9.2　考研真題詳解

一、概念題

1．委托合同與代理（中南財大2003年研）

答：委托合同又稱委任合同，是指一方委托他方處理一定事務，他方接受委托的協議。委托合同是在委托人與受托人內部建立代理關系（意定代理）的前提。代理是指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，直接對被代理人發生效力。

二者的區別主要包括：

①性質不同。委托合同是雙方法律行為，是委托代理產生的基礎法律關系；代理則涉及代理人、被代理人和第三人三方法律關系。

②標的不同。委托合同的標的可能是事實行為也可能是法律行為；代理的標的必須是法律行為。

2．委托代理（湘潭大學2016年研）

答：委托代理是指代理人根據被代理人的委托而進行的代理。委托代理人所享有的代理權，是被代理人授予的，所以委托代理又稱授權代理。授權行為是一種單方民事法律行為，僅憑被代理人一方授權的意思表示，代理人就取得代理權，故委托代理又稱為意定代理。

委托代理一般產生于代理人與被代理人之間存在的基礎法律關系之上，這種法律關系可以是委托合同關系，也可以是勞動合同關系（職務關系），還可以是合伙合同關系。授予代理權的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式或者其他形式。

3．濫用代理權與無權代理（武大2013年研）、濫用代理權（南京理工2011年研）

答：（1）濫用代理權，是指代理人行使代理權時，違背代理權的設定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權的行為是違背誠實信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。

無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。這里所稱的無權代理僅指狹義的無權代理，廣義的無權代理包括表見代理。

（2）濫用代理權與無權代理的區別

①從是否取得代理權來說，前者有代理權，而后者無代理權。

②從法律效果來說，前者代理的行為當然無效，后者為效力未定，經過追認后，無權代理行為有效。

③從代理的內容來說，前者違背代理權設立宗旨，不利于被代理人，后者則可能是對被代理人有益的。

4．共同代理與雙方代理（武大2014年研）

答：（1）共同代理，是指代理權屬于兩人以上的代理。共同代理人應共同行使代理權，如其中一人或者數人未與其他代理人協商，其實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的代理人承擔民事責任。

雙方代理又稱同時代理，是指一人同時擔任雙方的代理人為民事法律行為。對于雙方代理的效力，通說認為，雙方代理應予禁止，原則上是無效行為。但經被代理人同意或者追認的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護被代理人的利益，如被代理人已經同意或者追認，則無禁止之必要。

（2）共同代理與雙方代理的區別：共同代理是以代理權屬于一人還是多人為標準對代理進行的劃分，與之相對的是單獨代理；而雙方代理則屬于濫用代理權的一種情形。共同代理除非共同代理行為之外者皆有效；而雙方代理原則上為無效行為。

5．直接代理與間接代理（華南理工2017年研）

答：代理有廣義與狹義之分。狹義的代理指直接代理，又稱顯名代理，即以被代理人的名義進行的民事法律行為，后果直接歸屬于被代理人。廣義的代理包括直接代理和間接代理。直接代理是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義為民事行為，直接對被代理人發生法律效力的代理。間接代理是指代理人以自己的名義為民事行為，其效果轉移于被代理人的代理。

6．無權處分與無權代理（中南財大2010年研）

相關試題：簡述無權處分與無權代理有何區別？（簡答題，蘇州大學2012年研）

答：（1）無權處分行為是指無處分權人處分他人的財產，以引起財產權利變動為目的的行為。其特征主要包括：

①權利人無處分權而處分他人的財產；

②無權處分人所為的處分行為是以自己的名義進行的。

（2）無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。這里所稱的無權代理僅指狹義的無權代理，廣義的無權代理包括表見代理。

（3）無權處分與無權代理的區別：無權處分人所為的處分行為是以自己的名義進行的，無權代理所為的處分行為是以被代理人的名義進行的。

7．無權代理與表見代理（中南財大2008年研；上交2006年研）

相關試題：無權代理（湘潭大學2017年研；中南財大2005年研）、表見代理（華中農大2017年研；暨南大學2016年研；山東大學2014年研；南京大學2012年研）

