1.2　考研真題與典型題詳解

一、概念題

1訴訟（武大2004年研）

答：訴訟是指原告對被告提出告訴，由裁判機關解決雙方的爭議。現代的訴訟，可分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟。“訴訟”，可以從兩個層面上去理解：①由原告、被告和裁判者構成基本訴訟主體的活動；②一系列不斷向前推進的程序化活動。

訴訟具有以下幾個特點：①訴訟必須有當事人，即通常所說的案件的原告和被告；②訴訟必須有國家的司法機關參加、主持進行和對案件作出裁決；③訴訟應當依法進行。

2刑事訴訟（武大2004年研）

答：我國的刑事訴訟是指國家專門機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序，追訴犯罪，解決被追訴人刑事責任的活動。刑事訴訟具有如下特征：①刑事訴訟由國家專門機關主持進行，是屬于國家的司法活動。②刑事訴訟是公安司法機關行使國家刑罰權的活動。③刑事訴訟是嚴格依照法律規定的程序進行的活動。④刑事訴訟是在當事人和其他訴訟參與人的參加下進行的活動。

3程序法（中南財大2005年研）

答：程序法是指調整當事人及其他訴訟參與人進行訴訟活動所形成的關系，并規定訴訟活動的方式、方法和步驟的法律規范的總稱，與實體法相對。在我國，程序法主要包括刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。程序法的主要功能在于及時、恰當地為實現權利和行使職權提供必要的規則、方式和秩序。

4訴訟效率（中國政法2004年研）

答：訴訟效率是指訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財力、設備等）與所取得的成果的比例。沒有效率，就沒有一切。法律經濟學家波斯納曾說：“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。”著名的英國法諺也說：“遲到的正義非正義。”效率作為一種獨立的法律價值逐步得到法律人的重視。它既是正義的實現途徑，同時也與正義組成一對矛盾統一體。我們追求的正義，應該是一種有效率的正義。

講求訴訟效率要求投入的司法資源取得盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工作效率，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓的現象。

二、簡答題

1刑事訴訟有哪些特征？（武大2007年研）

相關試題：我國的刑事訴訟具有哪些特征？（華南理工2015年研）

答：刑事訴訟是指國家專門機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追訴犯罪，解決被追訴者刑事責任的訴訟活動。刑事訴訟具有以下主要特征：

（1）刑事訴訟由國家專門機關主持進行，是屬于國家的司法活動。國家專門機關主要指人民法院、人民檢察院和公安機關，它們在刑事訴訟中分別行使一定的專門職權。

（2）刑事訴訟是公安司法機關行使國家刑罰權的活動。國家刑罰權就是國家對實施了犯罪行為的人加以刑事處罰的權力。

（3）刑事訴訟是嚴格依照法律規定的程序進行的活動。刑事訴訟不但其結果直接關系到公民的生命、人身自由和財產權利的予奪，而且訴訟過程也與公民的人身自由和財產權利密切相關。因此公安司法機關追訴犯罪的活動，應當由法律規定的程序和規則嚴格加以規范和制約，以防止其濫用權力，侵犯人權。

（4）刑事訴訟是在當事人和其他訴訟參與人的參加下進行的活動。在刑事訴訟活動中，不僅有審判機關、檢察機關和偵查機關等國家專門機關，還必須有被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人等當事人，以及當事人以外的法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員等其他訴訟參與人。

2刑事訴訟法的淵源（刑事訴訟法律規范的存在形式）有哪些？（中國政法2004年研）

答：刑事訴訟法的淵源是指刑事訴訟法律規范的存在形式，我國刑事訴訟法的淵源主要有以下幾種：

（1）憲法。憲法是國家的根本大法，是制定一切法律的根據。

（2）刑事訴訟法典。指1979年7月1日制定、1996年3月17日第一次修正、2012年3月14日第二次修正的《刑事訴訟法》，它是我國刑事訴訟法的主要法律淵源。

（3）有關法律規定。指全國人民代表大會及其常務委員會制定的有關刑事訴訟的法律規定。分兩類：一類是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律中涉及刑事訴訟的規定；另一類是全國人民代表大會及其常務委員會就刑事訴訟有關問題所作的專門規定。

