2.2　考研真題與典型題詳解

一、概念題

1對抗制訴訟（中國政法2004年研）

答：對抗制訴訟，又稱當事人主義訴訟，是指訴訟的發動、繼續和發展主要依賴于當事人；訴訟過程由當事人主導，法官僅處于消極中立的裁判者地位；當事人要負責證據的調查、準備、提出和證據價值的陳述工作，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。在當事人主義之下，訴訟實際上是一種競技運動，也是當事人之間的一種比賽，法官只處于一種裁判者的角色。

2自由心證制度（南開大學2007年研）

答：自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。訴訟的過程既是一個發現、收集、運用證據的客觀活動過程，也是一個判斷證據、認識與案件有關的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據的證明力以及在作出判決時應處于何種認識狀態，都是不應回避的問題。自由心證證據制度把法官從法定證據制度的束縛下解放出來，使他們能夠根據自己的理智和信念來判斷證據和認定事實，從而為發現案件的客觀真實創造了條件。

二、簡答題

1簡述當事人主義訴訟程序的基本特點。（中南財大2006年研）

相關試題：簡述對抗制訴訟模式。（中南財大2005年研）

答：（1）對抗制訴訟模式又稱為“當事人主義”訴訟、“辯論主義”訴訟、“競爭主義”訴訟。對抗制訴訟模式的機理是通過控辯雙方作用與反作用，達到制約政府權力、揭示案件事實真相的目的。

（2）對抗制訴訟模式的主要特征如下：

①法官不主動依職權調查證據。自我克制是法官在案件調查活動中的慣例，不過，美國也吸收了大陸法系國家法官主動依職權進行調查的內容。

②案件事實的發現委諸于控訴方和辯護方的舉證和辯論，在法庭調查中實行交叉詢問制度。

③實行變更原則，允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方與辯護方進行辯訴交易。

④采起訴認否程序，在刑事訴訟中如果被告人自愿而不是被強迫作出有罪的供述，則對案件事實無須進行舉證和辯論。

⑤實行陪審團制度，由一定數量的非專業人士組成陪審團，在沒有法官出席的情況下負責對事實的有無進行裁決。

2刑事證據制度在歷史上有哪幾種類型？（武大2007年研）

答：刑事證據制度在不同的社會形態中有不同的類型，主要包括神示證據制度、法定證據制度和自由心證制度。

（1）神示證據制度

又稱為神明裁判或神證，產生于奴隸社會時期，是證據制度發展史上最原始的一種證據制度。它是用一定形式邀請神靈幫助裁判案情，并且用一定方式把神靈的旨意表現出來，根據神意的啟示來判斷訴訟中的是非曲直的一種證據制度。神示證據制度曾普遍存在于亞歐各國，具有廣泛的影響力。

（2）法定證據制度

又稱為形式證據制度，是法律根據證據的不同形式，預先規定了各種證據的證明力和評斷標準，法官必須據此作出判決的一種證據制度。法定證據制度是封建社會的主要證據制度，與奴隸社會的神示證據制度相比，是審判經驗的總結，有助于提高司法裁判的規范性和權威性，也有利于提高司法裁判的可預見性，具有一定的科學性和進步性。然而作為一種極端的法定證明模式，其缺點表現得尤為突出，例如容易導致刑訊逼供的泛濫，在運用中缺乏靈活性等。

（3）自由心證制度

對于證據的證明力及其取舍，法律不預先規定，而由法官根據其法律意識自由判斷。法官通過證據判斷形成的內心信念，即為心證。心證如達到深信不疑的程度，即謂之確信。法官應依據其心證進行裁判，才能最大可能地發現客觀事實。

3簡述法定證據制度。（中南財大2005年研）

答：法定證據制度，又稱形式證據制度，其主要內容是，一切證據的證明力的大小，以及對它們的取舍和運用，都由法律預先明文加以規定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍，法官在審理案件中運用證據查證案件情況，只需符合法律規定的各項規則，并不要求符合案件的客觀真實情況。