答：（1）無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。這里所稱的無權代理僅指狹義的無權代理，廣義的無權代理包括表見代理。

（2）表見代理是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。

（3）廣義的無權代理包括表見代理。狹義的無權代理與表見代理的區別具體如下：

①有無外表授權不同。無權代理沒有外表授權，表見代理須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或者理由。

②是否對被代理人發生法律效力不同。無權代理屬于效力未定，是否對被代理人發生效力取決于被代理人是否予以追認。被代理人予以追認的，則對被代理人發生法律效力；被代理人不予追認的，對被代理人不發生法律效力，而是由行為人承擔責任。表見代理對被代理人產生有權代理的效力，即在相對人與被代理人之間產生民事關系，被代理人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。

二、簡答題

1．簡述代理的概念與法律特征。（華中農大2015年研）

相關試題：簡述代理的特征。（廣東財大2016年研）

答：（1）代理是指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，直接對被代理人發生效力。其含義有二：

①代理是一種法律關系。在代理關系中，有三方參加人，涉及三方面的法律關系。

②代理行為是民事法律行為，其本質屬性在于意思表示。

（2）代理有廣義與狹義之分：

①狹義的代理，指直接代理，又稱顯名代理，即以被代理人的名義進行的民事法律行為，后果直接歸屬于被代理人。《民法總則》采取的即是狹義的代理。

②廣義的代理，包括直接代理和間接代理。間接代理是指代理人以自己的名義進行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人，如行紀行為。

（3）代理的特征包括：

①代理人在代理權限之內實施代理行為。

②代理人以被代理人的名義實施代理行為。

③代理行為是具有法律意義的行為。

④代理行為直接對被代理人發生效力。

2．辨析：民事訴訟中的代理不屬于民法上的代理。（首都師大2010年研）

答：這種觀點是錯誤的，民事訴訟中的代理也屬于民法上的代理，具體分析如下：

（1）根據民法理論，代理是指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，直接對被代理人發生效力。

（2）代理的適用范圍

①代理各種民事法律行為。這是最普遍的代理行為。如代簽合同、代理履行債務等。

②代理實施某些財政、行政行為。如代理專利申請、商標注冊，代理繳稅，代理法人登記等。

③代理民事訴訟行為。《民事訴訟法》規定了訴訟代理行為，這是當事人實現和保護其民事權利的重要方式。后兩項代理的內容不是民事法律行為，是廣義的代理，原則上適用民法上代理的有關規定。

3．辨析：委托代理中的代理人無條件享有復任權。（首都師大2009年研）

相關試題：代理人無條件享有復任權。（辨析題，首都師大2015年研）

答：這種觀點錯誤，具體分析如下：

（1）《民法總則》第169條規定：“代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外。”可見，復代理附有條件，除非緊急情況，必須事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

（2）委托代理人原則上沒有復任權，因為委托代理的基礎是特定當事人之間的信任關系。但是在尊重被代理人意思和有利于保護被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復任權：

①被代理人事先授權可以轉委托的；

②轉委托前征得被代理人同意的；

③轉委托后得到被代理人追認的；

④在緊急情況下，如由于突患疾病，通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。

4．談談代理權濫用與禁止。（清華大學2006年研）

相關試題：濫用代理權的類型及其法律后果。（論述題，中山大學2014年研）

答：濫用代理權是指代理人行使代理權時，違背代理權的設定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權的行為是違背誠實信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。

（1）構成濫用代理權應具備以下三個要件：

①代理人有代理權。這一要件使濫用代理權的行為與無權代理行為區別開來；

②代理人行使代理權的行為違背了誠實信用原則，違背了代理權的設定宗旨和基本準則；

③代理人的代理行為有損被代理人的利益。

（2）通說認為，濫用代理權包括以下三種類型：

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名義與自己進行民事法律行為。在這種情況下，代理人同時為代理關系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施。通常情況下，由于交易雙方都追求自身利益的最大化，因此很難避免發生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。

在實務中，對于自己代理的法律效力，有兩種主張：

a．無效說。自己代理違背了代理的本質特征，因此，自己代理無效。

b．效力未定說。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的同意或者追認，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。《民法總則》第168條第1款規定，代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。