（4）司法解釋。指被授權作司法解釋的最高人民法院、最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中如何具體運用刑事訴訟法所作的解釋、通知、批復等。

（5）行政法規和規章。行政法規指國務院頒布的行政法規中有關刑事訴訟程序的規定。規章是指國務院下屬各部門和其他部門就本部門業務工作中與刑事訴訟有關的問題所作的規定。

（6）地方性法規。指地方人民代表大會及其常務委員會頒布的地方性法規中關于刑事訴訟程序的規定。

（7）國際條約。條約是國際法的最主要淵源，締約國忠實履行條約所確定的義務，是國際社會法律秩序得以維護的基本條件。在我國，國際條約被承認是我國法律的淵源之一。凡我國簽署、批準加入了的國際公約中有關刑事訴訟的規定，都是我國刑事訴訟法的淵源，都應當加以遵守和施行。

3簡述我國實體公正的基本要求。（中南財大2005年研）

答：實體公正，即結果公正，是指案件實體的結局處理所體現的公正。刑事案件實體公正的基本要求主要包括：

（1）據以定罪量刑的犯罪事實必須準確無誤地認定，做到證據確實充分，或者達到法定的證明標準。

（2）正確適用刑法，準確認定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名。

（3）認定犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重在法律上發生疑問的，應當從有利于被追訴人角度作出處理。

（4）按照罪刑相適應原則，依法適度判定刑罰。

（5）已生效的裁判得到合理有效的執行，使實體公正最后得以真正實現。

（6）對于錯誤處理的案件，特別是無罪錯作有罪處理的案件，依法采取救濟方法，及時糾正、及時補償。

4簡述實體公正、程序公正與訴訟效率的關系。（中南財大2005年研）

答：實體公正、程序公正與訴訟效率都是刑事訴訟法的基本理念。

（1）程序公正與實體公正具有內在的一致性，其終極目的都是追求糾紛的公正解決。程序公正有助于保障實體公正的實現，程序公正相對于實體公正具有獨立性，具有不同于實體公正的評判標準。實體公正對于裁判可接受性具有重要意義，由于發現事實和適用法律的不確定性，實體公正具有不確定性，而程序公正的特性有助于給這種不確定提供正當性基礎。

程序公正與實體公正，總體上是統一的，但有時不可避免地發生矛盾。在二者發生矛盾時，在一定情況下，應當采取程序優先的原則，例如非法證據排除規則、程序的終局性等，但在某種情況下，又應當采取實體優先的原則，例如非法證據的自由裁量規則，又如由于錯誤地認定事實或適用法律，造成錯判錯殺，冤枉無辜，這種情況下，一旦發現，就必須糾錯平反，并給予國家賠償，而不受終局程序和任何訴訟時限的限制。總之，實體公正和程序公正互相聯系，互相依存，不能有先后輕重之分。當然，實體和程序的并重不是靜態機械的并重，而是動態辯證的并重，即應當從實際情況出發對兩者的價值取向有所側重和調整。

（2）刑事訴訟的效率是指以一定的司法資源投入換取盡可能多的刑事案件的處理，即提高單位時間內的有用工作量，加速刑事程序的運作效率，降低訴訟成本，減少案件積壓和司法拖延等現象。從廣義上講，訴訟效率還包括在社會生產方面所產生的效益，即刑事訴訟對推動社會經濟發展方面的效益。

（3）在刑事訴訟中，公正與效率的關系，應當是公正第一、效率第二。在刑事司法中，應當在保證司法公正的前提下追求效率，而不能因為圖快求多，草率辦案而損害程序公正和實體公正，甚至發生錯案現象。如果發生錯案，事后加以糾正和賠償，反而損害了效率。當然，公正的優先地位不是絕對的，在一定情況下，為了效率，不得不對公正的價值作出適當的犧牲，例如簡易程序等。但是這種犧牲不能過分，否則，就違反司法的基本要求了。