法定證據制度的內容突出體現在法律對各種證據的證明力所作的預先規定上，主要表現在以下幾個方面：

（1）關于證據分類

根據歐洲中世紀后期各國法典的有關規定，證據可以分為完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的證據又區分為不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。按照證據規則，幾個不完全的證據可以合成為一個完全的證據。例如一個證人的陳述被視為半個證據，兩個證人完全相同的陳述構成一個完全的證據。

（2）關于收集和判斷某些具體證據

在所有證據中，被告人的自白被認為是最有價值和最完善的證據，即“證據之王”，它對案件的判決和被告人的命運起決定性的作用。刑訊是各國刑事訴訟中普遍采用的方法。對于證人證言，法律規定也很詳細。兩個典型的證人證言，應當被認作是完全的和完善的證據。一個可靠證人的證言，算作半個證據，只能提供高度的蓋然性。當幾個可靠證人的證言相互矛盾時，按多數證人的證言判斷案情。如果提供不同情況的證人彼此人數相等，按以下規則評定：男子的證言優于女子的證言；學者的證言優于非學者的證言；顯要者的證言優于普通人的證言；僧侶、牧師的證言優于世俗人的證言。

（3）關于運用證據認定某些特定案件

有些國家對于運用證據認定某些特定案件作出了具體規定，例如《俄羅斯帝國法規全書》第312條規定：審理強奸案件必須具備下列情況才能定罪量刑：①切實證明確有強暴行為；②證人證明被害人曾呼喊救助；③她的身上或被告人身上，或者兩個人身上，顯露血跡、青斑或衣服被撕破，能夠證明有過抗拒；④立即或在當日報告。

（4）關于運用證據的總的定案標準

按照法律規定，在辦理刑事案件過程中，一經收集到完善的證據，法官必須形成確信，認定被告人罪行屬實；而收集到不完善的證據，這些證據雖有幾分可信但不足以證實被告人有罪的，則可以認定被告人有犯罪嫌疑而對他進行刑訊。如果經過刑訊仍然收集不到完善的證據，德、法等國法律規定，法院可以據此作出“存疑判決”。

4簡述自由心證制度。（中南財大2005年研）

相關試題：簡述自由心證證據制度，在該制度中如何防止法官主觀擅斷？（武大2004年研）

答：（1）自由心證制度的含義

自由心證制度是指一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實的一種證據制度。

（2）自由心證制度的基本要求

自由心證制度的基本要求是，對于證據的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心自由判斷，由此形成內心確信，并據此認定案件事實。所謂“內心確信”，是指法官內心對于案件事實形成確信，即法官心證程度應當達到“不允許相反事實可能存在”或者“真實的可能性大于虛假的可能性”的證明標準。

（3）自由心證制度的限制

對于自由心證理解和運用不當，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。許多國家在賦予法官自由判斷證據證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由由心證的形成規定了若干限制條件，包括：

①內心確信必須是從本案情況中得出的結論。

②必須是基于一切情況的酌量和判斷。

③所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和。

④必須是對每一證據“依據證據的固有性質和它與案件的關聯”加以判斷的結果。法官必須在證據調查和辯論的基礎上，按照經驗法則和邏輯要求合理地進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴（上告）。

三、論述題

1古代彈劾式刑事訴訟制度的特點及其評價。（中南財大2007年研）

相關試題：什么是彈劾式刑事訴訟？它有哪些特征？（簡答題，武大2004年研）

答：彈劾式訴訟又稱“控訴式訴訟”。是主要實行于奴隸制民主共和國和封建制初期一些國家的一種訴訟形式。

（1）彈劾式訴訟的特征是：

①控訴與審判職能分離，遵行“沒有告訴人就沒有法官”的不告不理原則。控告由私人提起，傳喚證人到庭由私人執行，當事人負有完全的舉證責任。

②審判以言詞辯論的方式進行，訴訟中注重發揮爭訟雙方的作用，他們在法庭上地位平等、權利對等，可以相互對質和辯論。在古羅馬，當時法律顧問階層已經出現，訴訟中律師有充分的發揮作用的空間。羅馬的辯護者一般屬于有地位、有財產的人，他們起初在法律訴訟中無償地為朋友或者被保護人貢獻才智，后來在案件審理結束時允許給予辯護者一定的酬金。