②雙方代理

雙方代理又稱同時代理，是指一人同時擔任雙方的代理人為民事行為。在通常情況下，雙方代理由于沒有第三人參加進來，交易由一人包辦，一個人同時代表雙方利益，難免顧此失彼，難以達到利益平衡。

《民法總則》第168條第2款規定，代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。則雙方代理行為屬于效力未定的民事法律行為，被代理人不予追認或者同意的，雙方代理行為自始無效。被代理人事后同意或者追認的，雙方代理行為自始有效。

③代理人和相對人惡意串通，進行損害被代理人利益的行為

代理人與相對人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理關系中被代理人對代理人的信任，屬于濫用代理權的極端表現。代理人和相對人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無效民事法律行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。所謂惡意串通，是指代理人和相對人之間存在通謀；所謂損害被代理人的利益，是指實際造成了被代理人財產利益的損失。是否造成了被代理人的損失，應依客觀標準確定。《民法總則》第164條第2款規定，代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。如果代理人和第三人之間不存在損害被代理人利益的通謀，則不負連帶責任。

5．簡述無權代理及其法律后果。（中南財大2002年研）

答：無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。這里所稱的無權代理僅指狹義的無權代理。廣義的無權代理包括表見代理。狹義的無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。

（1）無權代理的特征

①行為人所實施的民事法律行為，符合代理行為的表面特征，即以被代理人的名義獨立對相對人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬于他人。若不具備代理行為的表面特征，則不屬于代理行為，當然也不為無權代理。

②行為人實施代理行為不具有代理權。沒有代理權包括未經授漢、超越代理權和代理權終止三種情況。

③無權代理行為并非絕對不能產生代理的法律效果。由于無權代理的行為未必對被代理人不利，同時為了維護交易安全和保護善意相對人的利益，無權代理行為應屬效力未定的民事法律行為，在經被代理人追認的情況下，無權代理變成有權代理，能產生代理的法律效果。

（2）無權代理的法律后果

依據《民法總則》第171條第3款和《合同法》第48條第1款的規定，無權代理，被代理人不予追認的，對于被代理人不發生法律效力，而是由行為人承擔責任。

①被代理人的追認權

無權代理經被代理人追認，變為有權代理。被代理人追認的意思向無權代理人或者相對人表示。追認可以明示，也可以默示。（《合同法解釋（二）》第12條）。無權代理人實施了多項無權代理行為，被代理人可以追認其中一項或者多項，但是對某一項無權代理行為的追認，應當是概括的，不能只追認利益的方面而不追認不利益的方面。依《合同法解釋（二）》第11條規定，追認的意思表示到達相對人時生效，民事法律行為自始發生效力。

②相對人的催告權與撤銷權

為了平衡被代理人和相對人的利益，相對人有催告權和撤銷權。相對人行使催告權應當向被代理人表示。行使催告權應當在被代理人追認之前。根據《民法總則》第171條第2款和《合同法》第48條第2款規定，相對人可以催告被代理人在一個月以內追認。相對人應當給被代理人在一個月之內的合理的追認期限，期限不應過短。在追任期內被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

善意的相對人，即不知道或者不應當知道代理人無權代理的人有撤銷權。惡意的相對人沒有撤銷權。行使撤銷權的意思向被代理人或者無權代理人表示。行使撤銷權應當在被代理人追認之前。相對人催告后，被代理人未追認前，相對人仍可撤回。

6．表見代理的類型。（山東大學2005年研）

答：表見代理是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。表見代理主要有如下類型：

（1）表見授權的表見代理

表見授權是指由自己的行為表示授予代理權，實際上并未授予代理權。表見授權可能是口頭的，實踐中多為書面形式，包括：

①代理證書。代理證書通常包括授權委托書、委托書和介紹信等。如果這些證書中沒有明確規定代理的期限和內容，無權代理人持有這些證書與相對人訂約，相對人就有理由相信其有代理權。如果證書中對代理權的期限和內容規定得非常明確，相對人沒有仔細閱讀，則不能認定其有合理的理由。

