第九章　代　理

9.1　復習筆記

【知識框架】

【重點難點歸納】

一、代理的概念與特征

1．代理的概念

（1）代理是指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，直接對被代理人發生效力。其含義有二：①代理是一種法律關系。在代理關系中，有三方參加人，涉及三方面的法律關系。②代理行為是民事法律行為，其本質屬性在于意思表示。

（2）代理有廣義與狹義之分：

①狹義的代理，指直接代理，又稱顯名代理，即以被代理人的名義進行的民事法律行為，后果直接歸屬于被代理人。《民法總則》采取的是狹義代理的概念。

②廣義的代理，包括直接代理和間接代理。間接代理是指代理人以自己的名義進行民事法律行為，而使其后果歸屬于被代理人。

2．代理與相關概念

（1）代理與傳達

傳達是指傳達人傳送表意人已確定的意思表示，傳達人不為自己的意思表示。

代理與傳達的區別意義在于：

①傳達人不必有行為能力，而代理人必有行為能力。

②傳達人傳達不實，本人可以撤銷，但由此造成的損失由本人承擔。代理人因自己的過錯給被代理人造成損失的，通常由代理人承擔民事責任。

（2）代理與代表

區分代表與代理的法律意義在于：

①代表人與法人間是民事主體內部的法律關系，二者是一個民事主體；代理人與被代理人是兩個獨立的民事主體。

②代表人為法人實施行為即為法人的行為，不發生另外的效力歸屬問題；代理人的行為不是被代理人的行為，僅其效力歸屬于被代理人。

③代表人為法人所為的行為，包括民事法律行為和事實行為；代理人為代理行為不包括事實行為。

（3）代理與行紀

行紀是指行紀人以自己的名義為委托人從事交易活動。區分代理與行紀的意義在于：

①行紀人是以自己的名義為民事法律行為；代理人是以被代理人的名義為民事法律行為。

②行紀的后果直接歸屬于行紀人，然后由行紀人轉移于委托人；代理的后果直接歸屬于被代理人。

③行紀必為有償民事行為；代理不以有償為要件。

④代理是獨立的民事法律制度；行紀是一種具體的合同關系，屬于債的組成部分。

（4）代理與居間

居間是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬。居間和代理的主要區別在于，居間是居間人與委托人之間的權利義務關系，而代理則是發生在被代理人與相對人之間的權利義務關系。

3．代理的特征

包括：（1）代理人在代理權限之內實施代理行為；（2）代理人以被代理人的名義實施代理行為；（3）代理行為是具有法律意義的行為；（4）代理行為直接對被代理人發生效力。

4．代理的適用范圍與意義

（1）代理的適用范圍

包括：①代理各種民事法律行為；②代理實施某些財政、行政行為；③代理民事訴訟行為。

（2）代理適用的限制

①具有人身性質的民事法律行為不得代理。

②被代理人無權進行的行為不得代理。

③雙方當事人約定應由本人親自實施的民事法律行為不適用代理。

（3）代理的意義

①擴大民事主體的活動范圍。代理的制度價值就在于克服民事主體在知識、認識水平、時間、空間等方面的局限性，擴大活動范圍。

②補充某些民事主體的行為能力的不足。無民事行為能力人和限制民事行為能力人不能或者不能完全通過自己的行為，以自己的意思為自己設定權利、履行義務，而代理能使這類民事主體的行為能力得以補充。

二、代理的分類

1．委托代理與法定代理

按照代理權產生根據的不同劃分，代理可分為委托代理和法定代理。

（1）委托代理

委托代理，又稱授權代理、意定代理，是指代理人根據被代理人的委托而進行的代理。委托代理人所享有的代理權是被代理人授予的，該授權行為是一種單方民事法律行為，僅憑被代理人一方授權的意思表示，代理人就取得代理權。

委托代理一般產生于代理人與被代理人之間存在的基礎法律關系之上，這種法律關系可以是委托合同關系，也可以是勞動合同關系（職務關系），還可以是合伙合同關系。

在委托代理中，授予代理權的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式或者其他形式。法律規定或者當事人約定應當采用特定形式的，應當用特定形式。

