第二章　刑事訴訟法的歷史發(fā)展

2.1　復(fù)習(xí)筆記

【知識(shí)框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、外國刑事訴訟法的歷史發(fā)展

1外國刑事訴訟立法的沿革

（1）上古、中世紀(jì)的刑事訴訟立法

①公元前2100年，古巴比倫的漢穆拉比國王將審判權(quán)轉(zhuǎn)移給法官。諸法合體的《漢穆拉比法典》確定了審判制度。

②古羅馬人在法律劃分、法律的一般理論和實(shí)施方法等方面作出了杰出貢獻(xiàn)。現(xiàn)今可考的最初的羅馬成文法典為《十二銅表法》。羅馬人留下了寶貴的《查士丁尼法典》。帕皮尼安、保羅和烏爾比安主持的法庭確立了一系列法律原則、制度和規(guī)則。

③公元5世紀(jì)至9世紀(jì)，歐洲形成了日耳曼法，確立了神明裁判的制度和公開審判的原則。《薩克森法典》限制法院權(quán)利，陪審制度也與法蘭克王國類似制度有關(guān)。

④公元4世紀(jì)至15世紀(jì)，羅馬天主教的法規(guī)成為歐洲中世紀(jì)的重要法律，確立了糾問式訴訟程序。教會(huì)法與羅馬法、日耳曼法并稱為歐洲三大法律傳統(tǒng)。

⑤英國的《自由大憲章》確立了正當(dāng)程序原則。

（2）近現(xiàn)代的刑事訴訟立法

①西方政治法律制度的理論基礎(chǔ)：盧梭、孟德斯鳩等啟蒙思想家提出的“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”、“三權(quán)分立”等理論。

②貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》中系統(tǒng)提出了現(xiàn)代刑事法律的基本原則：罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道化原則、無罪推定原則。

③近現(xiàn)代刑事訴訟的代表性法典是1808年法國的《治罪法》（即刑事訴訟法），采職權(quán)主義的訴訟程序。

④第二次世界大戰(zhàn)以后，一些國家改革了本國的刑事訴訟制度，強(qiáng)化了對(duì)人權(quán)的保障。1948年12月，聯(lián)合國大會(huì)通過了人權(quán)委員會(huì)起草的《世界人權(quán)宣言》，1966年12月16日第21屆聯(lián)大通過了《兩權(quán)公約》以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約任意議定書》等國際人權(quán)公約，確認(rèn)了一系列刑事訴訟的基本國際準(zhǔn)則。

2．外國刑事訴訟模式的沿革

刑事訴訟模式是指追訴方、被追訴方和裁判者在刑事訴訟中的地位、相互關(guān)系及其體現(xiàn)形式的總體系。按刑事訴訟歷史發(fā)展，刑事訴訟經(jīng)歷了彈劾式、糾問式到現(xiàn)代的職權(quán)主義、對(duì)抗制和混合式訴訟模式。

（1）早期的彈劾式訴訟

彈劾式訴訟的特征在于：

①控訴與審判職能分離，遵行“沒有告訴人就沒有法官”的不告不理原則。

②審判以言詞辯論的方式進(jìn)行，訴訟中注重發(fā)揮爭訟雙方的作用。

③法官處于消極仲裁者的地位。

④神示證據(jù)制度。

（2）傳統(tǒng)的糾問式訴訟

①糾問式訴訟的本質(zhì)特征是法官主動(dòng)依職權(quán)追究犯罪。

②在糾問式訴訟中，控訴職能與審判職能不分，集于法官一身。

③不實(shí)行不告不理原則，刑事訴訟的開始和推進(jìn)，不取決于被害人的告訴，國家官吏可以主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和追究犯罪。

④原告人和被告人都沒有訴訟主體地位，被告人是只承擔(dān)訴訟義務(wù)的被追究的客體。

⑤審判一般秘密進(jìn)行，不但庭審前的調(diào)查活動(dòng)是秘密的，法庭審判一般也不公開。

⑥糾問式訴訟與野蠻的刑訊緊密地結(jié)合在一起，被告人成為被拷訊的對(duì)象。

（3）近現(xiàn)代刑事訴訟模式的形成和特征

①職權(quán)主義訴訟模式

純粹職權(quán)主義訴訟模式的特征是：

a．法官推進(jìn)訴訟進(jìn)程。

b．法官主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，可以主動(dòng)詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法。

c．實(shí)行不變更原則，案件一旦起訴到法院，控訴方不能撤回起訴，訴訟的終止以法院的判決作為標(biāo)志。現(xiàn)在，在大陸法系國家，純粹職權(quán)主義的訴訟模式已經(jīng)被打破，訴訟中一般均采行變更原則，允許控訴方撤回起訴。德國還吸收了當(dāng)事人主義的交叉詢問制度。