②單位印章。無權代理人持有單位印章，只要不是盜用的或者偽造的，相對人就存在相信其有代理權的理由。無權代理人僅僅持有單位負責人的名章，一般不能認定其具有代理權，因為名章不同于公章，沒有嚴格的管理制度，偽造名章要比偽造公章更容易。

③單位介紹信。如果單位開的介紹信包含了授權的內容但是不具體，則具備表見授權的特征。如果單位介紹信沒有包括授權的內容，則不能認定其享有代理權。

④空白合同書。空白合同書具有表見授權的特征，只要不是盜用的或者偽造的，就構成表見代理。

⑤其他證明材料。代理人如持有不動產交易時使用的權利證書、金錢借款中的借據，可認定構成表見授權。

（2）容忍的表見代理

無權代理人與相對人實施無權代理行為，被代理人知道而不表示反對，或者為履行合同進行準備的，應認定表見代理成立。

（3）特定身份關系中的表見代理

因特殊身份關系的存在，使他人相信無權代理人享有代理權的，構成表見代理。如無權代理人在本人的場所實施的行為使相對人相信無權代理人已經獲得了被代理人的授權，可依據具體情況認定表見代理成立。如他人在被代理人商店內售貨，他人在被代理人賣票大廳內售票。

7．簡述表見代理的價值。（北郵2009年研）

答：表見代理是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。表見代理的價值包括：

（1）維護善意第三人的利益

表見代理人雖實質上是無權代理，但此時在考慮本人利益的同時，應當考慮善意第三人，即無權代理相對人的合法利益不受損害和不當威脅。

（2）督促被代理人或本人妥善管理個人事務

發生表見代理的事由多為本人在代理關系終結時未及時辦理相關清理手續，或者對本人事務有所疏忽，所以表見代理制度可以反面督促本人對個人事務更加關照。

（3）維護交易安全、公平，保障交易秩序

法律承認外表授權是產生代理權的法律事實，其效力使表見代理人獲得代理權。對于被代理人與行為人之間存在特殊關系或者有授權表象的情形的，承認表見代理。可見表見代理的制度價值根本上在于維護交易安全，使個人靜的安全與社會動的安全得到協調。

三、論述題

1．論代理關系中因授權不明產生的代理責任的承擔。（中山大學2006年研）

答：（1）授權不明即授權的意思表示不明確，可分為以下幾種情況：從意思表示中難以判斷其是否授權；從意思表示中難以判斷其授權的具體事項、范圍和權限；從意思表示中難以判斷其授權的起止期。由于授權行為為不要式行為，無論口頭授權或者書面授權中都可能存在授權不明的問題。

（2）對于授權不明的責任，《民法總則》未作規定。一般應區分有償代理和無償代理：

①在無償代理中，因授權不明給第三人造成的損失，應由被代理人對第三人承擔賠償責任，代理人不負連帶責任。

②在有償代理中，因授權不明給第三人造成的損失，只有在代理人對于授權不明存在重大過失的情況下，代理人才負連帶責任。

2．《合同法》第48條第1款規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”請論述分析“行為人承擔責任”的性質與法律適用。（中山大學2011年研）

答：（1）無權代理人對相對人的責任

無權代理人對于相對人的責任根據如何，學說不一。通說認為，在于保護善意相對人的利益，維護交易的安全。無權代理人對于相對人所負責任的內容如何，世界各國立法不盡一致：日本民法和法國民法規定，無權代理人對相對人負損害賠償責任；德國民法規定，應根據相對人的選擇，或履行無權代理行為所產生的義務，或者承擔損害賠償的責任。《民法總則》第171條第3款規定，行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。其立法目的既符合鼓勵交易和維護交易安全的現代法律精神，又能使善意相對人的救濟途徑多樣化。

（2）無權代理人對被代理人的責任

無權代理人對被代理人的責任，不為合同責任。被代理人拒絕追認代理權，則無權代理人與被代理人之間不存在實質上的代理關系，也無合同關系或者合同上的責任。無權代理人對于被代理人的責任為侵權責任。如果因為無權代理人的行為造成了被代理人的損失，由無權代理人對被代理人承擔賠償責任。《民法總則》第171條第4款規定，如果相對人知道或者應當知道代理人無權代理仍與其實施民事法律行為，造成被代理人損失的，相對人和代理人按照各自的過錯承擔責任。

