分人則加以歧視。

3．簡(jiǎn)述罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)容及立法體現(xiàn)。（南師大2008年研）

相關(guān)試題：

（1）論述罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和實(shí)現(xiàn)途徑。（論述題，華中師范大學(xué)2015年研）

（2）簡(jiǎn)述罪責(zé)相適應(yīng)原則的內(nèi)涵及其在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)。（中南財(cái)大2006年）

答：（1）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是：犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。

（2）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的立法體現(xiàn)

①確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系。我國(guó)刑法總則確定了一個(gè)科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。

②規(guī)定了區(qū)別對(duì)待的處罰原則。我國(guó)刑法總則根據(jù)各種行為的社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。

③設(shè)置了輕重不同的法定刑幅度。我國(guó)刑法分則不僅根據(jù)犯罪的性質(zhì)和危害程度，建立了一個(gè)犯罪體系，而且還為各種具體犯罪規(guī)定了可以分割、能夠伸縮、幅度較大的法定刑。這就使得司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、犯罪人主觀惡性的大小，依法判處適當(dāng)?shù)男塘P。

（3）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法適用

①糾正重定罪輕量刑的錯(cuò)誤傾向，把量刑與定罪置于同等重要的地位。為了切實(shí)貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，必須提高審判機(jī)關(guān)和法官對(duì)量刑工作重要性的認(rèn)識(shí)，把定性準(zhǔn)確和量刑適當(dāng)作為衡量刑事審判工作質(zhì)量好壞的不可分割的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)檢驗(yàn)每一個(gè)具體刑事案件的處理結(jié)果。

②糾正重刑主義的錯(cuò)誤思想，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念。必須清醒地認(rèn)識(shí)重刑主義的危害，促使每一個(gè)法官都樹立起量刑公正的思想，切實(shí)做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，既不輕縱犯罪分子，也不能無(wú)端地加重犯罪人的刑罰。

③糾正不同法院量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。除繼續(xù)及時(shí)完善刑事立法外，還需要進(jìn)一步加強(qiáng)刑事司法解釋工作，加強(qiáng)刑事判例的編纂工作，以便為量刑工作提供更加具體明確的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)提高刑事審判工作人員的素質(zhì)，不斷改進(jìn)量刑方法，從而逐步實(shí)現(xiàn)量刑的規(guī)范化、科學(xué)化和現(xiàn)代化。

三、論述題

1．試論罪刑法定原則的基本內(nèi)容與派生原則。（中山大學(xué)2017年研）

相關(guān)試題：

（1）罪刑法定原則的形成及在我國(guó)刑法上的體現(xiàn)。（中山大學(xué)2015年研）

（2）簡(jiǎn)述罪刑法定原則的含義及適用原則。（簡(jiǎn)答題，中南財(cái)大2014年研）

（3）簡(jiǎn)述罪刑法定原則的基本含義。（簡(jiǎn)答題，北大2010年研）

答：（1）罪刑法定原則的含義

罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括來(lái)說(shuō)，即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。

（2）罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)

刑法典第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在整部法典中得到了較為全面、系統(tǒng)的體現(xiàn)：

①修訂的刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。

②修訂的刑法典取消了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，這是罪刑法定原則得以真正貫徹的重要前提。

③修訂的刑法典重申了1979年刑法典第9條關(guān)于刑法在溯及力問題上從舊兼從輕的原則。

④在分則罪名的規(guī)定方面，修訂的刑法典已相當(dāng)詳備。

⑤在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，修訂的刑法典增強(qiáng)了法條的可操作性。對(duì)于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。

2．如何理解《刑法》第3條后半句“法律無(wú)明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”中“明文”的含義？假定一已滿14周歲不滿16周歲的人，明知將到來(lái)的是一輛旅客列車而故意實(shí)施破壞鐵路設(shè)施的行為，造成列車傾覆多處受損，多人死亡和重傷。在刑法上如何評(píng)價(jià)這種行為？論述具體理由。（南師大2008年研）

答：我國(guó)《刑法》第3條的規(guī)定，是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定。

（1）罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

（2）我國(guó)《刑法》中第3條中的“明文”主要包括兩個(gè)方面：

①就明文的內(nèi)容來(lái)講，刑法中對(duì)犯罪行為類型要有明確的規(guī)定，對(duì)該犯罪行為處以何種刑罰要有明確規(guī)定，對(duì)其如何量刑等也要加以明確規(guī)定。如果沒有刑法對(duì)該行為的否定性評(píng)價(jià)，那么不得將其行為作為犯罪處理，更談不上對(duì)其定罪處罰以及量刑、執(zhí)行等問題，這是行為評(píng)價(jià)上的明文；如果刑法對(duì)其已作出否定性評(píng)價(jià)，那么就應(yīng)按刑法中的規(guī)定作出定罪量刑，不得按其他的罪名來(lái)定罪量刑，這是定罪上的明文；如果刑法明文對(duì)該犯罪行為規(guī)定了一定的量刑幅度和量刑標(biāo)準(zhǔn)，法官就應(yīng)嚴(yán)格按照該量刑幅度和標(biāo)準(zhǔn)作出裁量，不得按照任何其他的標(biāo)準(zhǔn)，這是量刑上的明文。