5簡述刑事訴訟目的與刑事訴訟價值的關系。（中南財大2006年研）

答：（1）刑事訴訟目的是指國家制定刑事訴訟法、進行刑事訴訟活動所期望達到的目標，是立法者根據國家和社會的需要并基于對刑事訴訟固有屬性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式。刑事訴訟價值是指刑事訴訟立法及其實施能夠滿足國家、社會及其一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。

（2）刑事訴訟目的集中體現了立法者的刑事訴訟價值觀。刑事訴訟的目的分為根本目的和直接目的兩個層次。根本目的在于維護國家的憲法秩序和體制。直接目的在于懲罰犯罪和保障人權。刑事訴訟的價值主要反映在與刑事訴訟直接目的的關系上。

（3）實體公正與程序公正、懲罰犯罪和保障人權兩個方面應當并重，不宜在直接目的的兩個方面中確立一個絕對優越的價值標準。只有將兩者結合起來，才符合刑事訴訟的內在規律，才能使刑事訴訟真正符合國家、社會及一般社會成員的需要，也才能正確指導司法人員進行刑事訴訟活動，維護國家的長治久安。

三、論述題

1（理論解析題）外國有學者稱刑事訴訟法為“憲法適用法”（Applied Constitutional law）。問題：請你運用刑事訴訟法學的基本理論，簡要談談你對這種說法的理解。（北大2004年研）

答：憲法與刑事訴訟法的關系是根本法與普通法的關系。憲法具有最高的法律效力，是制定普通法律的依據。有外國學者認為，刑事訴訟法實際上是憲法適用法，這在一定程度上揭示了憲法與刑事訴訟法之間的關系。

（1）憲法對刑事訴訟法的指導意義

憲法作為國家的根本大法，一方面規定了國體、政體等國家的基本制度與組織方式，確定了公民的人身自由、人身安全、生命權等基本權利；另一方面，作為其他各部門法律的基礎，又被稱為母法。因此，我國憲法在修改之后強調對保障人權的重視，不僅表明了基本法對公民權利的重視，而且，對相關部門法關于權利的規定具有積極指導意義。這種指導意義尤其體現在刑事訴訟法的制定和實施之中。由于在刑事訴訟法律制度中權利問題的重要性，且權利與權力之間在某種意義上又存在著互相消長之緊張關系，便使得直接針對刑事被告人及其權利的刑事訴訟，理所當然地需要進入立憲者的視野，以便通過憲法規定刑事被告人的權利、規范刑事訴訟中的國家權力、制約刑事訴訟中職權機關的權力，保障刑事被告人的權利。

《刑事訴訟法》第1條規定：“根據憲法，制定本法。”這清楚地表明憲法是制定我國刑事訴訟法的根據，刑事訴訟法是憲法所規定的政治制度和政治體制的具體體現，憲法中的有些規定同時是刑事訴訟法的重要淵源，例如，《憲法》第135條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，相互配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”這些規定都是刑事訴訟法程序規范，屬于廣義的刑事訴訟法。

刑事訴訟法規定的內容必須符合憲法的基本原則及其所規定的刑事司法制度、組織和原則；刑事訴訟法的指導思想、任務、基本原則和訴訟程序也是由憲法所規定的政治體制和政治制度決定的。

（2）憲法通過刑事訴訟法得以具體適用

①從法的效力上看，我國憲法規定的基本權利沒有直接的法律效力，法院不能引用憲法來處理具體案件，憲法在很大程度上成為“閑法”，與其他部門法僅存在形式上的聯系，不具有實質性的關聯。刑事訴訟法使國家刑罰權具體化、現實化，是關于訴訟程序的法律規范，在本質上屬于控權法，其公法性質表現為國家為確認刑罰權而實行追訴與審判的職權活動，這種公權力與私權利的協調與沖突同憲法規范具有相同的特質。因此，從這個角度上看，刑事訴訟法是人權憲法。