3．論表見代理的構成要件和法律效力。（中山大學2011年研；北大2006年研）

相關試題：

（1）表見代理及其要件。（山東大學2017年研）

（2）論述表見代理之要件。（華南理工2015年研）

（3）簡述表見代理的構成要件。（簡答題，蘇州大學2014年研）

（4）簡述表見代理的概念和構成要件。（簡答題，北郵2014年研；北航2011年研）

（5）表見代理的構成要件。（武大2012年研；山東大學2007年研）

答：表見代理，是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。

（1）表見代理應具備以下構成條件：

①須行為人無代理權

成立表見代理的第一要件是行為人無代理權。所謂無代理權是指實施代理行為時無代理權或者對于所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬于有權代理，不發生表見代理的問題。

②須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或者理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作的授予其代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。對上述客觀依據，依《合同法》第49條的規定，相對人負有舉證責任。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應負舉證責任，如不能舉證則構成表見代理。對于借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律后果負連帶責任。

③須相對人為善意

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知或者不應當知道行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出于惡意，即明知或應知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。

④須行為人與相對人之間的行為具備民事法律行為的有效要件

表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事法律行為的有效要件，則不成立表見代理。

在構成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權，往往與本人具有過失有關，但表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要條件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權的依據，即可構成表見代理。

（3）表見代理的效力

表見代理對被代理人產生有權代理的效力，即在相對人與被代理人之間產生民事關系，被代理人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。被代理人不得以無權代理為抗辯，不得以行為人具有故意或者過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。

表見代理對相對人來說，既可主張狹義無權代理，也可主張成立表見代理。如果相對人認為向無權代理人追究責任更為有利，則可主張狹義無權代理，向無權代理人追究責任；相對人也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責任。需要注意的是，在相對人不主張表見代理的情況下，被代理人或者無權代理人不得主張表見代理，因為表見代理制度是保護善意相對人和交易安全的，而非保護無權代理人的利益。

表見代理成立后，被代理人因承受表見代理的后果而遭受損害的，有權向表見代理人主張損害賠償。

4．試述狹義無權代理和表見代理的區別和聯系。（北郵2008年研）

相關試題：

狹義的無權代理與表見代理的聯系與區別。（簡答題，北郵2005年研）

答：（1）狹義無權代理和表見代理的概念

①狹義的無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。

②表見代理，是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。

（2）狹義無權代理與表見代理的聯系

①狹義無權代理與表見代理都屬于廣義的無權代理，代理人均沒有被代理人的授權而以被代理人的名義從事民事活動，實際上均屬于代理人對被代理人的侵權行為。

②無論是狹義的無權代理還是表見代理，無權代理人從事的無權代理行為都可能給本人造成損害，無權代理人均應當向本人承擔損害賠償責任，遭受損失的被代理人均可以向代理人請求相應的損害賠償。

（3）狹義無權代理和表見代理的區別

①代理人特征不同

狹義無權代理的代理人以代理人名義所為的民事法律行為，相對第三人可以經過合理的調查或其他途徑得知其沒有本人授權，不具備令第三人信服的代理權合法外觀；表見代理的代理人則擁有本人的授權文件或者其他外觀可以使一般善意第三人相信的證明。

②代理行為的效力不同

在狹義無權代理中，如果被代理人予以追認的，變為有權代理，如果被代理人不予追認的，對于被代理人不發生法律效力，而是由行為人承擔責任。但在表見代理中，表見代理對被代理人產生有權代理的效力，被代理人不得以無權代理為抗辯。

四、案例分析題

1．居住于我國南方某縣城的甲前往我國北方某市出差。在甲臨行前其鄰居乙委托甲順便在該市替他購買一批物品，甲接受了這一委托并收下了由乙交給的一筆購物款項。不料在甲到達該市的第二天，乙便在其住所地因車禍而死亡。甲在到達該市后的第四天便以乙的名義替乙買下了為其所委托購買的那批物品；次日甲從該市打電話到乙家，才被乙的家人告知乙于其買下那批物品之前便死亡。數日后甲返回其住所地并將由其替乙購買的那批物品送到乙家，但乙的子女卻以乙死亡在先甲購買在后為由拒收這批物品并要求甲退還由乙生前交給其的那筆購物款項。（南京大學2003年研）