②對(duì)抗制訴訟模式

對(duì)抗制訴訟，又稱“當(dāng)事人主義”訴訟、“辯論主義”訴訟、“競爭主義”訴訟，其主要特征是：

a．法官不主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。自我克制是法官在案件調(diào)查活動(dòng)中的慣例，不過，美國也吸收了大陸法系國家法官主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的內(nèi)容。

b．案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)委諸于控訴方和辯護(hù)方的舉證和辯論，在法庭調(diào)查中實(shí)行交叉詢問制度。

c．實(shí)行變更原則，允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方與辯護(hù)方進(jìn)行辯訴交易。

d．采起訴認(rèn)否程序，在刑事訴訟中如果被告人自愿而不是被強(qiáng)迫作出有罪的供述，則對(duì)案件事實(shí)無須進(jìn)行舉證和辯論。

e．實(shí)行陪審團(tuán)制度，由一定數(shù)量的非專業(yè)人士組成陪審團(tuán)，在沒有法官出席的情況下負(fù)責(zé)對(duì)事實(shí)的有無進(jìn)行裁決。

③混合式訴訟模式

混合式訴訟，又稱“折衷主義”訴訟，主要代表國家是日本和意大利，其特征是：

a．保留了法官主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，注重發(fā)揮法官在調(diào)查案件事實(shí)方面的能動(dòng)性。

b．大力借鑒對(duì)抗制訴訟的因素，在訴訟中注重發(fā)揮控辯雙方的積極性，注重控訴辯護(hù)雙方平等對(duì)抗。

3．外國刑事訴訟證據(jù)制度的沿革

（1）神示證據(jù)制度

根據(jù)神的啟示來判斷訴訟中的是非曲直，以獲取神的啟示作為斷案的方法。獲得神的啟示是通過某些確定的儀式來完成的，這些儀式主要有：詛誓、水審、火審、決斗、卜筮、十字形證明等。

（2）法定證據(jù)制度

法定證據(jù)制度，又稱形式證據(jù)制度，其主要內(nèi)容是，一切證據(jù)的證明力的大小，以及對(duì)它們的取舍和運(yùn)用，都由法律預(yù)先明文加以規(guī)定，法官在審理案件過程中不得自由評(píng)斷和取舍，法官在審理案件中運(yùn)用證據(jù)查證案件情況，只需符合法律規(guī)定的各項(xiàng)規(guī)則，并不要求符合案件的客觀真實(shí)情況。

（3）自由心證證據(jù)制度

自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對(duì)證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。

最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度的是法國的杜波耳。許多國家在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權(quán)力的同時(shí)，為防止法官利用這一權(quán)力主觀擅斷，對(duì)自由心證的形成規(guī)定了若干限制條件，包括：

①內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結(jié)論。

②必須是基于一切情況的酌量和判斷。

③所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和。

④必須是對(duì)每一證據(jù)“依據(jù)證據(jù)的固有性質(zhì)和它與案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷的結(jié)果。

法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，按照經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯要求合理地進(jìn)行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴（上告）。

（4）英美法系國家的證據(jù)制度

①英國沒有形成嚴(yán)格的法定證據(jù)制度，其證據(jù)法并不預(yù)先具體規(guī)定各種證據(jù)的證明力，而是確立一整套證據(jù)規(guī)則用以規(guī)范采用證據(jù)和判斷證據(jù)的活動(dòng)。證據(jù)規(guī)則復(fù)雜而精密是英美法系證據(jù)制度的突出特點(diǎn)。

②在英美法系國家，證據(jù)規(guī)則主要是由排除規(guī)則構(gòu)成的，排除與爭議事實(shí)無關(guān)的材料和雖然具有相關(guān)性但不值得核實(shí)或非法取得的證據(jù)。英美的證據(jù)規(guī)則主要有：誘導(dǎo)性詢問規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、證據(jù)的相關(guān)性規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、自白和沉默權(quán)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等。這些證據(jù)規(guī)則通常由相應(yīng)的判例所確立，內(nèi)容繁瑣、復(fù)雜，至今仍在不斷地豐富和發(fā)展。

二、中國刑事訴訟法的歷史發(fā)展

1中國古代刑事訴訟法

（1）中國古代刑事訴訟法的沿革

中國的古代法典諸法合體，沒有區(qū)分實(shí)體法和程序法，也沒有區(qū)分刑事法和民事法，都?xì)w結(jié)為刑事法。

①禹舜時(shí)代，《尚書》記載有“皋陶”作為刑官，可見當(dāng)時(shí)已有刑事訴訟。

②編纂成法典，始于公元前536年鄭國的子產(chǎn)將刑法鑄在鐵鼎上，史稱“鑄刑書”。戰(zhàn)國時(shí)魏國的李悝編纂了《法經(jīng)》，這是我國古代第一部比較系統(tǒng)的刑事法典。

③唐朝制定的《唐律》為中華法系的代表作，《永徽律》是我國最早最完整的封建刑律。

（2）中國古代的司法機(jī)構(gòu)

中國古代司法與行政不分，司法機(jī)構(gòu)一般同時(shí)為行政機(jī)構(gòu)。漢代到唐代，審級(jí)大體上可以分為三級(jí)。宋代以后直到清末，審級(jí)大體上分為四級(jí)。