②從適用上看，憲法適用是一個涵義極為寬泛的概念，是一定的國家機關對憲法實現所進行的有目的的干預。具體到刑事程序中，表現為刑事訴訟法由于欠缺具體規定而無法體現憲法中的某些原則，或者其制定與實際運作同憲法規定相違背，從而對憲法基本權利進行不當干預。

③從完善的角度看，近代各國憲法為抑制國家權力，保護被追訴人的利益，除在憲法上列舉各種基本權利，賦予基本權利直接效力外，還不斷完善刑事程序基本權利體系并在條件成熟時將其在憲法上予以列舉。將刑事程序基本權利以憲法規范加以規定，有助于實現刑事訴訟與憲法的良性互動。

2結合刑事司法實踐，論述懲罰犯罪與保障人權的關系。（南開大學2011年研）

相關試題：

（1）簡述懲罰犯罪與保障人權的關系。（簡答題，中南財大2005年研）

（2）在刑事訴訟中，如何處理懲罰與保護的關系？（簡答題，武大2004年研）

答：懲罰犯罪與保障人權，作為刑事訴訟目的的兩個方面，既有統一的一面，又有對立的一面。

（1）懲罰犯罪與保障人權都是刑事訴訟的目的。

①追究、懲罰犯罪是刑事訴訟的一個直接目的。

社會存在著犯罪，就必須對之進行追究和懲罰，否則，就不能保障公民的生命、財產和其他合法權利不受侵犯，不能保障國家的安全和維護社會秩序的穩定，這就需要國家通過刑事訴訟行使刑罰權對犯罪加以懲罰。

②刑事訴訟目的另一個方面則是保障人權。

刑事訴訟領域內的保障人權，可以從三個層面去理解：第一個層面是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權利，防止無罪的人受到刑事法律追究，防止有罪的人受到不公正的處罰；第二個層面是保障所有訴訟參與人、特別是被害人的權利；第三個層面是通過對犯罪的懲罰保護廣大人民群眾的權利不受犯罪侵害。

其中第一層面保障被追訴人的權利是保障人權的重心所在。

（2）懲罰犯罪與保障人權統一于刑事訴訟的根本目的之中。

從權利和義務在法律關系中的地位來說，應當以權利為本位。法律規定公民的義務，從根本上說是為了更好地保障公民的權利，滿足公民不斷增長的對權利享受的要求。進行刑事訴訟，懲罰犯罪，從根本上說，也是為了保護人民，保障人權。從這個意義上說，懲罰犯罪與保障人權統一于刑事訴訟的根本目的之中。

（3）但從刑事訴訟法的具體任務和直接目的來說，懲罰犯罪與保障人權則存在對立的一面。

國家專門機關在追究、懲罰犯罪的過程中，往往自覺不自覺地超越權力、甚至濫用權力，從而侵犯了訴訟參與人的權利，特別是犯罪嫌疑人、被告人的權利，導致錯追錯判，嚴重損害了司法公正。

例如為了制止警察的違法行為，保障被追訴者的人權，非法證據排除規則一直是各國的首選，我國在新修訂的《刑事訴訟法》中也增加規定了非法證據排除的相關內容。如果警察為了獲取犯罪嫌疑人的口供而對他進行刑訊逼供或者在執行搜查、扣押或逮捕等強制措施時沒有出示證件或有其他違反法定程序的行為時，因違法行為而獲得相關證據就會被法官排除，犯罪嫌疑人也就很可能因證據不足而逍遙法外。非法證據排除規則確實保障了犯罪嫌疑人的人權，但放縱了一個危險性極大的可能繼續危害社會的犯罪嫌疑人，國家懲罰犯罪的愿望也就沒有得到實現。

總之，懲罰犯罪和人權保障，構成了刑事訴訟法目的兩個方面的對立統一體，兩者結合，不可片面強調一面而忽視另一面。不能把懲治犯罪放在次要的位置，因為刑事訴訟的進行是以存在犯罪并應當追究為前提的。當然，也不能以削弱、犧牲人權保障為代價去追求和強化揭露犯罪、懲罰犯罪的效果。刑事訴訟法應當把懲罰犯罪和保障人權兩者妥善地加以協調，將其有機地結合在一起。