②就明文的形式來(lái)講，明文規(guī)定是指該明文必須是我國(guó)刑法條文所明確規(guī)定的，包括刑法總則的規(guī)定和刑法分則的規(guī)定。對(duì)于刑法中的明文，不僅要符合刑法總則的明文規(guī)定，也要符合刑法分則的具體條文的規(guī)定，缺失任何一方面都談不上是明文規(guī)定。

（3）對(duì)該青少年行為的評(píng)價(jià)

①對(duì)該青少年刑事責(zé)任能力的判斷

《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”該青少年屬于我國(guó)刑法中的限制刑事責(zé)任能力人。即其只對(duì)我國(guó)《刑法》中第17條第2款規(guī)定的八類犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)其他的違法犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于該條款中規(guī)定的八類犯罪的正確理解是這是八個(gè)類型的犯罪，而不是具體的犯罪罪名。對(duì)于限制刑事責(zé)任能力人的定罪處罰是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的。我國(guó)《刑法》第17條第3款對(duì)此有明確的規(guī)定。

②對(duì)該青少年行為的評(píng)價(jià)

本案中該青少年對(duì)即將到來(lái)的旅客列車是明知的，在明知的情況下依然實(shí)施破壞鐵路基礎(chǔ)設(shè)施的行為，那么其對(duì)該破壞行為即將導(dǎo)致的旅客列車傾覆會(huì)造成列車上的旅客的死亡或傷害是否能認(rèn)識(shí)到呢？即其對(duì)這一行為會(huì)導(dǎo)致的后果有沒有認(rèn)識(shí)和預(yù)見的可能性呢？

a．如果其對(duì)這一嚴(yán)重后果有認(rèn)識(shí)，即知道其破壞鐵路基礎(chǔ)設(shè)施的行為會(huì)導(dǎo)致重大的人員傷亡，而依然為之，那么就不可排除其追求人員傷亡的后果或者放任人員傷亡的后果，也即具有故意殺人的故意或者故意傷害致人重傷或死亡的故意，其破壞鐵路基礎(chǔ)設(shè)施的行為僅僅是一個(gè)手段行為，可以適用《刑法》第17條、第232條和第234條的規(guī)定定罪處罰，只是應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

b．如果該青少年確實(shí)對(duì)這一行為會(huì)導(dǎo)致的嚴(yán)重后果沒有認(rèn)識(shí)，或者輕信能夠在鐵路人員的維修等行為下不會(huì)發(fā)生這一結(jié)果，其只是追求一種變態(tài)心理的滿足，或者說(shuō)青少年的一種特有的沖動(dòng)等等，那么，其就缺乏對(duì)這一行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果的認(rèn)識(shí)因素，缺乏責(zé)任要素。當(dāng)然其對(duì)該破壞鐵路基礎(chǔ)設(shè)施的行為肯定是有認(rèn)識(shí)的，但對(duì)于該行為，我國(guó)刑法是對(duì)其不按犯罪來(lái)處理的。因此，其對(duì)本案是不承擔(dān)刑事責(zé)任的。但是這并不意味著其不需要承擔(dān)任何的責(zé)任。我國(guó)《刑法》第17條第4款規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”

3．論罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與刑罰個(gè)別化的關(guān)系。（中山大學(xué)2011年研）

答：（1）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是指犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。

（2）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與刑罰個(gè)別化的關(guān)系

對(duì)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來(lái)講，其所要追求的是罪的嚴(yán)重程度、責(zé)任的大小和刑罰的輕重三者的對(duì)稱和平衡。使犯罪嚴(yán)重、責(zé)任較大的人得到較重的刑罰，使犯罪不太嚴(yán)重、責(zé)任較小的人得到較輕的刑罰。而刑罰個(gè)別化的要求也是在于此，即針對(duì)單個(gè)的犯罪人，綜合評(píng)價(jià)其犯罪的所有定罪量刑情節(jié)，然后做出適合其個(gè)人的刑罰，而不是籠統(tǒng)的把刑罰適用于一類犯罪人，將一個(gè)階位的刑事責(zé)任強(qiáng)行適用于每一個(gè)犯罪人。從這個(gè)意義上講，二者追求的目的和價(jià)值是一樣的。

但是，二者又是有區(qū)別的。其區(qū)別在于：

①罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是調(diào)整犯罪與刑罰即罪刑關(guān)系的基礎(chǔ)性原則，為刑罰個(gè)別化原則的運(yùn)用劃定范圍與疆界，其內(nèi)涵天然地包含了刑罰個(gè)別化的內(nèi)容。

②刑罰個(gè)別化原則是調(diào)整刑罰與犯罪人之間關(guān)系的基本原則，它要求刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的具體特點(diǎn)有針對(duì)性地加以規(guī)定、裁量與適用，從而構(gòu)成對(duì)罪刑相當(dāng)原則的制約與校正。