（2）法定代理

法定代理是指根據法律直接規定而發生的代理關系。法定代理主要是為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設立代理人的方式。法定代理產生的根據是代理人與被代理人之間存在的監護關系，監護人就是被監護人的法定代理人。

2．一般代理與特別代理

以代理權限范圍為標準，可分為：

（1）特別代理，又稱部分代理、特定代理或者限定代理，是指代理權被限定在一定范圍或者一定事項的某些方面的代理。

（2）一般代理是特別代理的對稱，又稱概括代理、全權代理，是指代理權范圍及于代理事項的全部的代理。實踐中，如未指明為特別代理時則為一般代理。

3．單獨代理與共同代理

以代理權屬于一人還是多人為標準，代理可劃分為：

（1）單獨代理，又稱獨立代理，指代理權屬于一人的代理。其核心要件是代理權屬于一人。

（2）共同代理，指代理權屬于兩人以上的代理。《民法總則》第166條規定，數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。依照該條規定，共同代理存在兩種情況：

①在通常情況下，共同代理人應共同行使代理權，如其中一人或者數人未與其他代理人協商，其實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的代理人承擔民事責任。

②在當事人有約定的情況下，代理權的行使及其民事責任承擔依照當事人的約定。

4．本代理與復代理

以代理權是由被代理人授予，還是由代理人轉托為標準，可以把代理劃分為：

（1）本代理，又稱原代理，指基于被代理人選任代理人或者依法律規定而產生的代理。

（2）復代理，又稱再代理、轉代理，指代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權轉托他人而產生的代理。

①主要特征有：

a．復代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人選任的。

b．復代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，復代理人行使代理權時仍應以被代理人的名義進行，法律后果直接歸屬于被代理人。

c．復代理權不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人轉托的，但以原代理人的代理權限為限，不能超過原代理人的代理權。

②委托代理人原則上沒有復任權，但是在尊重被代理人意思和有利于保護被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復任權：a．被代理人事先授權可以轉委托的；b．轉委托前征得被代理人同意的；c．轉委托后得到被代理人追認的；d．在緊急情況下，如由于突患疾病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。

③法定代理人無條件地享有復任權。

5．直接代理與間接代理

（1）直接代理，是指代理人在代理權限范圍內，是以被代理人的名義為民事行為，直接對被代理人發生法律效力的代理。

（2）間接代理，是指代理人以自己的名義為民事行為，其效果轉移于被代理人的代理。

6．積極代理與消極代理

以代理人是否處于主動地位為標準，代理可分為：

（1）積極代理，又稱主動代理，是指代理人為意思表示的代理。

（2）消極代理，又稱被動代理，是指代理人受領意思表示的代理。

三、代理權

1．代理權的概念與性質

（1）代理權是指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接規定或者有關機關的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或者受領意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。

（2）代理權的性質

①否定說。由法國學者首先提出，認為代理不過是特定法律關系如委任關系的外部效力，并非獨立的制度，也無所謂代理權。

②權力說。由德國學者提出，認為代理權是一種法律上之力。代理人的權力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行為使法律規則發生作用，其結果是代理人得到了這種權力。

③權利說。代理權是一種民事權利。

④資格說。代理權并非權利，而是一種資格和地位。該說現為通說。

2．代理權的發生

依《民法總則》及相關法律規定，代理權的發生原因包括：

（1）基于法律規定而發生，這是法定代理權的發生原因。無民事行為能力人，限制行為人的監護人是其法定代理人。

（2）基于被代理人的授權行為而發生，這是委托代理權的發生原因。

3．授權行為

（1）授權行為的性質

授權行為是以發生代理權為目的的單方行為。

（2）授權行為與基礎關系的關系

①無因說。授權行為與其基礎關系應相互獨立，基礎關系無效或者被撤銷時，代理行為仍然有效。

②有因說。授權行為基于其基礎法律關系而生，授權行為從屬于其基礎法律關系，故基礎法律關系無效或者被撤銷時，授權行為應消滅，如為代理行為，屬無權代理。

《民法總則》對授權行為與基礎關系未作規定。授權行為與基礎關系采有因說較為恰當，但涉及第三人利益時，當事人可依表見代理主張權利。

（3）授權行為的相對人

授權行為是委托人的單方民事法律行為，授權的意思表示可向受托人或者第三人為之，受托人或者第三人為授權行為的相對人。代理人應具有相應的民事行為能力，不要求具有完全的民事行為能力，但代理人不能是無民事行為能力人。