請你對這起事例中的爭議作詳細地法理分析。

答：被代理人死亡就失去了被代理的對象，代理權原則上消滅。但被代理人的死亡并不當然引起委托代理的終止。根據《民法總則》第174條的規定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

（1）代理人不知道并且不應當知道被代理人死亡。

（2）被代理人的繼承人予以承認。

（3）授權中明確代理權在代理事務完成時終止。

（4）被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理。

作為被代理人的法人、非法人組織終止的，參照適用上述規定。

因此，乙的死亡不影響代理行為的效力，甲的代理行為有效，乙的子女無權拒收物品并要求退還款項。

2．李某是甲公司的采購員，長期代表甲公司與異地的乙公司進行購銷活動。2004年2月，李某因違反公司制度被甲公司開除，但甲公司未收回開給李某的依然有效的授權委托書。2004年4月，李某憑該委托書與乙公司簽訂了一份購買加濕器的合同，對交貨日及付款方式等都有明確約定。乙公司按合同約定將貨物送至甲公司，但甲公司拒絕收貨，稱李某已被開除，不認可該合同效力。（中國青年政治學院2006年研）

現問：

（1）本案中的合同效力如何？理由是什么？

（2）乙公司有何權利？

答：（1）本案中李某與乙公司簽訂的加濕器購買合同有效，具體分析如下：

表見代理為無權代理的一種，屬廣義的無權代理，它是指行為人雖沒有代理權，但交易相對人有理由相信行為人有代理權的無權代理。此時，該無權代理可發生與有權代理同樣的法律效果。我國《合同法》第49條明確承認了表見代理制度，確認行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。法律確認表見代理制度，意在保護動態的交易安全。

（2）表見代理對乙公司來說，既可主張狹義無權代理，也可主張成立表見代理。

如果乙公司認為向無權代理人追究責任更為有利，則可主張狹義無權代理，向無權代理人追究責任；乙公司也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責任。需要注意的是，在乙公司不主張表見代理的情況下，被代理人或者無權代理人不得主張表見代理，因為表見代理制度是保護善意相對人和交易安全的，而非保護無權代理人的利益。

3．甲公司的合同專用章借給乙，并授權乙代理甲訂立標的金額在50萬元以下的合同。乙完成甲的委托以后，沒有及時將合同專用章歸還給甲，另外又以甲的名義與丙訂立一份金額為300萬元的合同。后，丙要求甲履行合同中約定的義務，遭到甲的拒絕，甲的理由是甲沒有授權乙訂立與丙的合同。于是，引起糾紛，訴至法院。（中山大學2010年研）

請問：

（1）如果丙公司不知乙沒有代理權，丙公司是否有權要求甲公司履行合同義務，為什么？

（2）如果丙公司明知乙沒有代理權，丙公司是否有權要求甲公司履行合同義務，為什么？

（3）如果乙在合法使用該合同專用章期間自己仿照私刻了該印章，在乙完成甲的委托以后，將原合同專用章還給甲，但乙用私刻的印章另外與丙訂立了一份合同，丙公司是否有權要求甲公司履行合同義務，為什么。

答：（1）丙公司有權要求甲公司履行合同義務。

理由：乙、丙的行為構成表見代理。表見代理，是指行為人沒有代理權，但使相對人有理由相信其有代理權，法律規定被代理人應負授權責任的無權代理。

（2）丙公司無權要求甲公司履行合同義務。

理由：構成表見代理須相對人為善意，如果相對人出于惡意，即明知或應知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就不成立表見代理。本題中，丙公司是明知乙沒有代理權而與乙簽訂合同的，故丙公司為惡意，甲公司不應承擔責任。

（3）丙公司無權要求甲公司履行合同義務。

理由：印章系偽造的，相對人不存在相信其有代理權的理由，丙公司不構成善意。