第二章　刑事訴訟法的歷史發展

2.1　復習筆記

【知識框架】

【重點難點歸納】

一、外國刑事訴訟法的歷史發展

1外國刑事訴訟立法的沿革

（1）上古、中世紀的刑事訴訟立法

①公元前2100年，古巴比倫的漢穆拉比國王將審判權轉移給法官。諸法合體的《漢穆拉比法典》確定了審判制度。

②古羅馬人在法律劃分、法律的一般理論和實施方法等方面作出了杰出貢獻。現今可考的最初的羅馬成文法典為《十二銅表法》。羅馬人留下了寶貴的《查士丁尼法典》。帕皮尼安、保羅和烏爾比安主持的法庭確立了一系列法律原則、制度和規則。

③公元5世紀至9世紀，歐洲形成了日耳曼法，確立了神明裁判的制度和公開審判的原則。《薩克森法典》限制法院權利，陪審制度也與法蘭克王國類似制度有關。

④公元4世紀至15世紀，羅馬天主教的法規成為歐洲中世紀的重要法律，確立了糾問式訴訟程序。教會法與羅馬法、日耳曼法并稱為歐洲三大法律傳統。

⑤英國的《自由大憲章》確立了正當程序原則。

（2）近現代的刑事訴訟立法

①西方政治法律制度的理論基礎：盧梭、孟德斯鳩等啟蒙思想家提出的“天賦人權”、“人民主權”、“三權分立”等理論。

②貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》中系統提出了現代刑事法律的基本原則：罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑罰人道化原則、無罪推定原則。

③近現代刑事訴訟的代表性法典是1808年法國的《治罪法》（即刑事訴訟法），采職權主義的訴訟程序。

④第二次世界大戰以后，一些國家改革了本國的刑事訴訟制度，強化了對人權的保障。1948年12月，聯合國大會通過了人權委員會起草的《世界人權宣言》，1966年12月16日第21屆聯大通過了《兩權公約》以及《公民權利和政治權利國際公約任意議定書》等國際人權公約，確認了一系列刑事訴訟的基本國際準則。

2．外國刑事訴訟模式的沿革

刑事訴訟模式是指追訴方、被追訴方和裁判者在刑事訴訟中的地位、相互關系及其體現形式的總體系。按刑事訴訟歷史發展，刑事訴訟經歷了彈劾式、糾問式到現代的職權主義、對抗制和混合式訴訟模式。

（1）早期的彈劾式訴訟

彈劾式訴訟的特征在于：

①控訴與審判職能分離，遵行“沒有告訴人就沒有法官”的不告不理原則。

②審判以言詞辯論的方式進行，訴訟中注重發揮爭訟雙方的作用。

③法官處于消極仲裁者的地位。

④神示證據制度。

（2）傳統的糾問式訴訟

①糾問式訴訟的本質特征是法官主動依職權追究犯罪。

②在糾問式訴訟中，控訴職能與審判職能不分，集于法官一身。

③不實行不告不理原則，刑事訴訟的開始和推進，不取決于被害人的告訴，國家官吏可以主動發現和追究犯罪。

④原告人和被告人都沒有訴訟主體地位，被告人是只承擔訴訟義務的被追究的客體。

⑤審判一般秘密進行，不但庭審前的調查活動是秘密的，法庭審判一般也不公開。

⑥糾問式訴訟與野蠻的刑訊緊密地結合在一起，被告人成為被拷訊的對象。

（3）近現代刑事訴訟模式的形成和特征

①職權主義訴訟模式

純粹職權主義訴訟模式的特征是：

a．法官推進訴訟進程。

b．法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法。

c．實行不變更原則，案件一旦起訴到法院，控訴方不能撤回起訴，訴訟的終止以法院的判決作為標志。現在，在大陸法系國家，純粹職權主義的訴訟模式已經被打破，訴訟中一般均采行變更原則，允許控訴方撤回起訴。德國還吸收了當事人主義的交叉詢問制度。