③法官處于消極仲裁者的地位，只負責聽取雙方當事人提供的情況，審查他們提供的證據，認定案件事實和作出裁決。

④在彈劾式訴訟中，利害相對的訴訟雙方各執一詞，互不相讓，是非曲直難以判斷，法官遂求助于神，期冀神靈給予一定的啟示來甄別某些爭議事實的真偽和雙方主張的曲直。因此，神示證據制度是早期彈劾式訴訟的特征之一。

（2）彈劾式訴訟的評價

彈劾式刑事訴訟制度的主要優點是：①明確區分了控訴和審判的職能，有利于防止法官集控訴和審判權于一身，獨斷專行，濫用職權。②原告和被告訴訟地位平等，雙方可以在法庭上進行平等的對抗和辯論，有利于法官聽取雙方意見，居中裁斷，從而有利于案件的公正處理。

但這種訴訟模式將追訴犯罪的權力完全賦予被害人或其他公民個人行使，使國家在追究犯罪的問題上處于相對被動的地位，必然影響對犯罪的有效追究和及時懲罰。而且法官在法庭審理時過于消極的態度，也不利于準確查明案情，正確裁判。

2試述當代資本主義兩大法系刑事審判模式的特征。（中南財大2006年研）

相關試題：簡述大陸法系職權主義與英美法系當事人主義訴訟程序的基本狀況。（簡答題，武大2009年研）

答：刑事訴訟模式是指追訴方、被追訴方和裁判者在刑事訴訟中的地位、相互關系及其體現形式的總體系。當代資本主義兩大法系主要有職權主義訴訟模式和對抗制訴訟模式。

（1）職權主義訴訟模式

職權主義訴訟模式繼承了糾問式訴訟的某些特征，主要為德國、法國等大陸法系國家所實行。純粹職權主義訴訟模式的特征是：

①法官推進訴訟進程。

②法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法。

③實行不變更原則，案件一旦起訴到法院，控訴方不能撤回起訴，訴訟的終止以法院的判決作為標志。

現在，在大陸法系國家，純粹職權主義的訴訟模式已經被打破，訴訟中一般均實行變更原則，允許控訴方撤回起訴。德國還吸收了當事人主義訴訟中的交叉詢問制度，將兩種調查制度同時規定在本國的刑事訴訟法中，《德國刑事訴訟法》第239條第1款規定：“依他們的一致申請，審判長應當讓檢察官、辯護人詢問由檢察院、被告人提名的證人、鑒定人。對由檢察院提名的證人、鑒定人，檢察官有權首先詢問，對由被告人提名的證人、鑒定人，辯護人有權首先詢問?！?/p>

（2）對抗制訴訟

對抗制訴訟，又稱“當事人主義”訴訟、“辯論主義”訴訟、“競爭主義”訴訟。

英美法系采對抗制訴訟，其主要特征是：

①法官不主動依職權調查證據，自我克制是法官在案件調查活動中的慣例，不過，美國也吸收了大陸法系國家法官主動依職權進行調查的內容，如美國《聯邦證據規則》第614條規定：“法庭可以自己詢問證人，不管該證人是法庭傳喚的，還是當事人傳喚的?！?/p>

②案件事實的發現委諸于控訴方和辯護方的舉證和辯論，在法庭調查中實行交叉詢問制度。

③實行變更原則，允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方與辯護方進行辯訴交易。

④采起訴認否程序，在刑事訴訟中如果被告人自愿而不是被強迫作出有罪的供述，則對案件事實無須進行舉證和辯論，法官可以徑行作出有罪的判決，被告人這種供述的效果與民事訴訟中的承認并無不同。

⑤實行陪審團制度，由一定數量的非專業人士（通常為12人）組成陪審團，在沒有法官出席的情況下負責對事實的有無進行裁決。

（3）對抗制訴訟模式和職權主義訴訟模式的關鍵區別在于控訴、辯護、審判三大訴訟主體發揮各自功能的方式不同。從實際功效上看，當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式都是發現案件事實的有效方式，二者各有所長，也各有所短，總的看來，在體現于程序的公正性方面，當事人主義訴訟模式優于職權主義訴訟模式；在訴訟效率方面，職權主義訴訟模式優于當事人主義訴訟模式，因此它們各有優點，又各有不足，很難斷定孰優孰劣。