（4）授權行為的形式與內容

授權行為的形式可以為口頭形式，也可以為書面形式。

授權行為的內容由本人決定或者依行為的性質決定，通常包括代理事項、代理權限和代理期限。

（5）授權不明及責任

①授權不明，即授權的意思表示不明確，可分為以下幾種情況：

a．從意思表示中難以判斷其是否授權。

b．從意思表示中難以判斷其授權的具體事項、范圍和權限。

c．從意思表示中難以判斷其授權的起止期。

②責任。對于授權不明的責任，《民法總則》未作規定。一般認為：

a．在無償代理中，因授權不明給第三人造成的損失，應由被代理人對第三人承擔賠償責任，代理人不負連帶責任。

b．在有償代理中，因授權不明給第三人造成的損失，只有在代理人對于授權不明存在重大過失的情況下，代理人才負相應責任。

4．代理權的行使

代理權的行使是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立、依法有效地實施民事法律行為，以達到被代理人所希望的或者客觀上符合被代理人利益的法律效果。代理權行使的原則為：

（1）代理人應在代理權限范圍內行使代理權，不得無權代理。

（2）代理人應親自行使代理權，不得任意轉托他人代理。

（3）代理人應積極行使代理權，盡勤勉和謹慎的義務。具體包括以下幾個方面：

①代理人應認真工作，盡相當的注意義務，在無償代理中，代理人實施代理行為，必須盡與處理自己事務相同的注意義務；在有償代理中應盡善良管理人的注意義務。

②在委托代理中，代理人應根據被代理人的指示進行代理活動。

③代理人應盡報告與保密的義務。

5．濫用代理權的禁止

（1）濫用代理權，是指代理人行使代理權時，違背代理權的設定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。

其要件是：①代理人有代理權；②代理人行使代理權的行為違背了誠實信用原則，違背了代理權的設定宗旨和基本準則；③代理人的代理行為有損被代理人的利益。

（2）濫用代理權的主要類型

①自己代理。指代理人以被代理人名義與自己進行民事法律行為。在實務中，對于自己代理的法律效力，有兩種主張：

a．無效說。自己代理違背了代理的本質特征，無效。

b．效力未定說。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的同意或者追認，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。《民法總則》第168條第1款規定，代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。

②雙方代理。又稱同時代理，是指一人同時擔任雙方的代理人為同一民事法律行為。雙方代理行為屬于效力未定的民事法律行為，被代理人不予追認或者同意的，雙方代理行為自始無效。被代理人事后同意或者追認的，雙方代理行為自始有效。

③代理人和相對人惡意串通，進行損害被代理人利益的行為。該行為屬于濫用代理權的極端表現，是無效民事法律行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。《民法總則》第164條第2款規定，代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。如果代理人和第三人之間不存在損害被代理人利益的通謀，則不負連帶責任。

6．代理權的消滅

代理權的消滅，又稱代理權的終止，指代理人與被代理人之間的代理關系消滅，代理人不再具有以被代理人名義進行民事活動的資格。

（1）委托代理權消滅的原因

①代理期間屆滿或者代理事務完成。

②被代理人取消委托或者代理人辭去委托。

③代理人死亡。

④被代理人死亡。被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

a．代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡。

b．被代理人的繼承人予以承認。

c．授權中明確代理權在代理事務完成時終止。

d．被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理。

⑤代理人喪失民事行為能力。

⑥作為被代理人或者代理人的法人、其他組織終止。

（2）法定代理權的消滅原因

包括：①被代理人取得或者恢復民事行為能力；②代理人喪失民事行為能力；③代理人或者被代理人死亡；④其他原因。

四、無權代理與表見代理

1．無權代理

無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。這里所稱的無權代理僅指狹義的無權代理，廣義的無權代理包括表見代理。

