第七章　回　避

7.1　復習筆記

【知識框架】 

【重點難點歸納】

一、概述

1概念

刑事訴訟中的回避，是指與案件有某種利害關系或者其他特殊關系的審判人員、檢察人員和偵查人員等不得參與該案訴訟活動。“回避制度”，是指為實現利益規避和防止預斷而建立的與案件有某種利害關系或者其他特殊關系的特定人員不得參與該案訴訟活動的制度。

2．意義

（1）確保刑事案件得到客觀公正處理，實現實體公正。

（2）確保當事人在刑事訴訟中受到公正對待，實現程序公正。

（3）確保司法機關和司法活動的公信力。

二、回避的人員范圍、理由和種類

1回避的人員范圍

根據《刑事訴訟法》第28條和第31條規定，適用回避的人員包括：（1）審判人員；（2）檢察人員；（3）偵查人員；（4）書記員；（5）翻譯人員；（6）鑒定人；（7）司法警察；（8）記錄人。

2．回避的理由

（1）我國《刑事訴訟法》實行的是有因回避制度，該法第28條對回避的理由作出了規定：

①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的。

②本人或者他的近親屬和本案有利害關系的。

③擔任過本案證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。

④與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。

（2）最高法《解釋》第24條規定，審判人員具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權申請其回避：

①違反規定會見本案當事人、辯護人、訴訟代理人的。

②為本案當事人推薦、介紹辯護人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的。

③索取、接受本案當事人及其委托人的財物或者其他利益的。

④接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的活動的。

⑤向本案當事人及其委托人借用款物的。

⑥有其他不正當行為，可能影響公正審判的。

3．回避的種類

（1）自行回避

自行回避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形之一時，自己主動要求退出訴訟活動的訴訟行為。

（2）申請回避

申請回避是指案件當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人依法提出申請，要求具有法定回避情形之一的審判人員、檢察人員、偵查人員等退出訴訟活動的訴訟行為。

（3）指令回避

指令回避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定的回避情形之一而沒有自行回避，當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人也沒有申請其回避，由法定的人員或者組織徑行決定，令其退出訴訟活動的訴訟行為。

三、回避的程序

1回避權的告知

開庭的時候，審判長告知當事人有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避。

2．提出回避申請

（1）屬于回避人員范圍內的人員自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由。

（2）最高檢《規則》第21條規定：“檢察人員自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由。口頭提出申請的，應當記錄在案。”

（3）最高法《解釋》第27條也作出了這樣的規定。公安部《規定》第32條第1款規定：“公安機關負責人、偵查人員自行提出回避申請的，應當說明回避的理由；口頭提出申請的，公安機關應當記錄在案。”

（4）當事人及其法定代理人、訴訟代理人和辯護人的回避要求，應當書面或者口頭提出，并說明理由。

（5）根據《刑事訴訟法》第29條的規定提出回避申請的，應當提供有關證明材料。

（6）最高法《解釋》第27條第1款規定：“審判人員自行申請回避，或者當事人及其法定代理人申請審判人員回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由，由院長決定。”

（7）最高檢《規則》第23條規定：“當事人及其法定代理人的回避要求，應當書面或者口頭向人民檢察院提出，并說明理由。”

（8）公安部《規定》第32條第2款規定：“當事人及其法定代理人要求公安機關負責人、偵查人員回避，應當提出申請，并說明理由；口頭提出申請的，公安機關應當記錄在案。”辯護人、訴訟代理人也適用這些規定。

3．回避的審查、決定和宣布

（1）審判人員的回避，由本法院的院長決定。

（2）檢察人員的回避，由本檢察院的檢察長決定。

（3）偵查人員的回避，由本公安機關的負責人決定。

（4）法院院長的回避，由本院審判委員會討論決定。

（5）檢察長的回避，由本院檢察委員會討論決定。

（6）公安機關負責人的回避，由同級檢察機關的檢察委員會討論決定。

（7）書記員的回避，根據其所屬的機關不同，由本機關的負責人決定。

（8）鑒定人、翻譯人員的回避，根據其所處的不同訴訟階段，分別由該階段主持進行訴訟活動的機關負責人決定。

（9）司法警察的回避。最高檢《規則》第33條規定該規則關于回避的規定，適用于司法警察，司法警察的回避由檢察長決定。

（10）記錄人的回避，公安部《規定》第38條第2款規定“由縣級以上公安機關負責人決定”。

4．對駁回申請回避決定的復議

對于法定的個人或者組織所作的駁回申請回避的決定，當事人、訴訟代理人和辯護人有權向作出這一決定的個人或組織申請復議一次。

5．回避的效力

（1）回避決定一經作出，即發生法律效力，應當回避的人員須立即退出訴訟活動。

（2）對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。

（3）法定的個人或組織不準許回避的，自行請求回避或被當事人申請回避的人員進行的訴訟行為仍然有效。

（4）在復議期間，訴訟行為的重新開始和繼續進行一般不受影響。

（5）回避人員范圍內的人員有法定回避情形之一卻沒有回避的，構成程序違法。在審判階段，第二審人民法院發現第一審人民法院的審理違反有關回避規定的，經核查屬實，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。