②對抗制訴訟模式

對抗制訴訟，又稱“當事人主義”訴訟、“辯論主義”訴訟、“競爭主義”訴訟，其主要特征是：

a．法官不主動依職權調查證據。自我克制是法官在案件調查活動中的慣例，不過，美國也吸收了大陸法系國家法官主動依職權進行調查的內容。

b．案件事實的發現委諸于控訴方和辯護方的舉證和辯論，在法庭調查中實行交叉詢問制度。

c．實行變更原則，允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方與辯護方進行辯訴交易。

d．采起訴認否程序，在刑事訴訟中如果被告人自愿而不是被強迫作出有罪的供述，則對案件事實無須進行舉證和辯論。

e．實行陪審團制度，由一定數量的非專業人士組成陪審團，在沒有法官出席的情況下負責對事實的有無進行裁決。

③混合式訴訟模式

混合式訴訟，又稱“折衷主義”訴訟，主要代表國家是日本和意大利，其特征是：

a．保留了法官主動依職權進行調查證據的權力，注重發揮法官在調查案件事實方面的能動性。

b．大力借鑒對抗制訴訟的因素，在訴訟中注重發揮控辯雙方的積極性，注重控訴辯護雙方平等對抗。

3．外國刑事訴訟證據制度的沿革

（1）神示證據制度

根據神的啟示來判斷訴訟中的是非曲直，以獲取神的啟示作為斷案的方法。獲得神的啟示是通過某些確定的儀式來完成的，這些儀式主要有：詛誓、水審、火審、決斗、卜筮、十字形證明等。

（2）法定證據制度

法定證據制度，又稱形式證據制度，其主要內容是，一切證據的證明力的大小，以及對它們的取舍和運用，都由法律預先明文加以規定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍，法官在審理案件中運用證據查證案件情況，只需符合法律規定的各項規則，并不要求符合案件的客觀真實情況。

（3）自由心證證據制度

自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”，是指法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。

最早提出在立法中廢除法定證據制度的是法國的杜波耳。許多國家在賦予法官自由判斷證據證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由心證的形成規定了若干限制條件，包括：

①內心確信必須是從本案情況中得出的結論。

②必須是基于一切情況的酌量和判斷。

③所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和。

④必須是對每一證據“依據證據的固有性質和它與案件的關聯”加以判斷的結果。

法官必須在證據調查和辯論的基礎上，按照經驗法則和邏輯要求合理地進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴（上告）。

（4）英美法系國家的證據制度

①英國沒有形成嚴格的法定證據制度，其證據法并不預先具體規定各種證據的證明力，而是確立一整套證據規則用以規范采用證據和判斷證據的活動。證據規則復雜而精密是英美法系證據制度的突出特點。

②在英美法系國家，證據規則主要是由排除規則構成的，排除與爭議事實無關的材料和雖然具有相關性但不值得核實或非法取得的證據。英美的證據規則主要有：誘導性詢問規則、意見證據規則、證據的相關性規則、最佳證據規則、傳聞證據規則、自白和沉默權規則、非法證據排除規則等。這些證據規則通常由相應的判例所確立，內容繁瑣、復雜，至今仍在不斷地豐富和發展。