（3）中國古代的起訴制度

①中國古代的司法沒有設(shè)立專門的控訴機(jī)關(guān)，起訴方式以被害人告訴為主，還包括被害人或其親屬以外的一般人告訴、官吏舉發(fā)、審判機(jī)關(guān)糾問等。

②中國古代的司法機(jī)構(gòu)存在一定的審級(jí)，告訴必須依審級(jí)逐級(jí)進(jìn)行，跨越審級(jí)直接向上級(jí)司法機(jī)構(gòu)起訴稱為“越訴”。

③為使民間的冤情能夠?yàn)榫骷皶r(shí)獲知，古代還建立了直訴制度，允許直接向國王或者皇帝訴冤。

（4）中國古代的審判制度

古代斷案一般采取獨(dú)任制，由承審官一人坐堂問案；對(duì)少數(shù)重大或者特殊案件實(shí)行會(huì)審制度。會(huì)審制度始于唐朝的三司推事，清代由九卿（六部加都察院、大理寺、通政使司）共同審理，稱“九卿會(huì)審”。

（5）中國古代的證據(jù)制度

①在中國古代的訴訟活動(dòng)中，對(duì)于證據(jù)，一般交由法官自由判斷，存在根據(jù)“眾證定罪”和“罪從供定”等機(jī)械的規(guī)定，但還構(gòu)不成法定證據(jù)制度。

②證據(jù)種類主要有被告人口供、證人證言、物證、書證和檢驗(yàn)結(jié)果等。

③刑訊是法定的調(diào)查取證的方法。

（6）中國古代刑事訴訟法的特點(diǎn)

①以儒家思想為刑事訴訟法制的思想基礎(chǔ)。

②君主掌握最高司法權(quán)。

③司法與行政不分，行政官兼理司法。

④維護(hù)封建特權(quán)和倫理綱常。

⑤實(shí)體法與程序法不分，刑事訴訟法與民事訴訟法基本不分。

⑥實(shí)行糾問式訴訟，刑訊具有法定性。

⑦具有慎刑獄的司法精神。

2．清末的刑事訴訟法

制訂訴訟法是清末立法的項(xiàng)目之一。

（1）1906年在沈家本的主持下編成《大清刑事、民事訴訟法草案》及相輔而行的《法院編制法草案》，前者是中國第一部具有近代精神的訴訟法典草案。

（2）1909年清政府將沈家本主持草擬的《法院編制法》交憲政編查館逐條考核施行。《法院編制法》確立了司法獨(dú)立原則，并于各級(jí)審判廳內(nèi)設(shè)立了檢察廳。

（3）1909年，沈家本在修訂法律館開始主持重新編纂《刑事訴訟律》，1910年完成，未及頒行，清朝滅亡。

3．中華民國的刑事訴訟法

（1）南京臨時(shí)政府時(shí)期的刑事訴訟法

南京臨時(shí)政府公布了《中華民國臨時(shí)約法》，還草擬了《中央裁判所官職令草案》、《律師法草案》，規(guī)定慎選法官，建立律師制度、陪審制度和辯護(hù)制度，要求訴訟采取文明辦法、尊重法律并公開進(jìn)行。

（2）北洋政府時(shí)期的刑事訴訟法

1921年北洋政府將前清的《刑事訴訟律》修改為《刑事訴訟條例》，頒布后于1922年1月全面施行。

北洋政府時(shí)期，近現(xiàn)代的司法體系逐步建立。1923年的《中華民國憲法》確立了審判公開原則和司法獨(dú)立原則。

（3）國民黨政府的刑事訴訟法

1928年7月，立法院頒布了《中華民國刑事訴訟法》和《中華民國刑事訴訟法施行法》，1934年這兩部法律得到修正并于次年頒布施行。此外還制定了一系列單行法規(guī)，在職權(quán)主義模式下確立起一系列近代訴訟原則。

4．中華人民共和國的刑事訴訟法

（1）新中國成立初期頒布的有關(guān)單行法規(guī)

新中國成立初期到1979年的30年間，我國沒有制定刑事訴訟法典，只是在《憲法》和若干法律、法規(guī)中規(guī)定了司法機(jī)關(guān)體系及若干刑事訴訟原則和程序，刑事訴訟法的起草工作也在進(jìn)行。

（2）《刑事訴訟法》的制定

1979年7月1日，《刑事訴訟法》正式通過，1980年1月1日起施行。《刑事訴訟法》分4編，共164條，是我國第一部社會(huì)主義類型的刑事訴訟法典。

（3）《刑事訴訟法》的修正

《刑事訴訟法》1996年3月17日第一次修正，修正后的條文共225條，比修正前增加了61條。2012年3月14日第二次修正，此次修正《刑事訴訟法》增、刪、改共計(jì)149條，其中增加66條，修改82條，刪除1條。該法自2013年1月1日起施行。