（1）無權代理的特征

①行為人所實施的民事法律行為，符合代理行為的表面特征。

②行為人實施代理行為不具有代理權。

③無權代理行為并非絕對不能產生代理的法律效果。它屬于效力未定的民事法律行為，經被代理人追認后變成有權代理，能產生代理的法律效果。

（2）無權代理的類型

包括：①行為人自始沒有代理權；②行為人超越代理權；③代理權終止后的代理。

（3）無權代理的效力

無權代理，被代理人不予追認的，對于被代理人不發生法律效力，而是由行為人承擔責任。

①被代理人的追認權

無權代理經被代理人追認，變為有權代理。

被代理人追認的意思向相對人表示的，自追認的意思表示到達相對人時發生追認效力，即該民事法律行為自始生效；向無權代理人表示的，發生補充授權效力，即無權代理人向相對人通知該補充授權表示，該無權代理變為有權代理，該民事法律行為自始有效。追認可以明示，也可以默示，但沉默不成立追認的意思表示。

無權代理人實施了多項無權代理行為，被代理人可以追認其中一項或者多項。

追認應在相對人撤銷通知作出前行使。

②相對人的催告權與撤銷權

a．催告權

相對人行使催告權應當向被代理人表示，并且行使催告權應當在被代理人追認之前。

相對人可以催告被代理人在一個月以內追認。在追任期內被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

b．撤銷權

善意的相對人，即不知道或者不應當知道代理人無權代理的人有撤銷權。惡意的相對人沒有撤銷權。

行使撤銷權的意思向被代理人或者無權代理人表示。

行使撤銷權應當在被代理人追認之前。相對人催告后，被代理人未追認前，相對人仍可撤回。

（4）無權代理人的責任

①無權代理人對相對人的責任。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

②無權代理人對被代理人的責任。無權代理人對被代理人的責任為侵權責任。如果因為無權代理人的行為造成了被代理人的損失，由無權代理人對被代理人承擔賠償責任。如果相對人知道或者應當知道代理人無權代理仍與其實施民事法律行為，造成被代理人損失的，相對人和代理人按照各自的過錯承擔責任。

2．表見代理

（1）表見代理的概念與價值

表見代理，是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。表見代理的制度價值在于維護交易安全，使個人靜的安全與社會動的安全得到協調。

（2）表見代理的構成要件

包括：①須行為人無代理權；②須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或者理由；③須相對人為善意；④須行為人與相對人之間的行為具備民事法律行為的有效要件。

表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要條件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權的依據，即可構成表見代理。

（3）表見代理的類型

①表見授權的表見代理。表見授權是指由自己的行為表示授予代理權，實際上并未授予代理權。表見授權可能是口頭的，實踐中多為書面形式，包括代理證書、單位印章、單位介紹信、空白合同書、其他證明材料。但被代理人能夠反證上述法律文件是偽造的、盜用的、拾得的及借用的（借用法律文件通常為規避法律的資質要求，違反了法律的強制性規定），則表見代理不成立，而只能成立一般的無權代理。被代理人據此可拒絕履行合同義務。

②容忍的表見代理。無權代理人與相對人實施無權代理行為，被代理人知道而不表示反對，或者為履行合同進行準備的，應認定表見代理成立。

③特定身份關系中的表見代理。因特殊身份關系的存在，使他人相信無權代理人享有代理權的，構成表見代理。特定身份關系中的表見代理通常是指因商業身份而形成的老客戶關系。

（4）表見代理的效力

①表見代理對被代理人產生有權代理的效力，即在相對人與被代理人之間產生民事關系，被代理人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。

②表見代理對相對人來說，既可主張狹義無權代理，也可主張成立表見代理。在相對人不主張表見代理的情況下，被代理人或者無權代理人不得主張表見代理。

③表見代理成立后，被代理人因承受表見代理的后果而遭受損害的，有權向表見代理人主張損害賠償。