二、中國刑事訴訟法的歷史發展

1中國古代刑事訴訟法

（1）中國古代刑事訴訟法的沿革

中國的古代法典諸法合體，沒有區分實體法和程序法，也沒有區分刑事法和民事法，都歸結為刑事法。

①禹舜時代，《尚書》記載有“皋陶”作為刑官，可見當時已有刑事訴訟。

②編纂成法典，始于公元前536年鄭國的子產將刑法鑄在鐵鼎上，史稱“鑄刑書”。戰國時魏國的李悝編纂了《法經》，這是我國古代第一部比較系統的刑事法典。

③唐朝制定的《唐律》為中華法系的代表作，《永徽律》是我國最早最完整的封建刑律。

（2）中國古代的司法機構

中國古代司法與行政不分，司法機構一般同時為行政機構。漢代到唐代，審級大體上可以分為三級。宋代以后直到清末，審級大體上分為四級。

（3）中國古代的起訴制度

①中國古代的司法沒有設立專門的控訴機關，起訴方式以被害人告訴為主，還包括被害人或其親屬以外的一般人告訴、官吏舉發、審判機關糾問等。

②中國古代的司法機構存在一定的審級，告訴必須依審級逐級進行，跨越審級直接向上級司法機構起訴稱為“越訴”。

③為使民間的冤情能夠為君主及時獲知，古代還建立了直訴制度，允許直接向國王或者皇帝訴冤。

（4）中國古代的審判制度

古代斷案一般采取獨任制，由承審官一人坐堂問案；對少數重大或者特殊案件實行會審制度。會審制度始于唐朝的三司推事，清代由九卿（六部加都察院、大理寺、通政使司）共同審理，稱“九卿會審”。

（5）中國古代的證據制度

①在中國古代的訴訟活動中，對于證據，一般交由法官自由判斷，存在根據“眾證定罪”和“罪從供定”等機械的規定，但還構不成法定證據制度。

②證據種類主要有被告人口供、證人證言、物證、書證和檢驗結果等。

③刑訊是法定的調查取證的方法。

（6）中國古代刑事訴訟法的特點

①以儒家思想為刑事訴訟法制的思想基礎。

②君主掌握最高司法權。

③司法與行政不分，行政官兼理司法。

④維護封建特權和倫理綱常。

⑤實體法與程序法不分，刑事訴訟法與民事訴訟法基本不分。

⑥實行糾問式訴訟，刑訊具有法定性。

⑦具有慎刑獄的司法精神。

2．清末的刑事訴訟法

制訂訴訟法是清末立法的項目之一。

（1）1906年在沈家本的主持下編成《大清刑事、民事訴訟法草案》及相輔而行的《法院編制法草案》，前者是中國第一部具有近代精神的訴訟法典草案。

（2）1909年清政府將沈家本主持草擬的《法院編制法》交憲政編查館逐條考核施行。《法院編制法》確立了司法獨立原則，并于各級審判廳內設立了檢察廳。

（3）1909年，沈家本在修訂法律館開始主持重新編纂《刑事訴訟律》，1910年完成，未及頒行，清朝滅亡。

3．中華民國的刑事訴訟法

（1）南京臨時政府時期的刑事訴訟法

南京臨時政府公布了《中華民國臨時約法》，還草擬了《中央裁判所官職令草案》、《律師法草案》，規定慎選法官，建立律師制度、陪審制度和辯護制度，要求訴訟采取文明辦法、尊重法律并公開進行。

（2）北洋政府時期的刑事訴訟法

1921年北洋政府將前清的《刑事訴訟律》修改為《刑事訴訟條例》，頒布后于1922年1月全面施行。

北洋政府時期，近現代的司法體系逐步建立。1923年的《中華民國憲法》確立了審判公開原則和司法獨立原則。

（3）國民黨政府的刑事訴訟法

1928年7月，立法院頒布了《中華民國刑事訴訟法》和《中華民國刑事訴訟法施行法》，1934年這兩部法律得到修正并于次年頒布施行。此外還制定了一系列單行法規，在職權主義模式下確立起一系列近代訴訟原則。

4．中華人民共和國的刑事訴訟法

（1）新中國成立初期頒布的有關單行法規

新中國成立初期到1979年的30年間，我國沒有制定刑事訴訟法典，只是在《憲法》和若干法律、法規中規定了司法機關體系及若干刑事訴訟原則和程序，刑事訴訟法的起草工作也在進行。

（2）《刑事訴訟法》的制定

1979年7月1日，《刑事訴訟法》正式通過，1980年1月1日起施行。《刑事訴訟法》分4編，共164條，是我國第一部社會主義類型的刑事訴訟法典。

（3）《刑事訴訟法》的修正

《刑事訴訟法》1996年3月17日第一次修正，修正后的條文共225條，比修正前增加了61條。2012年3月14日第二次修正，此次修正《刑事訴訟法》增、刪、改共計149條，其中增加66條，修改82條，刪除1條。該法自2013年1月1日起施行。